COUR D’APPEL

D’ANGERS

CHAMBRE A – COMMERCIALE

IC/IM

ARRET N°:

AFFAIRE N° RG 17/01186 – N° Portalis DBVP-V-B7B-ED52

Jugement du 10 Mai 2017

Tribunal de Commerce d’ANGERS

n° d’inscription au RG de première instance 16/004767

ARRET DU 28 JANVIER 2020

APPELANTS :

Monsieur Z X

né le […] à […]

[…]

[…]

Madame B X

née le […] à […]

[…]

[…]

Madame C X

née le […] à […]

[…]

[…]

Représentée par M^e Philippe CHATTELEYN de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, avocat postulant au barreau d’ANGERS, et M^e Patrick LEROUX, avocat plaidant au barreau de GRASSE

INTIMEE :

SARL ARENES FINANCE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Philippe LANGLOIS substitué par M^e Alice ROUMESTANT de la SCP ACR, avocat postulant au barreau d’ANGERS – N° du dossier 71170237, et M^e Arnaud PERICARD, avocat plaidant au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue publiquement à l’audience du 12 Février 2019 à 14 H 00, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame G, Conseiller, qui a été préalablement entendue en son rapport, et Madame LE BRAS, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame VAN GAMPELAERE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame LE BRAS, Conseiller

Madame G, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame E

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 28 janvier 2020 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Isabelle G, Conseiller, en remplacement de Véronique VAN GAMPELAERE, Conseiller faisant fonction de Président et par Sophie E, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

[…]

FAITS ET PROCÉDURE

M. Z X et son épouse M^me B X ont signé le 12 septembre 2009 une lettre de mission proposée par la société Arènes Finance, société de conseil en gestion de patrimoine. Une même lettre a été signée par M^lle C X, leur fille, avec la société Arènes Finance le 24 novembre 2009.

Sur le conseil de la société Arènes Finance, M et M^me X ont investi la somme de 528 542,25 euros dans le cadre d’un contrat en date du 9 septembre 2009 signé avec la société Solabios par lequel les épargnants investissaient dans des sociétés en participation pour donner en location à la société Solabios des centrales photovoltaïques, laquelle devait revendre l’énergie à EDF et s’engageait à assurer un rendement de 8% par an aux investisseurs. M^lle C X a réalisé le même investissement selon contrat signé le 24 novembre 2009 avec la société Solabios pour un montant de 465 124 euros.

La société Solabios s’est révélée dans l’incapacité de verser les loyers attendus.

Par ordonnance du 15 mai 2012, le président du tribunal de commerce de Paris à désigné Maître

Y en qualité de mandataire ad hoc de la société Solabios pour assister cette société dans les négociations avec ses partenaires financiers, fournisseurs et clients et plus particulièrement avec EDF/ERDF afin d’assurer la pérennité de la société.

Sur proposition du mandataire ad hoc, les consorts X ont opté pour la conversion des parts qu’ils détenaient dans les sociétés en participation en obligations convertibles en actions Solabios.

Par jugement du 17 octobre 2013, le tribunal de commerce de Nice a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société Solabios, laquelle a été convertie en procédure de redressement judiciaire par jugement de ce même tribunal en date du 20 décembre 2013 désignant Maître Phillipot en qualité d’administrateur provisoire.

L’association des investisseurs Solabios (AIS) a déposé une plainte pour abus de confiance le 6 février 2014 contre X auprès du procureur de la république du tribunal de grande instance de Nice.

Par jugement du 4 février 2015, le tribunal de commerce de Nice a prononcé la liquidation judiciaire de la société Solabios, puis a ordonné le report de la date de cessation des paiements au 17 avril 2012 par jugement du 13 mai 2015.

Les consorts X ont déclaré au passif de la liquidation judiciaire de Solabios deux créances qui ont été admises pour 470 726,77 euros et 414 239,71 euros.

Par acte d’huissier de justice en date du 4 avril 2016, les consorts X ont fait assigner la société Arènes Finance devant le tribunal de commerce d’Angers aux fins de la voir condamnée à les indemniser de leur perte financière et de leurs gains manqués pour 1 151 470,42 euros pour M et M^me X et 1 013 313,71 euros pour M^lle X, sur le fondement d’un manquement à son obligation d’information, de mise en garde et de son devoir de conseil.

Le tribunal de commerce d’Angers par jugement du 10 mai 2017 a :

— débouté la société Arènes Finance de sa demande d’irrecevabilité de l’action engagée par les consorts X

— débouté les consorts X de toutes leurs demandes

— condamné solidairement les consorts X à payer à la société Arènes Finance la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné solidairement les consorts X aux dépens.

Il a été jugé que l’action des consorts X était recevable parce qu’elle découlait de la seule relation contractuelle entre eux et la société Arènes Finance et qu’elle ne pouvait être considérée comme faite dans l’intérêt collectif des créanciers, mais pour un préjudice personnel distinct de celui causé aux créanciers de la société Solabios.

