ARRÊT N°

BUL/SMG

COUR D’APPEL DE BESANÇON

ARRÊT DU 22 AVRIL 2025

CHAMBRE SOCIALE

Audience publique

du 25 mars 2025

N° de rôle : N° RG 23/01502 – N° Portalis DBVG-V-B7H-EV2A

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Besançon

en date du 27 septembre 2023

Code affaire : 80J

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

APPELANT

Monsieur [W] [Z], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Maxime HOULES, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

S.A.S. DELLALUI & CO sise [Adresse 2]

représentée par M^e Florence ROBERT, Postulant, avocat au barreau de BESANCON et par M^e Cédric RUMEAUX, Plaidant, avocat au barreau de LILLE

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 25 Mars 2025 :

Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre

Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller

Madame Florence DOMENEGO, Conseiller

qui en ont délibéré,

M^me MERSON GREDLER, Greffière

en présence de Mme [N] [O], Greffière stagiaire

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 22 Avril 2025 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PROCEDURE

M. [W] [Z] a été embauché par la société DELLALUI, par contrat à durée indéterminée à effet au 1er septembre 2008, en qualité d’attaché commercial sur le secteur de [Localité 4] et région parisienne.

Le 1er mai 2009, M. [W] [Z] a été nommé attaché commercial grands comptes France et dès l’été 2009, son périmètre géographique d’intervention s’est progressivement étendu aux régions suivantes : région parisienne, Centre-Val de Loire et une partie de la Bourgogne Franche-Comté, de la Normandie et des Hauts-de-France.

Le 9 novembre 2020, M. [W] [Z] a été informé par courrier du transfert automatique de son contrat de travail à la société DELLALUI & Co.

Le 1er novembre 2020, M. [W] [Z] a pris les fonctions de responsable des ventes pour les secteurs Wholesale, Grands Comptes et Corners Delahaye, avec mission de prendre des fonctions d’animation des équipes de commerciaux et d’organisation de la stratégie commerciale. Cette évolution de poste a été formalisée par avenant du 29 décembre 2020.

Le 14 juin 2021, M. [W] [Z] a été placé en arrêt de travail.

Par avis du 22 novembre 2021 , M. [W] [Z] a été déclaré inapte au poste de responsable national des ventes par le médecin du travail, avec la mention suivante « inapte au poste. Resterait apte à un poste sans conduite prolongée et régulière de son véhicule, sans port de charges régulier de plus de 5kg ».

Le 8 décembre 2021, l’employeur a informé M. [W] [Z] que le médecin du travail estimait que son poste ne permettait aucune mesure d’aménagement, d’adaptation ou de transformation et qu’il débutait une recherche de reclassement.

Le 24 janvier 2022, M. [W] [Z] a refusé la proposition de reclassement de son employeur formalisée le 27 décembre précédent au poste d’assistant commercial, estimant que cela correspondait à une « rétrogradation » de la fonction qu’il occupait et a maintenu sa demande d’aménagement de son poste actuel répondant aux restrictions préconisées par le médecin du travail.

Le 31 janvier 2022, la société DELLALUI & Co a informé M. [W] [Z] de l’impossibilité de le reclasser, compte tenu de l’avis d’inaptitude au poste de « Responsable National des Ventes », de son refus de la proposition d’assistant commercial et de l’absence d’autre possibilité de reclassement compatible avec les préconisations du médecin du travail.

Le 1er février 2022, M. [W] [Z] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 11 février suivant, auquel il ne s’est pas rendu compte tenu de son éloignement géographique et du contexte sanitaire.

Le 15 février 2022, la société DELLALUI & Co lui a notifié son licenciement pour inaptitude et l’a libéré de son obligation de non-concurrence.

Contestant son licenciement et soutenant avoir été victime de discrimination en raison de son état de santé, M. [W] [Z] a, par requête transmise sous pli recommandé expédié le 16 septembre 2022, saisi le conseil de prud’hommes de Besançon aux fins de voir, au principal, juger nul son licenciement pour ce motif et voir ordonner sa réintégration.

Par jugement du 27 septembre 2023, ce conseil a :

— dit que le licenciement pour inaptitude physique de M. [W] [Z] est fondé

— débouté M. [W] [Z] de l’intégralité de ses demandes formées à ce titre

— condamné la société DELLALUI & Co à verser à M. [W] [Z] la somme de 20 000 ' bruts au titre du solde des primes variables contractuelles, outre celle de 2 000 ' bruts au titre des congés payés afférents, et ce sous déduction de l’acompte de 5 000 ' nets déjà versé

— ordonné la remise par la société DELLALUI & Co à M. [W] [Z] d’un bulletin de paie complémentaire tenant compte du versement des primes variables, d’un reçu pour solde de tout compte rectifié et d’une attestation Pôle emploi rectifiée et ce, sous astreinte de 100 ' par jour de retard à compter du soixantième jour suivant la notification du jugement

