ARRET N° 17/

XXX

COUR D’APPEL DE BESANCON – 172 501 116 00013 -

ARRET DU 06 JANVIER 2017 CHAMBRE SOCIALE Contradictoire

Audience publique

du 25 Novembre 2016

N° de rôle : 15/01751

S/appel d’une décision

du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BESANCON

en date du 28 juillet 2015

code affaire : 80G

Demande en paiement de créances salariales en l’absence de rupture du contrat de travail

SARL TOPOS immatriculée au RCS de Saverne sous le n° 488 987 900, agissant en la personne de son dirigeant, SARL GROUPE TOPOS INGENIERIE, immatriculée au RCS de SAVERNE sous le n° 532 651 304, agissant en la personne de son dirigeant Monsieur Y Z

C/

A X

PARTIES EN CAUSE : SARL TOPOS immatriculée au RCS de Saverne sous le n° 488 987 900, agissant en la personne de son dirigeant, XXX

SARL GROUPE TOPOS INGENIERIE, immatriculée au RCS de SAVERNE sous le n° 532 651 304, agissant en la personne de son dirigeant Monsieur Y Z, XXX

APPELANTES

représentées par M^e Olivier PERNET, avocat au barreau de COLMAR, substitué par M^e THIRION Margaux, avocat au barreau de COLMAR

ET : Monsieur A X, demeurant XXX – XXX

INTIME

représenté par M^e Yannick HELIAS, avocat au barreau de LIBOURNE

COMPOSITION DE LA COUR : lors des débats 25 Novembre 2016 :

CONSEILLER RAPPORTEUR : Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, en l’absence d’opposition des parties

GREFFIER : M^me Gaëlle BIOT

lors du délibéré :

Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller, a rendu compte conformément à l’article 945-1 du code de procédure civile à Madame Chantal PALPACUER, Présidente de Chambre et Jérôme COTTERET, Conseiller.

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 06 Janvier 2017 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PROCÉDURE

M. A X a été engagé par l’Eurl Topos sous contrat à durée déterminée le 22 août 2010 en qualité d’assistant d’étude pour la période du 22 septembre 2010 au 31 mars 2011, ensuite renouvelé jusqu’au 30 septembre 2011 et la relation de travail s’est ensuite poursuivie au-delà du terme.

Le 2 janvier 2012, il est devenu gérant mandataire de l’Eurl Topos à la suite de la démission du précédent gérant.

Il a ensuite donné lui-même sa démission par lettre recommandée du 18 mars 2014.

Le 25 juin 2014, il a saisi le conseil de prud’hommes de Besançon de multiples demandes à l’encontre de la Sarl Topos et de la Sarl Groupe Topos Ingenierie (GTI), dont la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, la requalification du contrat de gérance-mandat en contrat de travail et de la démission en licenciement abusif ainsi que des rappels de salaire au titre de sa classification et d’heures supplémentaires.

Par jugement du 28 juillet 2015, le conseil de prud’hommes a :

— débouté M. A X de ses demandes de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et de reclassification en Etam niveau 3.3 de la convention collective dite Syntec,

— requalifié le contrat de gérance-mandat en contrat de travail à durée indéterminée,

— requalifié la rupture du contrat en licenciement abusif, – condamné in solidum la Sarl Topos et la Sarl Groupe Topos Ingenierie à payer à M. A X les sommes suivantes :

* 16.000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

* 3.000€ à titre d’indemnité de préavis,

* 300€ à titre d’indemnité de congés payés sur préavis,

* 500€ à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche,

— fixé le salaire de M. A X à la somme de 1500 net,

— ordonné la conversion des sommes versées en salaire net du 2 janvier 2012 au 22juin 2014 sous astreinte de 15€ par jour de retard à compter du soixantième jour suivant la notification du jugement,

— ordonné à la Sarl Topos et à la Sarl Groupe Topos Ingenierie de remettre à M. A X des bulletins de salaire et des documents de fin de contrat, conformes et rectifiés, sous astreinte de 15€ par jour de retard à compter du soixantième jour suivant la notification du jugement,

— condamné in solidum la Sarl Topos et la Sarl Groupe Topos Ingenierie à payer à M. A X la somme de 800€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration enregistrée le 13 août 2015, la Sarl Topos et la Sarl Groupe Topos Ingenierie ont interjeté appel de la décision.