Il n’a pas été retenu de faute de la société Arènes Finance dans son obligation d’information et de conseil, le produit Solabios n’apparaissant pas comme un produit hasardeux ou risqué, les caractéristiques ayant été exactement et complètement exposées, et la société Arènes Finance ne pouvait avoir connaissance des difficultés à venir, n’a eu aucune responsabilité dans la défaillance de Solabios, l’échec ne découlant pas de l’investissement mais de la mise en oeuvre qui a été faite par les dirigeants de Solabios. L’obligation de la société Arènes Finance a été également jugée remplie lors du choix entre conservation des parts et conversion. Il a enfin été jugé que le fait de percevoir une commission en rémunération de la prestation n’est pas de nature à caractériser une situation de dépendance.

Par déclaration reçue au greffe le 6 juin 2017, les consorts X ont interjeté appel total de cette décision, intimant la société Arènes Finance.

Une ordonnance du 7 janvier 2019 a clôturé l’instruction de l’affaire.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du Code de procédure civile, à leurs dernières conclusions respectivement déposées au greffe

— le 26 décembre 2018 pour les consorts X

— le 3 janvier 2019 pour la société Arènes Finance

aux termes desquelles les parties forment les demandes qui suivent.

Les consorts X demandent à la cour de :

= Sur les demandes d’irrecevabilité

Vu les articles 31 et 122 du code de procédure civile,

Vu les articles L228-54 et L. 641-4 du code de commerce,

Vu l’article 2224 du code civil,

— Constater que le liquidateur judiciaire de la société Solabios n’a pas qualité à agir dans le cadre de la présente action,

— Dire et juger que le représentant de la masse des obligataires de la société Solabios n’a pas qualité à agir dans le cadre de la présente action,

— Constater que leur action n’est pas prescrite.

En conséquence,

— Confirmer le jugement du tribunal de commerce d’Angers en date du 10 mai 2017 en ce qu’il a débouté la société Arènes Finance de ses demandes d’irrecevabilité,

— Rejeter la demande d’irrecevabilité soulevée par la société Arènes Finance au motif que le représentant de la masse des obligataires de la société Solabios aurait qualité pour agir.

= Sur les manquements de la société Arènes Finance

Vu les articles 1134, 1147 et 1149 du code civil,

Vu l’article L 111-1 du code de la consommation,

Vu l’article L 541-8-1 4° du code monétaire et financier,

Vu la jurisprudence versée aux débats,

Vu les pièces versées aux débats,

— Dire l’appel recevable et fondé, y faisant droit,

— Constater que la société Arènes Finance a manqué à son obligation d’information, de mise en garde et son devoir de conseil, ces manquements étant constitutifs d’une mauvaise exécution de la relation contractuelle unissant les parties,

— Constater que ces manquements constituent des fautes de la part de la société Arènes Finance

— Constater que ces fautes leur ont créé un préjudice

— Constater le lien de causalité entre les fautes de la SARL Arènes Finance et le préjudice qu’ils ont subi

En conséquence,

— Réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce d’Angers en date du 10 mai 2017 en ce qu’il les a déboutés de leurs demandes à l’encontre de la société Arènes Finance,

— Condamner la SARL Arènes Finance à payer à Monsieur et Madame X la somme de 441.917,25 € au titre de la perte de chance subie ainsi que la somme de 709.553,17 € au titre des gains manqués soit un total de 1.151.470,42 € à titre de dommages et intérêts,

— Condamner la SARL Arènes Finance à payer à Madame C X la somme de 388.894 € au titre de la perte de chance subie ainsi que la somme de 624.419,71 € au titre des gains manqués soit un total de 1.013.313,71 € à titre de dommages et intérêts,

— Condamner la SARL Arènes Finance à leur payer la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la SARL Arènes Finance aux entiers dépens de première instance et d’appel, recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Ils contestent l’irrecevabilité soutenue de leur demande au motif qu’ils sollicitent l’indemnisation d’un préjudice propre résultant d’une faute du conseiller en gestion de patrimoine, totalement indépendant de leur déclaration de créance à la procédure collective; ils soutiennent avoir un intérêt distinct de l’intérêt collectif des créanciers de Solabios et distinct des intérêts communs des obligataires.

Ils contestent la prescription de leur action dès lors que la société Arènes Finance était tenue à leur égard d’une obligation qu’ils obtiennent le résultat escompté, et la prescription ne court que du jour où ils ont pu connaître les faits leur permettant d’agir donc lorsque les loyers ont cessé d’être payés;

Ils fondent leur demande sur les articles 1134 et 1147 du code civil, L 111-1 du code de la consommation et L541-8-1 du code monétaire et financier. Ils font valoir un manquement à l’obligation du conseil de s’informer de la situation de ses clients , à l’obligation d’information et précisent que les risques de l’investissement ne leur ont pas été présentés alors qu’ils étaient détectables. Ils soulignent que la SARL Arènes Finance a proposé un produit non conforme à leurs souhaits d’investissement, n’a effectué aucun suivi de l’investissement, alors même que depuis 2011, des doutes sérieux pesaient sur Solabios ; ils contestent l’indépendance de la SARL Arènes Finance rémunérée par Solabios par de très importantes commissions. Ils contestent le conseil donné lors du choix les ayant amenés à devenir porteurs d’obligations de Solabios.