— dit que le conseil de prud’hommes se réserve le droit de liquider cette astreinte

— assorti la condamnation des intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision avec capitalisation des intérêts échus dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil

— ordonné l’exécution provisoire de la décision

— condamné la société DELLALUI & Co à verser à M. [W] [Z] la somme de 1 000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté la société DELLALUI & Co de sa demande sur ce même fondement

— débouté M. [W] [Z] du surplus de ses demandes

— condamné la société DELLALUI & Co aux entiers dépens

Par déclaration du 13 octobre 2023, M. [W] [Z] a relevé appel de la décision et aux termes de ses dernières conclusions du 31 janvier 2025, demande à la cour de :

— juger la société DELLALUI & Co partiellement irrecevable en son appel incident en raison de l’acquiescement à ses demandes

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

o jugé que son licenciement pour inaptitude physique est fondé

o rejeté l’intégralité de ses demandes formées à ce titre

o rejeté le surplus de ses demandes

— confirmer le jugement déféré pour le surplus et notamment en ce qu’il a condamné la société DELLALUI & Co à lui verser la somme de 20 000 euros au titre du solde des primes variables contractuelles, outre celle somme de 2 000 ' bruts au titre des congés payés afférents

Statuant à nouveau,

A titre principal,

— juger nul son licenciement pour être discriminatoire et ordonner sa réintégration

— condamner la société DELLALUI & Co à lui verser une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son éviction de I’entreprise et sa réintégration

— condamner la société DELLALUI & Co à lui remettre ses bulletins de paie sur l’ensemble la période d’éviction, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à l’issue d’un délai de 30 jours à compter de la décision à intervenir

— condamner la société DELLALUI & Co à rembourser les allocations chômage perçues entre la date de son licenciement et l’arrêt à intervenir, dans la limite de six mois d’indemnités, conformément à l’article L.1235-4 du code du travail

A titre subsidiaire,

— condamner la société DELLALUI & Co à lui verser les sommes suivantes :

o 76 068,44 euros au titre de I’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

o 20 000 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 2 000 euros au titre des congés payés afférents

— condamner la société DELLALUI & Co à rembourser les allocations chômages perçues entre la date de son licenciement et le jugement à intervenir dans la limite de six mois d’indemnités, conformément à l’article L.1235-4 du code du travail

— condamner la société DELLALUI & Co à lui remettre son certificat de travail, son attestation Pôle Emploi et son solde de tout compte conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à l’issue d’un délai de 30 jours à compter de la décision à intervenir

A titre infiniment subsidiaire,

— condamner la société DELLALUI & Co à lui verser la somme de 6 614,65 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure irrégulière de licenciement

En tout état de cause,

— condamner la société DELLALUI & Co à lui verser la somme de 20 000 euros bruts au titre du solde des primes variables contractuelles, outre la somme de 2 000 euros bruts au titre des congés payés afférents

— débouter la société DELLALUI & Co de l’ensembIe de ses demandes reconventionnelles

— condamner la société DELLALUI & Co à lui verser la somme de 5 000 ' sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens

— condamner la société DELLALUI & Co aux intérêts de retard au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation pour les sommes dues en exécution du contrat de travail et à compter de la décision à intervenir pour les sommes de nature indemnitaire, avec capitalisation des intérêts échus dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil

— condamner la société DELLALUI & Co à lui remettre ses bulletins de paie sur l’ensemble de la relation contractuelle, son certificat de travail, son attestation Pôle Emploi et son solde de tout compte, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à l’issue d’un délai de 30 jours à compter de la décision à intervenir

Par dernières conclusions du 5 février 2025, la société DELLALUI & Co, appelante incidente, demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

o jugé que le licenciement pour inaptitude physique est fondé

o rejeté l’intégralité des demandes formées à ce titre par M. [W] [Z]

o rejeté le surplus des demandes adverses

— l’infirmer pour le surplus

Statuant à nous et y ajoutant,

— déclarer irrecevables les demandes relatives à la reconnaissance de l’inaptitude

— débouter M. [W] [Z] de ses entières demandes

— condamner reconventionnellement M. [W] [Z] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 février 2025.

MOTIFS DE LA DECISION

I- Sur la nullité du licenciement au titre de la discrimination

Selon l’article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat notamment en raison de son état de santé.

Tout licenciement pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions de l’article L.1132-1 est nul, en application de l’article L.1132-4 du code du travail.