Selon conclusions visées le 23 novembre 2016, elles concluent à l’infirmation du jugement dans la mesure où il a fait droit aux demandes de M. A X et de :

— constater la nullité de la demande de M. A X ,

— subsidiairement constater la prescription des demandes,

— très subsidiairement, déclarer les demandes mal fondées,

— en tout état de cause condamner M. A X à payer à :

* la Sarl GTI une somme de 5000€ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et 2000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* la Sarl Topos la somme de 3000€ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et 5000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon conclusions visées le 25 novembre 2016, M. A X demande de condamner in solidum la Sarl Topos et la Sas GTI au paiement des sommes suivantes, reprises in extenso :

' Requalification du contrat de gérance mandat en contrat de travail depuis le 01/01/2012,

Requalification de la rupture du contrat au 22 mai 2014 en licenciement abusif n°2

Dommages et intérêts pour licenciement abusif 50.000€

Indemnité de préavis 4.528,00€ Congés payés sur préavis 452,80€

Indemnité de licenciement du 22 septembre 2010 au 22 mai 2014 2.075,33€

Conversion des sommes versées en salaires net du 1/01/02 au 30/04/2014

Dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche 1.000,00€

Requalification d’un ou plusieurs CDD en CDI

Indemnité de requalification 2.175,80€

Dommages et intérêts pour défaut de procédure de licenciement 2.175,80€

Rappel d’indemnité de précarité 2.843,29€

Subsidiairement

Dommages et intérêts pour licenciement abusif n° 1, rupture CDD, 31/12/2010 6.600,00€

Indemnité de préavis 2.175,80€

Congés payés sur préavis 271,58€

Indemnité de licenciement du 22/09/2010 au 321/12/2010 679,94€

Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail 5.000,00€

Reclassification au niveau 3.3 Etam de la convention Syntec

Rappel de salaire sur toute la période 15.370,12€

Congés payés afférents 1.537,01€

Subsidiairement

Rappel de salaire du 22/09/2010 au 31/12/2010 6.319,25€

Congés payés afférents 631,92€

Rappel d’heures supplémentaires sur toute la période 35.605,98€

Congés payés afférents 3.560,59€

Subsidiairement

Rappel d’heures supplémentaires du 22/09/2010 au 31/12/2011 6.509,52€

Congés payés afférents 650,95€

Dommages et intérêts pour travail dissimulé 13.584,00€

Rappels de salaire (requalification contrat gérance mandat, reclassification 3.3 CCN Syntec et heures supplémentaires), ils seront versés en salaire dont régularisation des cotisations salariales et patronales sous astreinte de 100€ par jour de retard à compter du 30^e jour suivant notification de l’arrêt à intervenir, astreinte que la Cour se réservera expressément le pouvoir de liquider.

Article 700 du CPC 3.500,00€'

En application de l’ article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour l’exposé des moyens des parties, à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l’audience de plaidoirie du 25 novembre 2016.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I) Sur l’exception de nullité

Les appelants font valoir que la demande est nulle dès lors qu’elle ne comporte pas un exposé de moyens en fait et en droit de M. A X et ce en violation de l’article 56 du code de procédure civile.

Or il convient en premier lieu de constater que l’acte introductif d’instance devant le conseil de prud’hommes est conforme aux dispositions de l’article R 1452-2 du code du travail aux termes duquel, outre les mentions prescrites par l’article 58 du code de procédure civile, la demande mentionne chacun des chefs de demande.

Par ailleurs, les conclusions ultérieures mentionnent le fondement juridique de chacune des demandes de sorte que les appelants ne peuvent soutenir se trouver dans l’impossibilité de présenter leur défense, leur conclusions reprenant par ailleurs chacun des chefs de demande pour les discuter.

II) Sur l’exception de prescription

Les appelants font valoir qu’en application de l’article L 1471-1 du code du travail, la prescription est de deux ans, et que l’intégralité des faits visés par le salarié ' a plus de deux ans d’âge'.

Les appelants se réfèrent toutefois aux dispositions issues de la loi du 16 juin 2013 qui a prévu une période transitoire conforme aux dispositions de l’article 2222 du code civil.

Or la prescription antérieure à l’entrée en vigueur de ces dispositions était selon le cas trentenaire, en ce qui concerne la rupture du contrat de travail ou quinquennale, pour ce qui concerne les salaires.