Ils sollicitent l’indemnisation de la perte de chance d’investir qu’ils évaluent au montant de leur investissement, diminué de la TVA perçue et des loyers perçus, ainsi qu’au montant des gains manqués et au prix de rachat qui étaient garantis. Ils indiquent que le préjudice est certain.

La société Arènes Finance demande à la cour de :

A titre principal,

Vu les articles 30, 31, 32 et 122 du code de procédure civile,

Vu les articles L.228-54 et du code de commerce, L.622-20 et L. 641-4 du code de commerce

Vu l’article 2224 du Code civil,

— Dire et juger les consorts X non fondés en leur appel, ainsi qu’en leurs demandes, fins et conclusions ;

— Les en débouter ;

— La recevoir en son appel incident, ainsi qu’en ses demandes, fins et conclusions, déclarés fondés ;

Y faisant droit ;

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit recevable l’action engagée par les consorts X à son encontre

— Dire et juger que l’action engagée par les consorts X à son encontre est non seulement prescrite, mais aussi irrecevable en raison du monopole d’action dévolu au liquidateur judiciaire ainsi qu’au représentant de la masse des obligataires,

— Débouter en conséquence les consorts X de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions à son encontre

A titre subsidiaire,

Vu les articles 1134 et 1147 (anciens) du Code civil,

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit et jugé qu’elle n’avait pas commis de faute dans l’exercice de ses fonctions de conseil de gestion de patrimoine,

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit et jugé que les consorts X ne rapportaient pas la preuve de l’existence d’un préjudice, ni du lien de causalité entre ce préjudice et les fautes alléguées,

— Débouter en conséquence les consorts X de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions à son encontre.

En tout état de cause,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné les consorts X à lui payer la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, ainsi qu’aux dépens,

— Condamner les consorts X à lui payer la somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel, ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que les consorts X ont été informés le 8 juillet 2010 du lieu d’implantation de la centrale que leur investissement avait permis d’installer à Coulon, et ont perçu les premiers loyers trimestriels.

Elle soutient l’irrecevabilité de l’action des consorts X sur le fondement de l’article 31 et 122 du code de procédure civile, faisant valoir qu’en leur qualité de créancier, leur action s’oppose au monopole du liquidateur judiciaire de Solabios, qui a seul qualité à agir dans l’intérêt collectif des créanciers de ce débiteur, et qu’en tant qu’obligataires de Solabios, ils auraient du agir par l’intermédiaire du représentant de la masse.

Elle fait valoir que le préjudice des consorts X n’est pas individuel et distinct de celui subi collectivement par tous les créanciers, et qu’ayant produit leur créance à la procédure collective, ils ne peuvent exercer d’action individuelle contre un tiers pour obtenir réparation de leurs préjudices. Elle souligne que sous couvert d’un préjudice indemnitaire, les consorts X demandent le remboursement de la créance déclarée détenue à l’encontre de la société Solabios, et que seul le liquidateur peut agir pour reconstituer l’actif social. Elle souligne que pour le préjudice découlant du choix de convertir l’investissement en obligations, la responsabilité des conseillers en gestion de patrimoine devrait être traitée dans une action initiée par le seul représentant de la masse.

Elle soutient la prescription de l’action des consorts X, indique que le point de départ en matière d’obligation de conseil est la date de conclusion des mandats de recherche le 9 septembre et le 24 novembre 2009, et qu’en conséquence, leur action engagée le 4 avril 2016 est prescrite.

Subsidiairement, elle conteste son défaut d’indépendance, conteste le caractère inadapté de l’investissement aux besoins des consorts X, conteste le défaut d’information sur les risques de l’investissement alors que les risques qui se sont réalisés sont exceptionnels, extérieurs à l’investissement et imprévisibles, s’agissant de fautes de gestion des dirigeants de Solabios, et qu’il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir tenu compte d’informations qu’elle n’avait pas, alors que le produit reposait sur un montage économique viable et faisable et qu’aucun élément ne permettait de soupçonner le caractère désastreux de cet investissement;

Elle précise que l’information sur la nature de l’investissement était clair, qu’elle n’avait pas à informer de prétendus risques sur la faisabilité du projet, le prix de rachat de l’électricité ou la faillite de Solabios, qu’elle n’avait pas d’obligation de conseil postérieure à la réalisation de l’investissement, qu’elle n’a commis aucune faute au moment du choix entre le maintien des apports de société en participation et la conversion en obligations.

Elle indique qu’il n’est pas apporté la preuve d’un préjudice indemnisable en lien de causalité avec les fautes qui lui sont reprochées. Elle relève que le préjudice est d’autant moins certain que les consorts X sollicitent de la banque de Solabios l’indemnisation de leur perte de capital et de la perte des rendements annoncés.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. Sur la recevabilité de l’action des consorts X

A – Quant au monopole d’action du liquidateur judiciaire de la société Solabios

L’article L 622-20 du code de commerce dispose que : 'Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers…'

L’article L 641-4 du code de commerce dispose que : 'Les sommes recouvrées à l’issue des actions introduites par le mandataire judiciaire ou, à défaut, par le ou les créanciers nommés contrôleurs, entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de continuation de l’entreprise selon les modalités prévues pour l’apurement du passif.'