L’article L.1134-1 du même code prévoit que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions de l’article L.1132 précité, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 susvisée.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles et si ces éléments emporte la supposition susvisée, il incombe alors à la partie adverse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Au cas particulier, M. [W] [Z] fait grief aux premiers juges d’avoir considéré que son licenciement n’était pas discriminatoire et justifié par son inaptitude physique après avoir retenu que l’impossibilité d’adaptation du poste occupé aux préconisations du médecin du travail était démontrée par l’employeur, notamment par la nécessité de fréquents déplacements pour un contact direct avec les clients, que ne peuvent remplacer les échanges par visio-conférence, nécessairement provisoires, et que la recherche de reclassement avait été réalisée de façon sérieuse, le seul poste susceptible de répondre aux préconisations médicales ayant été proposé au salarié mais refusé par lui, comme ne répondant ni à sa qualification ni à sa rémunération et aucun poste répondant à ces critères n’ayant été pourvu à une date contemporaine du licenciement.

Pour contredire la décision querellée, le salarié fait valoir au soutien de son moyen de nullité que son licenciement n’étant ni nécessaire, ni objectif ni approprié, il est discriminatoire comme fondé sur son état de santé, ce d’autant que les préconisations liées à l’absence de conduite prolongée d’un véhicule étaient temporaires.

Au contraire, l’employeur réaffirme que le poste occupé par son salarié qui exigeait une mission d’encadrement des clients nécessitant de nombreux déplacements était incompatible avec l’aménagement préconisé par le médecin du travail. Il soutient donc qu’ayant suivi les préconisations de ce médecin, aucune discrimination ne saurait lui être imputée.

Pour étayer son moyen, le salarié se prévaut de :

— l’avis d’inaptitude à son poste de 'responsable national des ventes’ émis par le médecin du travail le 22 novembre 2021 indiquant : 'inapte au poste. Resterait apte à un poste sans conduite prolongée et régulière de son véhicule, sans port de charge régulier de plus de 5 kg'

— le courrier de l’employeur du 8 décembre 2021 reprenant les termes de l’avis d’inaptitude, l’informant que suite à la visite de reprise et à l’étude de son poste de travail le médecin du travail exclut toute possibilité d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste occupé et que son état de santé justifie selon ce dernier un changement de poste, et l’invitant à renseigner le questionnaire transmis en vue d’une recherche de reclassement

— la proposition de reclassement du 27 décembre 2021 portant sur un poste d’assistant commercial/administration des ventes à plein temps en contrat à durée indéterminée basé à [Localité 3]

— la réponse de l’employeur du 14 janvier 2022 suite au questionnement du salarié lui indiquant qu’un télétravail à hauteur de un à deux jours par semaine serait envisageable pour favoriser son reclassement nonobstant le fait que cette pratique n’est pas institutionnalisée au sein de l’entreprise

— le courrier du 23 décembre 2021 adressé par le salarié au médecin du travail sollicitant des précisions sur l’avis d’inaptitude à son poste alors qu’il considère ce poste parfaitement aménageable, dont il n’est pas justifié de la réponse

— le courrier du 24 janvier 2022 refusant le poste de reclassement proposé, informant son employeur que son poste est parfaitement aménageable et considérant la proposition de reclassement comme déloyale et abusive

— le courrier de l’employeur du 31 janvier 2022, l’informant que suite à ce refus, il se trouve dans l’impossibilité de le reclasser dans un poste compatible avec les préconisations du médecin du travail

— le courrier adressé par le salarié à l’employeur le 24 février 2022 reprochant à ce dernier une déloyauté dans le refus d’adaptation de son poste, notamment par le recours au télétravail, et dans l’absence de prise de contact avec le médecin du travail afin d’avoir son appréciation de l’adaptation de son poste

— l’attestation de Mme [P] [Z], son épouse, qui explique que son conjoint a poursuivi son travail à distance durant son arrêt maladie et qu’il lui semble qu’une adaptation de son poste à compter de septembre 2021 aurait parfaitement pu être envisagée avec 'une partie visio, une partie phoning, une partie petits déplacements en voiture sur [Localité 4] et une partie déplacements en train vers la province'

— l’attestation de Mme [B] [I], acheteuse, qui témoigne que son supérieur a participé à la réunion des 7 et 8 juillet 2021 en visio et a pu examiner les tableaux de résultats et donner des conseils de vente

Il apparaît à la cour que ces éléments, pris dans leur ensemble, ne sont pas suffisants pour laisser supposer l’existence d’une discrimination à raison de l’état de santé du salarié, par un refus de son employeur d’aménager son poste en lui permettant de le conserver, ainsi qu’il le prétend.

Il doit tout d’abord être rappelé qu’en vertu de l’article L.1133-3 du code du travail, 'Les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées'.