Dès lors que la demande remonte, pour la période la plus ancienne, au 22 septembre 2010 en ce qui concerne le rappel de salaire, le délai quinquennal n’était pas expiré à la date de saisine de la juridiction le 25 juin 2014 pas plus que le délai biennal ou triennal, selon le cas, ayant commencé à courir à compter du 19 juin 2013 date d’application de la loi précitée.

C’est donc à juste titre que le premier juge a retenu l’absence de prescription.

III) Sur la recevabilité de la demande

Les appelants font valoir que 'les contrats de travail ont été passés par une société dénommée 'Topos', mais immatriculée sous le numéro Siret 524293966" , qui 'correspond au prédécesseur dans le commerce de la Sarl Topos’ et que la demande dirigée à l’encontre de cette dernière est donc irrecevable.

Les pièces produites font apparaître que, dans des conditions non déterminées, le fonds de commerce a été successivement exploité par une Eurl Topos puis par une Sarl Topos. Ainsi que l’observe toutefois M. A X, dès lors que ces deux sociétés se sont succédées dans la gestion du fonds de commerce, en application de l’article L 1224-1 du code du travail, les contrats de travail ont été transférés au nouvel employeur, de sorte que la demande était recevable à l’encontre de la Sarl Topos.

Par ailleurs, il résulte d’un acte du 15 juin 2016, produit par M. A X, que la Sas Groupe Topos Ingenierie en sa qualité d’associé unique de la Sarl Topos a décidé de la dissolution sans liquidation de cette dernière, avec transmission de patrimoine de l’une à l’autre.

Il en résulte que les deux appelantes ne constituent actuellement qu’une seule société, de sorte que la demande ne peut plus être dirigée qu’à l’encontre de la Sarl GTI, les dispositions du jugement relatives à la Sarl Topos devant être infirmées.

IV) Sur la nature de la relation existant entre M. A X et l’Eurl Topos, puis la Sarl Topos et enfin la Sarl Groupe Topos Ingénierie

Compte-tenu de la complexité des demandes et de leur imbrication, reconnue par M. A X dans ses conclusions, il y aura lieu, avant d’examiner les demandes chiffrées d’établir la qualification réelle des relations ayant existé entre les parties de 2010 à 2014.

1- Sur la demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

M. A X a été engagé par un premier contrat de travail à durée déterminée du 20 septembre 2010, pour surcroît de travail, et ce pour la période du 22 septembre au 26 novembre 2010.

Un second contrat du même jour porte sur une embauche du 22 septembre 2011 au 31 mars 2011 également pour surcroît de travail.

Enfin un avenant en date du 31 mars 2011 prolonge la durée du contrat au 30 septembre 2011 toujours pour surcroît de travail.

Le salarié fait valoir que le surcroît d’activité n’est pas établi et qu’en outre, à compter du 20 mars 2011, il a en réalité remplacé le précédent gérant mandataire qui avait démissionné.

Les appelants font quant à eux valoir que M. A X n’apporte pas la preuve d’un recours abusif à ce type de motif.

Or la charge de la preuve de la réalité du motif de recours au contrat de travail à durée déterminée incombe à l’employeur.

En l’absence de tout justificatif sur ce point, la relation de travail doit donc être requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée dès l’origine.

Ce contrat s’est par ailleurs poursuivi jusqu’à la fin de l’année 2011.

2- Sur la requalification du contrat de gérance mandat en contrat de travail

M. A X a été nommé en qualité de gérant-mandataire du fonds de commerce, à compter du 2 janvier 2012, dans les conditions prévues par l’article L 146-1 du code de commerce.

Selon ces dispositions sont qualifiées de gérants mandataires 'les personnes physiques ou morales qui gèrent un fonds de commerce ou un fonds artisanal, moyennant le versement d’une commission proportionnelle au chiffre d’affaires,… lorsque le contrat conclu avec le mandant, pour le compte duquel, le cas échéant dans le cadre d’un réseau, elles gèrent ce fonds, qui en reste propriétaire et supporte les risques liés à son exploitation, leur fixe une mission, en leur laissant toute latitude, dans le cadre ainsi tracé de déterminer leur condition de travail, d’embaucher du personnel et de se substituer des remplaçants dans leur activité à leur frais et sous leur entière responsabilité'.