Il résulte de ces dispositions que seul le représentant des créanciers a qualité pour agir pour demander réparation du préjudice collectivement subi par les créanciers du fait de la procédure collective, et ce préjudice collectif ne peut donner lieu à une action individuelle d’un créancier.

Un créancier ne peut agir que s’il justifie d’un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers.

Il convient donc de vérifier si le préjudice invoqué par l’associé est un préjudice personnel distinct de celui de la société et de celui subi par la collectivité des créanciers.

En l’espèce, les consorts X soutiennent le manquement de la société Arènes qui ne leur aurait pas donné des conseils adaptés à leur propre situation et qui les aurait incités à investir dans un montage financier, en omettant de les informer sur les caractéristiques exactes de leur engagement, sans leur signaler l’existence de risques pour le capital investi comme pour le versement des revenus garantis. Ils soutiennent également une faute du conseiller de gestion de patrimoine qui n’aurait pas été indépendant des sociétés recevant les fonds.

Le préjudice des consorts X qui ont investi dans des sociétés en participation au regard d’un engagement garanti par la société Solabios est un préjudice distinct de celui de la société Solabios, et de celui des créanciers de cette société, et les fautes soutenues à l’encontre du conseiller en gestion de patrimoine n’ont en aucun cas contribué à la procédure collective de la société Solabios. Leur préjudice personnel a régulièrement été déclaré à la procédure collective de Solabios sans que cette déclaration ne donne à leur préjudice un caractère collectif.

Le préjudice des consorts X est donc distinct du préjudice collectif des créanciers dont seul le représentant des créanciers peut demander réparation, et leur action est en conséquence recevable.

B – Quant au monopole d’action du représentant de la masse des obligataires de la société Solabios

L’article L228-54 du même code dispose que : 'Les représentants de la masse, dûment autorisés par l’assemblée générale des obligataires, ont seuls qualité pour engager, au nom de ceux-ci, les actions en nullité de la société ou des actes et délibérations postérieurs à sa constitution, ainsi que toutes autres actions en justice ayant pour objet la défense des intérêts communs des obligataires, et notamment requérir la mesure prévue à l’article L. 237-14.

Les actions en justice dirigées contre l’ensemble des obligataires d’une même masse ne peuvent être intentées que contre le représentant de cette masse.'

Les consorts X reprochent un défaut d’information et de conseil de la société Arènes Finance, conseiller en gestion de patrimoine, au moment de réaliser l’option pour la conversion de leurs parts de société en participation en obligations de la société Solabios.

Là encore, le préjudice résultant d’un défaut d’information découle de la seule prestation contestée de la société Arènes Finance, et serait constitué par la perte de chance de ne pas avoir converti ses titres; un tel préjudice n’a rien de commun avec le préjudice collectif des obligataires, et constitue un préjudice personnel des consorts X, même si ce préjudice est révélé par la procédure collective. Il ne peut donc être soutenu que seul le représentant de la masse pourrait agir en réparation du préjudice soutenu par les consorts X.

Le jugement qui a dit recevable les consorts X au regard des monopoles des représentants des créanciers et de la masse des obligataires est donc confirmé.

C – Quant à la prescription de l’action des consorts X

L’article 2224 du code civil dispose que : 'Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.'

La prescription d’une action en responsabilité ne court qu’à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance.

La société Arènes soutient que la prescription de l’action pour manquement à son obligation de conseil et de mise en garde court du jour où la chance de ne pas contracter a été perdue, donc à compter de la conclusion du contrat, et qu’en conséquence, l’action des consorts X est prescrite.

Les consorts X soutiennent que l’obligation se prescrit du jour où ils ont découvert l’absence de garantie de rentabilité du placement donc du jour où les revenus ont cessé d’être versés.

Le dommage résultant du manquement à l’obligation de conseil et d’information sur l’existence de risques affectant le placement s’est révélé le jour où le risque s’est réalisé, seule date où il a pu être pris la mesure du contrat conclu et cet événement a fait courir le délai de prescription.

Les consorts X ont découvert le défaut de paiement des loyers promis le 27 mars 2012 et, en conséquence, ont pris conscience du défaut de garantie des revenus, donc de l’existence de risques affectant les placements entrepris à cette date. Ils ne pouvaient avoir conscience de ces risques auparavant puisqu’il leur avait été assuré dans la documentation fournie : 'des revenus garantis et revalorisés pendant 20 ans', ce que la société Arènes Finance avait confirmé expressément (pièce 11 cts X). Le délai de prescription a donc commencé à courir à compter de l’annonce du gel des revenus le 27 mars 2012. En conséquence, leur action engagée le 4 avril 2016 n’était pas prescrite.

Le jugement qui a dit les consorts X recevables en leur action non prescrite est donc confirmé.