En l’espèce, il résulte de l’avis d’inaptitude du 22 novembre 2021 que c’est après une étude du poste du salarié, une étude des conditions de travail, un échange avec l’employeur intervenus les 6 et 9 novembre 2021 et une visite de reprise avec le salarié du 22 novembre 2021, que le docteur [J] [F], médecin du travail, a émis un avis d’inaptitude de M. [W] [Z] au poste occupé jusqu’alors tout en précisant qu’il demeurait apte à un poste 'sans conduite prolongé et régulière de son véhicule, sans port de charge régulier de plus de 5kg'.

Si cet avis d’inaptitude n’a pas été contesté dans le délai imparti pour ce faire, le salarié qui a interrogé le médecin du travail sur l’adaptabilité de son poste ne justifie pas la réponse obtenue sur ce point de ce professionnel.

En revanche, si, à la suite de sa prise de contact à cet effet, l’employeur a obtenu une réponse du médecin du travail le 15 décembre 2021, ce dernier confirme son avis d’inaptitude au poste occupé dès lors que celui-ci, selon les indications de l’employeur, nécessitait des déplacements réguliers inhérents à la nature du poste'.

C’est donc à tort que le salarié prétend que l’employeur a refusé toute prise de contact avec ce médecin au sujet de sa contestation de la non adaptabilité de son poste aux préconisations de celui-ci.

De même, M. [W] [Z] ne peut sérieusement disconvenir que son poste de responsable des ventes induisait des déplacements réguliers, dans la mesure où son dernier avenant du 9 décembre 2020 lui assignait notamment des missions de prospection de la clientèle 'grands comptes France’ mais également 'le recrutement, la formation et l’animation des équipes de ventes sur le terrain'.

Ce poste nécessitait inévitablement des déplacements réguliers non seulement en région parisienne mais également en province, difficilement envisageables en transports publics, à telle enseigne d’ailleurs que le même avenant stipule, dans un paragraphe, dédié les modalités de remboursement de ses frais de déplacement et que les notes de frais produites par l’employeur pour la période du 4 juin 2021 au 15 janvier 2022 en sont une illustration éloquente.

Les attestations de l’épouse du salarié et d’une subalterne qui évoquent la participation de M. [W] [Z] à quelques réunions sous forme de visio-conférence sont inopérantes dès lors que cela correspondait à une période d’arrêt maladie de l’intéressé au cours de laquelle il était difficilement concevable qu’il soit physiquement présent auxdites réunions, et que l’intégralité de ses fonctions ne permettait pas une exercice en télé-travail excluant ou limitant sensiblement les déplacements.

L’argument du salarié évoquant seulement 15 déplacements à [Localité 3] et 9 déplacements dans d’autres régions sur la période du 7 décembre 2020 au 10 octobre 2021 pour prétendre que ses déplacements étaient finalement assez limités, n’apparaît pas convaincant puisqu’il omet d’indiquer que cette période a précisément été impactée par deux confinements et que la persistance de la pandémie de Covid 19 a nécessairement eu une incidence sur les déplacements hors période de confinement.

Il suit de là que le salarié ne peut prétendre que le refus de son employeur d’aménager son poste pour le rendre compatible avec les préconisations du médecin du travail, qui avait émis et confirmé son avis d’inaptitude à ce poste, aurait été déloyal et abusif et que l’inaptitude n’était ni 'nécessaire’ ni 'appropriée'.

A ce sujet, il n’est pas anodin de souligner qu’un poste de reclassement compatible médicalement à son état lui a été proposé avec un effort de l’employeur quant à un télé-travail sur un ou deux jours par semaine, de sorte que le salarié ne peut valablement rappeler que l’avis d’inaptitude ne dispensait pas la société DELLALUI&Co de son obligation de reclassement, étant observé que celle-ci n’est pas contredite lorsqu’elle indique qu’elle ne fait partie d’aucun groupe et que son effectif est de 32 salariés.

En l’absence d’élément suffisant à laisser présumer l’existence d’une discrimination, le jugement déféré ne peut, par substitution de motifs, qu’être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de nullité de la mesure de licenciement pour inaptitude ainsi que les demandes subséquentes formées par le salarié.

II- Sur l’absence prétendue d’une cause réelle et sérieuse au licenciement

M. [W] [Z] fait valoir à titre subsidiaire qu’à défaut d’être nul son licenciement pour inaptitude est à tout le moins sans cause réelle et sérieuse car son employeur d’une part s’est refusé à aménager son poste et d’autre part s’est abstenu de rechercher de façon sérieuse et loyale un poste de reclassement en consultant le CSE pour avis sur les mesures de reclassement proposées, prétendant à cet égard que les conditions pour se prévaloir du procès-verbal de carence établi par l’ancien employeur avant transfert ne sont pas réunies en l’espèce.