Par ailleurs, 'la mission précise, le cas échéant, les normes de gestion et d’exploitation du fonds à respecter et les modalités du contrôle susceptible d’être effectué par le mandant. Ces clauses commerciales ne sont pas de nature à modifier la nature du contrat'.

M. A X soutient qu’il était en réalité soumis à un lien du subordination qui doit conduire à la requalification en contrat de travail.

Le contrat prévoit notamment une rémunération de 2075€ bruts ainsi qu’une commission indexée sur le résultat net comptable après impôts de l’agence calculée selon un barème.

Par ailleurs au titre des normes de gestion à respecter, il est précisé que 'le mandataire continuera à appliquer les méthodes précédemment adoptées dans l’exploitation par le mandant’ et le surplus définit, de manière générale, les règles à appliquer par le mandataire.

Au titre du contrôle, il est prévu que les engagements financiers sont pris après consultation du mandant, que le gérant doit en référer au mandant en cas de changement de partenaire habituel et qu’un avis du mandant doit être sollicité pour un licenciement. Enfin le mandataire s’engage à justifier à tout moment de sa comptabilité.

Pour l’appréciation des conditions réelles de l’exécution du mandat, M. A X produit plusieurs dizaines de courriels , dont le contenu des plus significatifs a été repris par le premier juge.

Ceux-ci démontrent l’existence, non d’un contrôle réalisé dans les termes du contrat de gérance, mais d’instructions donnée au jour le jour relatives à la gestion de l’agence ce sur un ton comminatoire ('il sera demandé des justifications à toutes les tâches en rouge non réalisées en fin de semaine'), dans les moindres détails (mail du 9 octobre 2012 :' merci de réaliser le contrat en 3 exemplaires, copie si tu veux en garder un au bureau').

L’activité quotidienne de M. A X est précisément contrôlée ( courriel du 24 mai 2013 du directeur de la société GTI ' pour le community management, tu n’a pas de réunion en ce moment ' Ça m’étonnerait fortement ' Pas de PPA’ Pas de réunion publique ' Pas de réunion de travail '').

Alors que M. A X est censé gérer le fonds de commerce, des courriers sont directement diffusés à ses clients, ce dont il est simplement informé ( courrier du 10 janvier 2014).

Par ailleurs, divers échanges de mails, également repris par le jugement établissent que M. A X n’a aucune autonomie dans la gestion du personnel, puisqu’il n’a aucune liberté pour choisir le mode de récupération des heures supplémentaires, les jours de fermeture des agences sont imposées 'pour limiter les heures de récupération des salariés', (mail du 5 février 2014) les contrats de travail sont validés par la société GTI, ainsi que le montant du salaire, alors que le contrat de gérance ne prévoyait qu’un avis. Par ailleurs M. A X n’est pas informé d’une demande de chômage partiel réalisée directement auprès de l’administration par la Sarl GTI.

Il apparaît que des instructions strictement identiques sont données aux responsables qu’ils soient gérants mandataires ou salariés ( mail du 19 avril 2012 : 'chaque filiale du groupe est logée à la même enseigne, chaque gérant ou directeur d’agence est concerné').

Des sanctions sont par ailleurs prévues, par le contrat de gérance lui-même, dès lors que chacune des absences à l’une des réunions fixées par la Sarl GTI donne lieu à une réduction du quart de la rémunération variable.

Ces nombreuses instructions données sur des points extrêmement précis, dans des domaines ou par ailleurs le gérant mandataire doit bénéficier de toute latitude notamment en matière de recrutement du personnel, démontrent l’existence d’un lien de subordination juridique, caractéristique du contrat de travail.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a requalifié le contrat de gérance mandat en contrat de travail.

Il en résulte donc que l’intégralité de la relation de travail doit être requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée et ce depuis le mois de septembre 2010 jusqu’à la démission, sans interruption.

V) Sur la demande de requalification de la démission

La démission est un acte unilatéral de volonté par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’une démission.

Les griefs de M. A X sont énoncés par un courrier du 31 décembre 2013 puis par la lettre de démission du 18 mars 2014.

Par cette lettre M. A X démissionne de ses fonctions de gérant mandataire, tout en indiquant qu’il se considère comme salarié et il convient donc d’examiner si les griefs invoqués justifient, en tant que salarié, cette démission.