II. Sur la responsabilité de la société Arènes Finances

A – Sur le manquement de la société Arènes Finances à ses obligations

Les consorts X soutiennent que la société Arènes a manqué à son obligation de résultat (conclusions p 23), n’a pas respecté son obligation de s’informer sur leur situation financière, a omis de remplir son obligation de conseil et d’information sur les risques sur le montage proposé, la faisabilité du projet, les risques liés au prix de rachat de l’électricité par EDF, les risques de faillite de Solabios. Ils contestent également l’absence d’indépendance de la société Arènes et son défaut de suivi.

= Sur la nature des obligations de la société Arènes Finance

L’obligation du conseil en gestion de patrimoine est une obligation de moyen, en l’absence de toute garantie d’un résultat de rentabilité ou d’absence d’aléa.

La société Arènes Finance a indiqué aux consorts X sans réserves que les revenus étaient garantis par la société Solabios aux investisseurs dans les sociétés en participation bailleurs du matériel photovoltaïque, et ceci pendant 20 ans, notamment avec la documentation émise par la société Solabios. Il ne peut être soutenu que la société Arènes était engagée à l’encontre des consorts X par une obligation de résultat dès lors qu’elle n’a pas pris un engagement de garantir les revenus du placement proposé.

La société Arènes s’est engagée dans un contrat de conseiller en gestion de patrimoine à l’encontre des consorts X mettant à sa charge une obligation de conseil et d’information, qui constitue une obligation de moyen. Elle a donc la charge de prouver avoir exécuté cette obligation.

= Sur l’obligation de la société Arènes de s’informer sur la situation des consorts X

Le conseil en gestion de patrimoine est tenu de conseiller à ses clients une opération globale adaptée à leur situation financière, à leur expérience et leurs connaissances ainsi qu’à leurs objectifs. Il a lui même l’obligation de s’informer de la situation de son client pour l’informer en connaissance de cause.

Les consorts X ne peuvent soutenir l’irrespect des obligations de la société Arènes sur le fondement de l’article L 541-8-1 du code monétaire et financier issu de la Loi 2010-1249 du 22 octobre 2010, qui n’était pas en vigueur au moment de la conclusion des lettres de mission signées par les parties le 12 septembre 2009 pour M et M^me X et le 24 novembre 2009 pour M^lle X et ils ne peuvent donc soutenir sa responsabilité comme conseiller en investissement financier.

Il appartenait néanmoins à la société Arènes Finance de s’informer de la situation de son client aux fins de lui apporter un conseil adapté.

Il résulte des lettres de mission, que la société Arènes Finance s’engageait à un audit patrimonial privé et ou professionnel ainsi qu’à un suivi patrimonial, avec 'information régulière sur l’évolution et la situation des actifs confiés, un suivi personnel de l’investisseur dans les différentes étapes de sa vie.'

Il n’est pas justifié d’une étude patrimoniale remise aux époux X qui ont signé leur investissement avant même la lettre de mission. Il est seulement établi et n’est pas contesté que les consorts X ont réalisé différents placements par l’intermédiaire de la société Arènes Finance, dans un souci de diversification.

Il est justifié d’une étude patrimoniale pour M^lle X datant d’octobre 2009, avant la réalisation des placements litigieux, mais celle-ci se résume à une proposition d’investissement diversifié de la somme de 700 000 euros issue d’une donation.

Il apparaît donc que la société Arènes Finance s’est informée très sommairement de la situation de ses clients sans procéder, conformément à son engagement contractuel à évaluer leur capacité financière, leur situation familiale et patrimoniale, leur fiscalité, leurs emprunts, leurs situation relative à la retraite, succession, et elle n’a pas établi davantage de 'synthèse globale'. Elle n’a en particulier pas relevé, comme elle s’y était engagée, leurs 'objectifs et critères de gestion’ et donc leur acceptation ou non d’une part de risque dans leurs investissements.

A ce titre, il est établi une faute de la société Arènes Finance dans l’exécution de son obligation de conseil en gestion de patrimoine.

= Sur l’obligation de la société Arènes Finance de vérifier le sérieux et la fiabilité du placement proposé.

Au moment où la société Arènes Finance a proposé le placement aux consorts X, la situation de Solabios et des sociétés s’y rattachant apparaissait favorable. La presse spécialisée l’a ensuite confirmé (Le Moniteur 26 févier 2010, La Tribune le 15 octobre 2010, challenges.fr du 1 juillet 2010 et du 13 octobre 2010, Money week du 28 janvier et du 10 février 2010, le revenu.com 17 novembre 2009), de même que le document pour l’introduction en bourse de Solabios en mai 2010 puis celui établi pour l’admission le 31 mars 2011 sur le marché Nyse Alternex d’Euromes Paris. Il apparaissait

alors une situation saine, une confiance générale du milieu professionnel, et des perspectives de croissance positives. Il ne peut être reproché à la société Arènes Finance de ne pas avoir évalué la fragilité de la société Solabios et le montage financier proposé.

Il ne peut davantage lui être reproché de ne pas avoir évalué le risque représenté par la baisse du prix de rachat de l’électricité par EDF dès lors que celle ci n’a été annoncée précisément que le 12 janvier 2010, postérieurement aux investissements des consorts X.