Il précise qu’il ne conteste pas l’avis d’inaptitude en tant que telle mais l’interprétation qu’en fait l’employeur, dès lors qu’il estime que son poste était aménageable conformément aux préconisations du médecin du travail.

L’employeur réplique que le salarié, qui n’a pas agi devant la juridiction prud’homale dans le délai imparti, est irrecevable à contester l’avis d’inaptitude et affirme sur le fond que le médecin du travail n’a pas agi dans la précipitation puisqu’il y a eu deux échanges pour l’étude de poste.

Il rappelle que l’obligation de reclassement n’est qu’une obligation de moyens s’exerçant exclusivement sur les postes disponibles et qu’il y a satisfait de façon sérieuse et loyale en proposant le seul poste disponible et adapté à l’aptitude du salarié, après en avoir écarté un second après avis défavorable du médecin du travail, sur les 32 postes que comptent la société.

Il soutient encore qu’il ne peut lui être reproché un défaut de consultation du CSE alors que cette instance n’existait pas comme en atteste le procès-verbal de carence de mai 2020, qui est parfaitement valable quand bien même il serait intervenu avant la cession de la société.

L’article L.1226-2 du code du travail dispose que "Lorsque le salarié victime d’une maladie ou d’un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l’article L.4624-4, à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu’il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail..

L’article L.1226-2-1 du même code énonce notamment que « L’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l’article L. 1226-2, soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ».

Ainsi définie, l’obligation de reclassement des salariés physiquement inaptes mise à la charge de l’employeur s’analyse en une obligation de moyen renforcée, dont le périmètre s’étend à l’ensemble des sociétés du même secteur d’activité avec lesquelles l’entreprise entretient des liens ou compose un groupe, dont la localisation et l’organisation permettent la permutation de tout ou partie du personnel.

Il appartient à l’employeur, débiteur de cette obligation, de démontrer par des éléments objectifs qu’il y a satisfait et que le reclassement du salarié par le biais de l’une des mesures prévues par la loi s’est avéré impossible, soit en raison du refus d’acceptation par le salarié d’un poste de reclassement adapté à ses capacités et conforme aux prescriptions du médecin du travail, soit en considération de l’impossibilité de reclassement à laquelle il se serait trouvé confronté.

Dans le prolongement des développements précédents, le salarié qui n’a pas entendu le contester dans le délai de quinze jours imparti par l’article L.4624-7 du code du travail devant le conseil de prud’hommes n’est plus légitime à contester l’avis d’inaptitude sur son poste (Soc. 25 octobre 2023 n°22-18303). Conformément à la demande de l’employeur, M. [W] [Z] sera déclaré irrecevable en sa contestation.

Il est relevé que le médecin du travail l’a émis de façon définitive et après étude du poste, des conditions de travail et échanges avec l’employeur, sauf à remettre en doute sans fondement sérieux la qualité des démarches de ce professionnel et la véracité des mentions apposés sur son avis, qu’il l’a confirmé dans une correspondance du 15 décembre 2021suite à la demande de précision de l’employeur. Le salarié ne peut davantage être suivi lorsqu’il prétend que l’employeur avait nécessairement conscience que l’inaptitude à son poste n’était que provisoire alors que rien ne le laisse supposer dans l’avis du médecin.

La subtilité consistant à soutenir que l’avis n’est pas contesté mais l’interprétation qu’en fait l’employeur n’emporte pas la conviction de la cour dans la mesure où l’avis est dénué de toute ambiguïté et s’apparente à un contournement du délai de contestation visé à l’article L.4624-7.

Enfin si le salarié considère que l’avis d’inaptitude à son poste n’empêchait pas l’employeur d’adapter ledit poste pour qu’il soit compatible avec les préconisations du médecin du travail, en visant une jurisprudence la Cour de cassation (Soc. 29 mars 2023 n°21-15472), il a été précédemment retenu que la nature du poste occupé par l’intéressé ne se limitait pas à une gestion purement administrative des clients et des équipes mais requérait des déplacements avec conduite d’un véhicule, inhérents à l’exigence de prospection et de formation et d’animation des équipes sur le terrain. Dans ces conditions, la jurisprudence invoquée n’est pas transposable au cas d’espèce.

S’agissant de la recherche d’un autre poste afin de satisfaire à son obligation de reclassement, l’employeur justifie avoir interrogé le médecin du travail le 8 décembre 2021 sur la compatibilité avec les aptitudes résiduelles de M. [W] [Z] de deux postes disponibles d’attaché commercial et d’assistant commercial/administration des ventes, ce dernier ayant été déclaré compatible avec ses préconisations par le médecin du travail à la différence du poste d’attaché commercial induisant de la conduite prolongée et régulière.

Le salarié qui a sollicité des précisions sur ce poste d’assistant commercial/administration des ventes a finalement refusé la proposition de reclassement.