Le fait d’avoir utilisé un cadre contractuel non adapté, en maintenant M. A X en état de subordination juridique tout en lui faisant prendre en charge les frais inhérents à un statut de gérant, constitue une première violation des obligations de l’employeur.

Par ailleurs, les échanges de courriels font apparaître que sa rémunération, notamment la part variable, est versée avec difficulté, M. A X devant par ailleurs procéder à des multiples relances pour obtenir le remboursement de sommes dues, ainsi qu’en attestent de multiples courriels du mois d’octobre 2013, alors qu’il doit lui même faire face aux frais de l’agence au point de préciser 'il me faut un remboursement de mes frais, le plus rapidement possible, mes comptes sont à zéro, je n’ai même plus de quoi mettre de l’essence ni faire mes courses', l’employeur se retranchant quant à lui derrière des difficultés de trésorerie.

La démission a par ailleurs été donnée alors que la Sarl GTI voulait imposer à M. A X le passage à un statut de franchisé moyennant, selon le courrier de M. A X en date du 31 décembre 2013, un investissement global de 130.000€.

Il en résulte que la démission doit s’analyser en prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

VI) Sur les demandes de M. A X

1- Sur l’indemnité de requalification Il sera alloué au salarié une indemnité de requalification d’un mois de salaire, soit un montant de 1907€ , correspondant au salaire mensuel calculé sur l’année 2011, et ce en application de l’article L 1245-2 du code du travail.

2- Sur l’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement

La relation de travail a été requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée dès l’origine jusqu’à la rupture qui est intervenue le 18 mars 2014, et ce sans interruption.

Il n’ya donc pas lieu d’allouer une indemnité pour non-respect de la procédure pour une rupture que l’employeur situe entre le 31 décembre 2011 et le 2 janvier 2012 date de la signature du contrat de gérance mandat.

3- Sur la demande d’indemnité de précarité

L’indemnité de précarité n’est pas due dès lors que la relation de travail s’est poursuivie sous forme de contrat à durée indéterminée.

4- Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

Le premier juge a alloué une somme de 16.000€ à titre de dommages et intérêts alors que M. A X sollicite celle de 50000€.

A la date du licenciement, M. A X avait une ancienneté supérieure à deux ans, dans une entreprise dont l’employeur n’établit pas qu’elle avait moins de onze salariés et l’indemnisation doit être calculée en application de l’article L 1235-3 du code du travail.

Par ailleurs, compte-tenu de son statut, il indique n’avoir pas eu droit aux indemnités de chômage et justifie avoir perçu une rémunération de 3800€ en 2014 pour ensuite retrouver une activité à plein temps en 2015.

Compte-tenu de ces éléments, le montant de l’indemnité sera porté à la somme de 20.000€.

Il sera également fait droit à la demande d’indemnité de préavis à hauteur de deux mois de salaire, soit 3.814€, l’employeur ne pouvant se fonder, pour lui dénier le droit au préavis, sur les dispositions du contrat de gérance- mandat.

L’employeur sera également condamné au paiement de l’indemnité de licenciement, contestée dans son principe mais non dans son montant.

Par ailleurs, il sera fait droit à la demande de conversion en salaires nets des sommes versées au titre du contrat de gérance-mandat sur la période du 1^er janvier 2012 au 22 juin 2014, le jugement étant confirmé sur ce point.

5- Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l’absence de visite médicale d’embauche

Il n’est pas contesté que le salarié n’a bénéficié d’aucune visite médicale d’embauche et le jugement sera confirmé en ce qu’il a évalué le préjudice subi à ce titre à la somme de 500€.

VII) Sur la reclassification au niveau 3.3 Etam de la convention Syntec

M. A X sollicite d’être reclassé au niveau 3.3 Etam de la convention collective.

Après avoir repris le texte de la convention collective pour les positions 3.1 à 3.3,il motive uniquement sa demande en précisant qu’il ' est titulaire d’un master I de l’Education nationale. Il a remplacé la précédente mandataire gérante pendant six mois. Sa raisonnable demande de reclassification a niveau 3.3 de la CCN depuis son embauche sera donc accueillie par la Cour'.