A ce titre, il n’est pas établi de faute de la société Arènes.

= Sur l’obligation de conseil et d’information de la société Arènes Finance quant aux placements réalisés

Le conseil en gestion de patrimoine doit guider son client dans le choix des différents placements qui s’offrent à lui, l’éclairer sur les conséquences juridiques et fiscales de ceux-ci et les risques comparés de tel ou tel investissement.

Il doit informer son client sur les caractéristiques essentielles des produits recommandés, en les présentant de façon claire et exacte, et il doit préciser les risques encourus en conséquence des opérations qu’il préconise si son client n’en est pas lui même informé.

Celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information ou d’un devoir de conseil doit rapporter la preuve de son exécution.

L’obligation d’information qui pèse sur le professionnel ne peut être considérée comme remplie par la remise du prospectus à l’investisseur dès lors que la publicité ne répond pas à ces exigences.

Il appartient à la société Arènes Finance d’établir la preuve d’avoir délivré une information précise et claire sur les placements proposés, d’avoir averti des risques, et il lui appartient également de prouver que ses clients étaient eux mêmes avertis pour limiter sa propre obligation d’information.

La société Arènes Finance a remis aux consorts X une documentation présentant le placement Solabios.

Cette plaquette porte sur la première page le titre 'faites vous une place au soleil, investir avec Solabios dans l’energie photovoltaïque, un engagement eco durable dans un secteur économique porteur'.

Il y est mentionné : 'l’investissement se réalise au travers d’une SEP société en participation art 1871/1874 du code civil. La société en participation est un cadre civil fiscalement transparent, elle n’a pas la personnalité morale et n’est pas soumise à publicité/ ce montage évite les charges et les frais de fonctionnement pour la gestion de ses participants (associés). Solabios va prendre en location les modules photovoltaïques acquis et produire de l’électricité qu’elle va vendre à EDF'… 'un investissement sans contraintes : des revenus garantis et revalorisés pendant 20 ans. Transmissible comme tout autres placement. Solabios d’engage contractuellement à verser à tout investisseur 8% HT pendant 20 ans, ce revenu étant revalorisé chaque année… Solabios propose un rachat des centrales au terme d’une période de 120 mois. La valeur du rachat correspond à 87% de l’investissement. Cet engagement est contractuel par une promesse de rachat '

L’étude patrimoniale réalisée par la société Arènes pour M^lle X indique également pour ce placement : 'l’arrêté ministériel de Villepin de juillet 2006 impose à EDF le rachat de chaque kwh produit par l’intermédiaire d’énergie photovoltaïque à un tarif plancher de 55 cts pendant 20 ans. Dans ce cas, toute personne faisant l’acquisition de panneaux permettant cette production , et ce jusqu’au 31 décembre 2012, verra ces conditions obligatoirement respectées. Ainsi, en investissant auprès de Solabios, vous pouvez dès aujourd’hui vous porter acquéreur de modules photovoltaïques d’une surface de 13,8 m² chacun. La société Solabios prendra en location les modules que vous aurez acquis et produire l’électricité qu’elle vendra à EDF, vous percevrez en retour une rémunération de 8%HT nets du montant de votre investissement…

Rémunération garantie : 8% net d’impôt par an (revalorisés de 1,5% par an) versés trimestriellement.'

L’évaluation chiffrée pour M^me X était fixée pour le photovoltaïque à 2400 euros par mois.

Enfin un mail de Arènes Finances du 3 septembre 2010 indique que l’investissement réalisé a été réalisé auprès d’un partenaire de qualité 'offrant une sécurité sur la pérennité de la relation et donc de l’investissement' et le mail a pour titre Information Solabios/Arènes Finance avec ce titre 'un investissement qui vous rapporte 8% pendant 20 ans, c’est encore possible jusqu’au 31 décembre.'

Ainsi que l’a relevé l’autorité des marchés financiers (AMF), dans sa décision du 23 juillet 2013, 'la teneur des documents communiqués au public ne pouvait permettre aux potentiels investisseurs de prendre une décision en connaissance des caractéristiques et des risques présentés par le 'produit'.' Il a été souligné que ce document 'n’attirait pas l’attention sur la responsabilité indéfinie et solidaire des associés d’une SEP, sur le caractère non liquide de l’investissement, sur sa durée, et ne donnait une information sur le taux de rendement pouvant être considérée comme trompeuse' et que 'l’affirmation selon laquelle le placement était sans contrainte et transmissible comme tout autre placement est inexacte'.

Il apparaissait donc indispensable que le conseil en gestion de patrimoine précise ces informations et les corrige pour expliquer l’existence d’un risque réel dans la constitution de société en participation amenant à créer un actif indivis et un passif commun dont chaque associé devenait indéfiniment et solidairement responsable. Il appartenait également de préciser que la garantie de revenus n’était pas absolue et supposait le succès économique de la société Solabios.

La société Arènes Finance ne justifie pas avoir donné cette information et, au contraire, a donné une information imprécise en laissant penser à M^lle X que son investissement consistait en une acquisition de matériel photovoltaïque, au lieu d’insister sur l’acquisition de parts de société en participation.