Il n’est pas contesté que la société DELLALUI&Co n’appartient pas à un groupe et qu’elle est de taille modeste, ce qui restreint d’autant plus l’existence en son sein de postes de cadre similaires à celui alors occupé par l’intéressé.

Si le texte susvisé indique que l’emploi proposé doit être aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures d’adaptation ou de formation de courte durée mises en oeuvre à cette fin, cette exigence de similarité n’est opposable que dans la stricte limite de l’existence d’un poste vacant de cette nature au sein de l’entreprise.

Or, il ressort à suffisance des productions que l’employeur justifie avoir procédé de façon loyale et sérieuse à une solution de reclassement pour son salarié, et qu’en proposant à M. [W] [Z] un poste de reclassement conformément aux prescriptions de l’article L.1226-2-1 précité, refusé par le salarié, il est réputé avoir satisfait à l’obligation dont il était débiteur (soc 26 janvier 2022 n°20-20369).

Le registre du personnel communiqué aux débats permet enfin de relever qu’aucun poste de cadre n’a été pourvu entre la date de la convocation à l’entretien préalable à licenciement et le 17 janvier 2023, seuls des manutentionnaires ayant été recrutés sur cette période.

Enfin, le salarié fait grief aux premiers juges d’avoir estimé que la recherche de reclassement n’était pas entachée d’irrégularité en dépit de l’absence de consultation du CSE, alors même que l’employeur ne pouvait se prévaloir valablement d’un procès-verbal de carence pour absence de candidature, puisque ce document avait été établi par la société DELLALUI antérieurement au transfert de son contrat de travail au profit de la société DELLALUI&Co dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire, et que le nouvel employeur n’est pas tenu dans ce cadre des obligations qui incombaient à l’ancien employeur, selon l’article L.1224-2 du code du travail.

Il ajoute surabondamment que même si tel n’avait pas été le cas, la seconde condition tenant à la conservation de l’autonomie de l’entité économique transférée au nouvel employeur ne serait pas davantage satisfaite, dans la mesure où la société DELLALUI&Co résulte de la fusion de deux entités économiques autonomes constituées par les sociétés DELLALUI et OVER ALL, toutes deux transférées.

L’employeur objecte qu’il justifie par la production d’un procès-verbal de carence de l’impossibilité d’organiser des élections au CSE en l’absence de candidatures, de sorte qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir saisi cet organe dans le cadre de la procédure de reclassement du salarié.

S’il ne disconvient pas que la société DELLALUI, au sein de laquelle a été dressé ledit procès-verbal le 12 mars 2020, a été reprise par la société DELLALUI&Co au sein de laquelle tous les actifs ont été transférés à l’exception de quelques salariés licenciés, il fait observer qu’au regard de l’article L.2314-35 du code du travail, le mandat des membres élus du CSE subsiste en dépit d’une modification dans la situation juridique de l’employeur, de sorte que le procès-verbal de carence est parfaitement opposable.

Il estime l’article L.1224-2 précité inapplicable en l’espèce, dès lors qu’il n’est pas question des obligations transmises du précédent au nouvel employeur.

A cet égard, il ressort des productions et en particulier du jugement du tribunal de commerce de Besançon du 19 octobre 2020 que la société DELLALUI a fait l’objet d’une 'cession totale’ à l’issue d’une procédure de redressement judiciaire et ce, dans tous ses actifs à l’exclusion de 12 contrats de travail, dont les titulaires avaient été licenciés.

Néanmoins, les dispositions de l’article L.1224-2 invoquées par le salarié n’ont pas vocation à s’appliquer aux mandats des membres du CSE ou à toute question intéressant cet organe représentatif dans la mesure où ce texte traite des obligations transmissibles ou non de l’ancien employeur au nouveau à l’égard des salariés dont les contrats ont été transférés.

Si en cas de modification de la situation juridique de l’employeur l’article L.2314-35 précité prévoit que les mandats du CSE suivent leur cours, il doit être retenu, par analogie, que le constat de la carence dans l’organisation d’élections intervenu en mars 2020 au sein de l’entreprise cédée, est opposable au salarié qui critique l’absence de saisine de ce comité en novembre 2021 à l’occasion des recherches de reclassement le concernant entreprises par le repreneur.

Enfin, si le salarié allègue que la société DELLALUI&Co serait issue d’une fusion entre la société DELLALUI et la société OVER ALL, cette affirmation ne résulte d’aucune des décisions commerciales communiquées.

S’il résulte d’un jugement distinct du 19 octobre 2020 que la société OVER ALL a effectivement été cédée pour des actifs d’une valeur de 1 000 euros et par le transfert des contrats de cinq salariés, à la future société DELLALUI& Co il apparaît que la société OVER ALL a fait l’objet d’une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actifs le 7 décembre 2022.