Or, la convention collective ne fait pas de la détention d’un titre universitaire le critère déterminant du classement dans une telle catégorie. Par ailleurs, le remplacement du titulaire du poste de gérant mandataire ne peut à défaut de tout autre élément valoir démonstration des 'facultés d’adaptation à des problèmes présentant un certain caractère de nouveauté sur le plan technique', propre au niveau 3.3.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté ce chef de demande.

VIII) Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence et au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

M. A X produit ses agendas et établit un tableau semaine par semaine des heures supplémentaires dont il réclame le paiement.

Sur cette demande, l’employeur se borne à préciser que ' s’agissant des horaires de travail de M. X, le contrat de gérance-mandat induit nécessairement une implication plus importante que dans le cadre d’un contrat de travail classique, et une durée minimale (sic) de travail ne saurait être stipulée dans un tel contrat sous peine d’en dénaturer l’objet', ce qui est toutefois sans emport compte-tenu de la requalification.

Il conviendra donc de retenir que le salarié produit des éléments précis relatifs à sa durée de travail alors que l’employeur ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés, tout en admettant l’existence d’un horaire supérieur à la durée légale du travail.

Au vu des pièces produites, la Cour trouve les éléments suffisants pour fixer à la somme de 12.000€ outre 1200€ au titre des congés payés afférents le montant des heures supplémentaires réalisées sur la période d’exécution du contrat de travail.

IX) Sur la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

M. A X fait valoir qu’ il aurait dû être recruté en CDI, qu’il aurait dû être classé au niveau 3.3 de la convention collective, n’aurait pas dû être contraint de réaliser des heures supplémentaires, ni de procéder à des avances de frais importantes, le plaçant dans des difficultés financières.

Hormis la revendication liée à la classification qui n’a pas été admise, il est constant que l’employeur a violé à de multiples reprises les dispositions du code du travail et a imposé à M. A X de procéder à des avances de frais tardivement remboursées.

L’ensemble de ces violations justifient l’octroi d’une somme de 1.500€ à titre de dommages et intérêts.

X) Sur l’indemnité pour travail dissimulé

En application de l’article L 8221-5 du code du travail est réputé travail par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, le non-paiement des heures supplémentaires résultait d’une erreur sur la qualification juridique du contrat de travail de sorte que l’intention n’est pas établie.

Par ailleurs, les dispositions de l’article L 8221-6 du code du travail également invoquées par le salarié, ne sont pas plus applicables faute d’établir l’élément intentionnel de la dissimulation d’emploi salarié, et ce compte-tenu de l’erreur de qualification.

XI) Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

La demande de M. A X ayant été accueillies pour l’essentiel, c’est à juste titre que le premier juge a rejeté la demande formée à ce titre par l’employeur.

XII) Sur les frais irrépétibles

Il sera alloué à M. A X la somme de 2000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la demande formée au même titre par les appelants étant rejetée.

PAR CES MOTIFS La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

CONFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a :

— débouté M. A X de sa demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

— fixé à 3.000€ le montant de l’indemnité de préavis outre les congés payés et à 16.000€ le montant des dommages et intérêts pour licenciement abusif,

— fixé le salaire de M. A X à 1500€ net,

— condamné la Sarl Topos au paiement de diverses sommes ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

CONSTATE que la Sarl Topos Ingénierie (GTI) vient aux droits de la Sarl Topos et que les demandes formées à l’encontre de cette dernière, identiques à celles formées à l’encontre la première, deviennent sans objet ;

REQUALIFIE les contrats de travail à durée déterminée en contrats à durée indéterminée ;

CONDAMNE la Sarl GTI à payer à M. A X les sommes suivantes:

—  20.000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif

—  3.814€ au titre de l’indemnité de préavis,

—  381,40€ au titre des congés payés sur préavis, – 2.075,33€ au titre de l’indemnité de licenciement,

—  1.907€ au titre de l’indemnité de requalification,

—  1.500€ à titre de dommages et intérêts pour inexécution déloyale du contrat de travail,

—  12.000€ à titre de rappel d’heures supplémentaires,

—  1.200€ au titre des congés payés afférents,

—  2.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la Sarl GTI aux dépens.

LEDIT ARRÊT a été rendu par mise à disposition au greffe le six janvier deux mille dix sept et signé par M^me Chantal PALPACUER, Présidente de chambre, et M^me Gaëlle BIOT, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,