De plus, elle a insisté sur le caractère garanti du revenu attaché à l’investissement, écartant ainsi tout doute possible sur la sécurité du placement. Elle a également exagéré la durée de garantie en l’annonçant acquise pour 20 ans alors que le contrat prévoyait cette garantie pour 10 ans.

Même s’il ne peut être soutenu qu’elle devait informer ses clients des risques liés à la faillite de la société Solabios qui n’étaient pas prévisibles au moment de l’investissement, il lui appartenait de rappeler l’aléa normal de tout investissement dans une activité économique privée et de désigner le risque attaché à l’acquisition de parts de SEP. La société Arènes Finance a au contraire communiqué des informations en laissant penser que le placement était totalement sécurisé par le versement de 8% d’intérêt par la société Solabios et par l’engagement de rachat des parts.

Il est donc établi un manquement à l’obligation d’information et de conseil sur les caractéristiques du placement et ses risques par la société Arènes à l’encontre des consorts X au moment de leur investissement.

= Sur l’obligation de conseil en cours d’investissement.

Les consorts X soutiennent le défaut d’information par la société Arènes Finance une fois l’investissement réalisé et notamment sur l’opportunité d’une conversion de leurs parts en obligations.

Les lettres de mission signées par les parties prévoient que la société Arènes assure un suivi patrimonial ; il a en effet convenu qu’elle dispenserait une 'information régulière sur l’évolution et la situation des actifs confiés ; suivi personnel de l’investisseur durant les différentes étapes de sa vie'

Il appartenait donc à la société Arènes Finance d’apporter des conseils aux consorts X après que les investissements aient été réalisés.

L’AMF le 21 février 2011 a entrepris une enquête 'sur le respect par la société Solebios des règles relatives à l’offre de titres financiers au public ou aux intermédiaires en biens divers à compter du 1^er janvier 2009, ainsi que le respect des obligations législatives et réglementaires par toute personne physique ou morale ayant commercialisé ou conseillé la souscription de tout produit par la société Solabios…'

Les consorts X ne peuvent soutenir sur ce seul fondement que la liquidation judiciaire de la société Solabios était alors prévisible et que la société Arènes Finance devait alors les alerter aux fins de désinvestir.

Cependant, les informations officielles données en 2010 sur l’évolution des tarifs d’électricité était de nature à permettre de douter utilement de la possibilité pour Solabios de maintenir un niveau de revenu aussi élevé que ce qui avait été prévu, et cette information était de nature à justifier une information et un conseil de la société Arènes Finance sur l’évolution de leurs actifs. La société Arènes Finance qui ne justifie d’aucune diligence sur ce point à manqué à son obligation de conseil.

Par contre, il a été proposé par le mandataire ad hoc de la société Solabios aux consorts X de convertir leurs parts de société en participation en obligations convertibles de la société Solabios.

Maître Y, mandataire ad hoc, avait indiqué le 17 septembre 2012 que la conversion de l’investissement permettrait à nouveau un taux de rendement de 8% et une réduction du délai de gel des revenus.

De plus, il n’apparaît pas que la non conversion aurait limité la perte que les consorts X D puisqu’ils auraient gardé une responsabilité indéfinie et solidaire de nature à les exposer à une perte plus grave que le montant de leur investissement.

Les consorts X sont donc mal fondés à soutenir que la société Arènes Finance a commis sur ce point une faute en ne les conseillant pas de ne pas choisir la conversion de leurs parts.

= Sur le manque d’indépendance de la société Arènes Finance

Les lettres de mission précitées prévoient à l’article 4 'rémunération : en paiement de ses services, le cabinet Arènes finance se rémunère sous forme de commissions faisant partie intégrante des frais du contrat, perçu à l’entrée et sur les encours gérés des placements préconisés et déterminés avant la souscription.'

A ce titre, les consorts X qui n’ont versé aucune rémunération spécifique à la société Arènes Finance pour ses services ne peuvent soutenir que le fait que la société Arènes Finance ait été rémunérée par des commissions sur les placements litigieux établit un défaut d’indépendance, alors qu’une telle rémunération est d’usage et a été prévue contractuellement entre les parties.

De plus, le fait que la société Arènes Finance ait reçu une rémunération de 12% n’est pas suffisant pour établir qu’il en est résulté un défaut d’indépendance par collusion avec la société Solabios au détriment des investisseurs

Il résulte de l’ensemble de ces constatations que des fautes de la société Arènes Finance dans

l’exécution de ses obligations de conseil et d’information sont établies et le jugement du tribunal de commerce d’Angers du 10 mai 2017 est sur ce point infirmé.

B – Sur l’exonération de responsabilité de la société Arènes Finance

La société Arènes Finance soutient que les risques réalisés ont le caractère de force majeure et qu’elle n’avait aucun moyen de les suspecter.