Il apparaît ainsi que l’entité 'DELLALUI', transférée dans sa quasi totalité en application de l’article L.1224-1 du code du travail, a conservé son autonomie et que la consultation pour avis prévue par l’article L.1226-10 du code du travail n’a pu être diligentée par l’employeur, en l’absence de CSE élu, dûment constatée selon procès-verbal de carence du 12 mars 2020 établi par la société cédée, en l’absence de demande d’organisation d’élections professionnelles formée par un salarié ou une organisation syndicale postérieurement à cette date.

Il s’ensuit que c’est à bon droit que les premiers juges ont écarté cette irrégularité.

III – Sur l’irrégularité prétendue de la procédure de licenciement

Le salarié entend critiquer la décision des premiers juges en ce qu’ils ont estimé qu’aucune anomalie n’avait été relevée dans la procédure de licenciement suivie par l’employeur, dès lors que l’absence du salarié à son entretien préalable n’entache pas la procédure d’irrégularité.

M. [W] [Z] soutient pour sa part que la procédure de licenciement est irrégulière dès lors qu’il n’a pu assister à son entretien préalable par visio-conférence, refusée par l’employeur, alors que son domicile était situé à 440 km du siège bisontin de la société, que la conduite prolongée était déconseillée par le médecin du travail et que les conditions sanitaires dissuadaient d’effectuer tout trajet en train.

L’employeur réfute toute irrégularité tenant à l’entretien préalable, dès lors que la visio-conférence n’est prévue par aucun texte ni validée par la Cour de cassation et qu’il lui appartient de fixer le lieu de cet entretien, notamment au siège.

Il est constant que l’absence du salarié, régulièrement convoqué, à un entretien préalable n’entache pas d’irrégularité la procédure de licenciement et que l’employeur n’est pas tenu d’organiser un second entretien, quand bien même la demande lui en serait faite par le salarié, de même qu’il lui était loisible de ne pas faire droit à la demande de visio-conférence du salarié.

En outre, l’argument de M. [W] [Z] tenant à son impossibilité de se déplacer ne vaudrait qu’à la condition d’avoir été tenu de conduire personnellement son véhicule pour se rendre au siège de l’employeur, alors que le trajet domicile/siège de la société DELLALUI&Co était parfaitement réalisable en transports en commun, comme l’intéressé s’en prévaut d’ailleurs au soutien de la demande d’aménagement de son poste, étant observé qu’il ne peut valablement invoquer la pandémie de Covid19 pour un entretien fixé au 11 février 2022.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande subsidiaire du salarié tendant au paiement d’une indemnité pour procédure de licenciement irrégulière.

IV- Sur la demande de paiement de primes

M. [W] [Z] fait tout d’abord valoir que l’appel incident de la société DELLALUI&Co sur ce point est partiellement irrecevable puisque l’employeur a en partie acquiescé à sa demande en lui versant, par deux versements distincts, des sommes au titre des primes litigieuses et congés payés afférents pour un montant total de 9 950 euros.

Il expose s’agissant du fond qu’une prime annuelle maximale de 20 000 euros brut était prévue par son contrat de travail si les objectifs fixés étaient atteints, se décomposant en une prime sur chiffre d’affaire global et en une prime sur chiffre d’affaire 'corners’ d’un montant de 10 000 euros brut chacune.

Il s’estime légitime à revendiquer le montant maximal desdites primes pour l’année 2021, assorties des congés payés afférents, dès lors qu’aucun objectif ne lui a été fixé au titre de cette année et que les objectifs n’étant pas individuels il importe peu qu’il ait été en partie en arrêt de travail sur cette période.

L’employeur fait grief, à l’appui de son appel incident, aux premiers juges d’avoir considéré d’une part qu’il n’avait pas informé individuellement son salarié des objectifs à réaliser sur l’année pour prétendre à la prime et d’autre part que la proratisation de celle-ci en fonction du temps de présence n’était pas contractuellement prévue.

Il fait valoir que son salarié ayant été en situation d’arrêt de travail durant environ six mois sur l’année 2021, il lui a, à juste titre, alloué une prime sur chiffre d’affaire global proratisée de 5 000 euros et que n’étant éligible qu’à la deuxième partie de prime 'corners’ versée en octobre 2021, compte tenu de la date de signature de l’avenant qui la prévoit, il ne pouvait en bénéficier, tout comme ses collègues, dès lors que les objectifs fixés n’avaient pas été atteints.

Il précise cependant que dans un souci d’apaisement il a accepté de lui verser une prime de 5 000 euros à ce titre et qu’ayant versé au total une somme de 9 950 euros le salarié ne peut tout au plus solliciter sa condamnation qu’à hauteur de 10 500 euros (en réalité 10 050 euros) correspondant au différentiel.