Cependant, il résulte des pièces produites et en particulier de la lettre de M Y, mandataire ad hoc (pièce 16 Cts X) que les difficultés de la société Solabios résultent d’une part de fautes de gestion, et d’autre part, de retards dans le raccordement des équipements, de rendements inférieurs à ce qui était attendu, dans un contexte aggravé par le contexte évolutif des tarifs d’électricité annoncé à compter de 2010. De telles difficultés ne sont pas d’un caractère imprévisible car toute difficulté relative à la gestion crée un aléa sur l’investissement dans une société privée et sur sa future rentabilité.

La société Arènes Finance devait tenir compte de la potentialité de risques de toute nature, susceptible d’affecter la sécurité des placements conseillés et à ce titre, devait prévenir des risques les consorts X avant que ceux ci ne s’engagent dans l’investissement conseillé, devait rappeler que ce placement n’était pas sans aléa, alors qu’elle a souligné et insisté sur le caractère 'garanti’ laissant penser l’absence de risque. Il doit être souligné que la société Arènes finance n’apporte pas la preuve que les consorts X acceptaient que leur placement soit affecté d’une part de risque.

Le fait que les difficultés résultent de détournements des dirigeants n’est pas de nature à constituer un cas de force majeure, car il s’agit d’un risque exceptionnel mais qui n’est pas un risque imprévisible.

La société Arènes Finance est donc mal fondée à soutenir être exonérée de sa responsabilité par la nature des difficultés de la société Solabios.

La société Arènes Finance soutient que M et M^me X étaient avertis et qu’elle n’avait pas en conséquence à les avertir des risques sur leur investissement.

Cependant, le fait que M et M^me X étaient propriétaires et dirigeants d’un supermarché ne suffit pas à les qualifier d’investisseurs avertis, aptes à analyser la portée d’un investissement complexe comme le contrat Solabios SEP, et à relativiser l’annonce d’un placement annoncé garanti.

La société Arènes Finance ne peut donc se dire exonérée de son obligation de conseil à l’encontre de M et M^me X.

C. Sur le préjudice des consorts X

La victime d’un manquement du conseiller en gestion de patrimoine à ses obligations professionnelles a droit à réparation intégrale du préjudice subi. Elle doit, toutefois, établir la preuve d’un préjudice certain, direct et personnel.

Celui qui acquiert des titres au vu d’informations inexactes perd une chance d’investir ses capitaux dans un autre placement ou de renoncer à celui déjà réalisé.

Les consorts X soutiennent que leur préjudice est une perte de chance subie qu’ils fixent au montant de leur investissement après déduction de la TVA reçue, à leur gain manqué qu’il évaluent à 8% pendant 10 ans majorée du prix de rachat au terme de dix ans.

Il y a lieu de retenir que le préjudice résultant du manquement à l’obligation d’information sur les caractéristiques exactes du placement a fait perdre une chance réelle aux consorts X de ne pas

réaliser ce placement et d’en choisir un autre, et qu’à ce titre, ils ont subi un préjudice certain qui est constitué par la perte de chance de ne pas avoir investi l’intégralité de leur capital. Le préjudice ne se confond pas avec l’intégralité du capital investi, mais s’évalue à la perte de chance de 85% ne pas avoir choisi ce placement en étant conscient des risques, soit 85% du montant des sommes investies.

Les consorts X demandent également l’intégralité des gains manqués, à savoir l’ensemble des revenus annoncés garantis, ainsi que le rachat des parts pour la valeur annoncée au terme de 10 ans.

Cependant, un tel préjudice n’est pas celui qui résulte de l’inexécution de l’obligation de conseil de la société Arènes Finance puisqu’il n’a pas de lien de causalité avec la perte de chance de ne pas investir ou d’investir différemment, le conseil en gestion de patrimoine n’ayant ici pris aucun engagement de rémunération des investissements et n’étant pas tenu d’une obligation de résultat.

Il en résulte que la perte de chance de M et M^me X s’élève à 85% de leur placement dont il doit être déduit le montant de la TVA qui leur a été remboursé soit 85% (528 542,25 – 86 625) = 375 629,66 euros.

La perte de chance de M^lle X est de 85% (465 124 – 76 230) = 330 559 euros.

La société Arènes Finance est donc condamnée au paiement de la somme de 375 629,66 euros à M et M^me X et la somme de 330 559 euros à M^lle X.

III. Sur les frais et dépens

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge des consorts X l’intégralité des frais exposés pour la présente procédure. La société Arènes Finance est donc condamnée au paiement de la somme de 3000 euros aux consorts X pour les procédures de première instance et d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Partie perdante, la société Arènes Finance est condamnée au paiement de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Infirme le jugement du tribunal de commerce du 10 mai 2017 sauf en ce qu’il a débouté la société Arènes Finance de ses demandes d’irrecevabilité ;

Statuant de nouveau :

Condamne la société Arènes Finance au paiement de la somme de 375 629,66 euros à M et M^me X et la somme de 330 559 euros à M^lle X ;

Déboute les consorts X du surplus de leurs demandes ;

Condamne la société Arènes Finance au paiement de la somme de 3 000 euros à M et M^me X sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les procédures de première instance et d’appel, et la déboute de ses demandes sur ce fondement ;

Condamne la société Arènes Finance au paiement des dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER P/LE PRESIDENT EMPECHE

S. E I. G