La cour relève en premier lieu que la fin de non recevoir soulevée par l’appelant est fondée dès lors que l’employeur a versé au titre des primes et congés payés afférents une somme global de 9 950 euros, de sorte que son appel incident n’est recevable que dans la limite de la somme de 10 050 euros, correspondant au reliquat des sommes réclamées par son salarié après déduction des sommes déjà versées au titre des primes 2021 et des congés payés afférents.

Pour le surplus, il ressort de l’avenant signé le 9 décembre 2020 entre les parties que le salarié ayant au moins six mois d’ancienneté à la date du versement et étant présent le mois du versement a droit à :

— une prime attribuable à compter de l’année 2021 d’un montant maximum de 10 000 euros brut annuel versée sur objectifs sur chiffre d’affaire global, selon un barème progressif en fonction du résultat atteint, versée en avril de l’année n+1 et en vertu d’un objectif communiqué en décembre n-1

— une prime de 10 000 euros annuelle attribuée pour l’atteinte des objectifs de CA pour l’ensemble des 'corners Delahaye’ implantées dans les grandes surfaces ou autres commerces, selon un chiffre d’affaire fixé en début de saison, et versée selon un barème progressif en fonction du résultat atteint en octobre pour la saison été et en avril pour la saison hiver

S’agissant de la prime sur objectifs sur chiffre d’affaire global, il ne ressort ni du contrat de travail (avenant) ni de la convention collective applicable que son versement est soumis à une proratisation à raison de la présence du salarié à son poste, qui au surplus exclurait le bénéfice de cette prime en cas d’absence pour maladie, alors que le contrat du salarié est simplement suspendu.

En revanche il est contractuellement exigé la présence du salarié, qui doit s’entendre de sa présence au sein des effectifs de la société, 'le mois du versement'. Or tel n’est pas le cas de M. [W] [Z] dont le contrat a été définitivement rompu le 15 février 2022, date de la notification de son licenciement pour inaptitude non professionnelle, alors que cette prime est versée en avril de l’année n+1, de sorte qu’il n’est pas fondé à solliciter un quelconque reliquat au titre de cette prime versée en avril 2022.

S’agissant de la prime sur chiffre d’affaire 'corners Delahaye', l’employeur estime selon un argumentaire erroné tenant compte de la saison hiver 2020/21 que la saison hiver étant achevée à la signature de son avenant le 9 décembre 2020, il ne pouvait prétendre à la prime saisonnière correspondante. En revanche, le même argument que pour la prime précédente est transposable pour la seconde partie de la prime correspondant à la saison hiver 2021 des 'corners Delahaye', dès lors qu’elle était supposée être versée en avril 2022.

Si l’employeur prétend que la prime correspondant à la saison été 2021 payable en octobre 2021 n’est pas due au prétexte que l’objectif fixé n’a pas été atteint, il ressort de sa pièce n°23 que ces objectifs 'été 2021" ont été atteints à hauteur de 85% de sorte que selon le barème précité, M. [W] [Z] pouvait prétendre à une prime de 1 500 euros à ce titre.

L’intéressé ayant perçu, du fait des versements spontanés de son employeur la somme globale de 9 950 euros, il sera débouté de sa demande en paiement d’un reliquat au titre des primes d’objectifs, et le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a alloué à M. [W] [Z] la somme de 20 000 euros outre 2 000 euros au titre des congés payés afférents, sous déduction de la somme de 5 000 euros déjà versée.

Il suit de là que le jugement entrepris mérite réformation de ces chef et que le salarié sera débouté de sa prétention à ces titres.

V- Sur les demandes accessoires

L’issue du litige à hauteur de cour commande d’infirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

M. [W] [Z] sera débouté de ses demandes au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel et condamné à verser à la société DELLALUI&Co la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

DIT M. [W] [Z] irrecevable en sa contestation de l’avis d’inaptitude émis par le médecin du travail le 22 novembre 2021.

DIT la SAS DELLALUI&CO partiellement recevable en son appel incident, dans la limite de la somme de 10 050 euros.

CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a statué sur la demande en paiement de primes, les frais irrépétibles et les dépens.

L’INFIRME de ces seuls chefs, statuant à nouveau et y ajoutant,

DEBOUTE M. [W] [Z] de sa demande en paiement d’un reliquat de primes sur objectifs 2021.

DEBOUTE M. [W] [Z] de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE M. [W] [Z] à payer à la SAS DELLALUI&Co la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

CONDAMNE M. [W] [Z] aux dépens de première instance et d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le vingt deux avril deux mille vingt cinq et signé par Christophe ESTEVE, Président de chambre, et M^me MERSON GREDLER, Greffière.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE,