COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

ARRÊT DU : 4 mars 2021

(Rédacteur : Monsieur Eric Veyssière, président)

PRUD’HOMMES

N° RG 18/04453 – N° Portalis DBVJ-V-B7C-KSGH

Monsieur C X

c/

SASU KALHYGE 1

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 02 juillet 2018 (R.G. n°F15/01097) par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 26 juillet 2018,

APPELANT :

C X

né le […] à SAINT-DENIS (93200)

de nationalité Française

Profession : Chauffeur livreur, demeurant […]

Représenté et assisté par M^e Pierre BURUCOA, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SASU KALHYGE 1 Société KALHYGE 1, désignée dans le jugement entrepris sous son ancienne dénomination sociale, RLD 1, prise en son établissement […], prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social […]

Représentée et assistée par M^e Arielle DUCHENE substituant M^e Jacques PEROTTO de la SELARL ALERION SOCIETE D’AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 janvier 2021 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Eric Veyssière, président,

Madame Emmanuelle Leboucher, conseillère,

Monsieur Hervé Ballereau, conseiller,

qui en ont délibéré.

greffière lors des débats : M^me Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la cour.

Exposé du litige

Selon un contrat de travail à durée déterminée du 23 juin 2010, la société RLD1 devenue la société Kalhyge 1 spécialisée dans la commercialisation de matériel de blanchisserie auprès de professionnels a engagé M. X en qualité d’agent de distribution. A compter du 1^er décembre 2010, la relation de travail s’est poursuivie selon un contrat de travail à durée indéterminée.

A compter de 2012, M. X a occupé les mandats représentatifs de secrétaire du CHSCT, jusqu’à octobre 2014 et de délégué syndical.

Par avenant du 28 janvier 2013, le lieu du travail a été modifié.

Le 2 octobre 2014, l’employeur a convoqué M. X à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 13 octobre 2014 et l’a mis à pied à titre conservatoire.

Par décision du 17 novembre 2014, l’inspection du travail a rejeté la demande d’autorisation de licenciement de M. X.

Le 20 novembre 2014, l’employeur a convoqué M. X à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire fixé le 2 décembre 2014. Une mutation disciplinaire a été proposée à M. X. Il l’a refusée.

Le 29 janvier 2015, l’employeur a sollicité l’avis du comité d’établissement quant au licenciement de M. X.

Par décision du 16 mars 2015, l’inspection du travail a rejeté la demande d’autorisation de licenciement de M. X.

Le 19 mars 2015, l’employeur a enjoint M. X de reprendre le travail en l’affectant à une autre tournée.

Le 3 avril 2015, l’employeur a convoqué M. X à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire fixé le 14 avril 2015. Le 11 mai 2015, une sanction de mise à pied à titre disciplinaire d’une durée de trois jours a été notifiée à M. X.

Le 19 mai 2015, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux aux fins de contester cette mesure et de solliciter le paiement de dommages et intérêts pour discrimination syndicale.

Au dernier état de ses demandes, M. X sollicitait du conseil de prud’hommes de Bordeaux qu’il :

• ordonne à l’employeur de le repositionner sur sa tournée initiale, aux horaires en vigueur au jour de la mise à pied conservatoire,

• annule sa mise à pied disciplinaire,

• ordonne la remise d’un bulletin de salaire rectifié,

• condamne la société au paiement des sommes suivantes :

• 2 663,73 euros à titre de rappel de salaire pendant sa dispense d’activité rémunérée outre 266,38 euros au titre des congés payés afférents,

• 219,23 euros à titre de rappel de salaire outre 21,92 euros au titre des congés payés afférents,

• 1 132,70 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

• 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

• 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

• juge que les intérêts au taux légal sur les condamnations courront à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

• assortisse les condamnations d’une astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du jugement.

Par jugement de départage du 2 juillet 2018, le conseil de prud’hommes de Bordeaux a:

• rejeté la demande formulée par M. X tendant à voir juger nulle sa mise à pied à titre disciplinaire,

• rejeté les demandes formulées par M. X et tendant à voir condamner la société Kalhyge 1 au paiement des sommes suivantes :

• 2 663,73 euros à titre de rappel de salaire pendant sa dispense d’activité rémunérée outre 266,38 euros au titre des congés payés afférents,

• 219,23 euros à titre de rappel de salaire outre 21,92 euros au titre des congés payés afférents,

• 1 132,70 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

• 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

• rejeté la demande formulée par M. X tendant à la remise d’un bulletin de paie rectifié,

• rejeté la demande de M. X relative au point de départ des intérêts,

• ordonné à la société de réintégrer M. X sur tournée initiale aux horaires en vigueur au moment de la mise à pied conservatoire prononcée le 2 octobre 2014, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la décision, pendant un délai de deux mois à l’issue duquel, en cas de difficulté, la partie la plus diligente saisira le conseil qui se réserve la liquidation de cette astreinte,

• condamné la société au paiement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens,

• rejeté les autres demandes plus amples ou contraires.

Par déclaration du 26 juillet 2018, M. X a régulièrement relevé appel du jugement en ce qu’il a :

• rejeté sa demande tendant à voir juger nulle sa mise à pied à titre disciplinaire,

• rejeté ses demandes tendant à voir condamner la société Kalhyge 1 au paiement des sommes suivantes :

• 2 663,73 euros à titre de rappel de salaire pendant sa dispense d’activité rémunérée outre 266,38 euros au titre des congés payés afférents,

• 219,23 euros à titre de rappel de salaire outre 21,92 euros au titre des congés payés afférents,

• 1 132,70 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

• 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

• rejeté sa demande tendant à la remise d’un bulletin de paie rectifié,

• rejeté sa demande relative au point de départ des intérêts,

• rejeté ses autres demandes.

Le 12 septembre 2018, la société Kalhyge 1 a averti M. X.

Le 4 octobre 2018, l’union départementale des syndicats de la Dordogne a désigné M. X en qualité de représentant syndical au comité social et économique.

Par jugement du 2 novembre 2018, le tribunal d’instance de Périgueux a ordonné à M. X d’opter entre ses fonctions d’élu suppléant et de représentant syndical au sein du comité social et économique.

Le 8 novembre 2018, la société Kalhyge 1 a mis à pied M. X à titre disciplinaire.

Le 16 décembre 2019, la société Kalhyge 1 a rappelé à l’ordre M. X.

Le 6 janvier 2020, la société Kalhyge 1 a averti M. X.

Par ses dernières conclusions du 7 décembre 2020, M. X sollicite de la cour qu’elle :

• confirme le jugement déféré en ce qu’il a :

• ordonné à la société de le réintégrer sur sa tournée initiale aux horaires en vigueur au moment de la mise à pied conservatoire prononcée le 2 octobre 2014, sous astreinte,

• condamné la société au paiement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

• l’infirme pour le surplus et, statuant à nouveau :

• condamne la société Kalhyge 1 au paiement de la somme de 2 663,73 euros bruts à titre de rappel de salaire pendant sa dispense d’activité rémunérée outre 266,38 euros au titre des congés payés afférents, ou subsidiairement de cette de 1 523,76 euros bruts à ce titre outre 152,38 euros au titre des congés payés afférents,

• annule la mise à pied disciplinaire du 18 au 20 mars 2015,

• annule l’avertissement du 12 septembre 2018,

• annule la mise à pied disciplinaire du 8 novembre 2018,

• annule le rappel à l’ordre du 16 décembre 2019,

• annule l’avertissement du 6 janvier 2020,

• condamne la société Kalhyge 1 au paiement des sommes suivantes :

• 219,23 euros bruts à titre de rappel de salaire outre 21n92 euros au titre des congés payés afférents,

• 1 132,70 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

• 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ou subsidiairement à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

• juge que les intérêts au taux légal de ces condamnations courront à compter de la saisine du conseil de prud’hommes conformément aux dispositions de l’article L 1231-6 du code du travail,

• liquide l’astreinte ordonnée par le conseil de prud’hommes à hauteur de 2 100 euros et condamne la société Kalhyge 1 à ce titre,

• ordonne la remise d’un bulletin de paie conforme,

• condamne la société Kalhyge 1 au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens,

• rejette les demandes formulées par la société Kalhyge 1.

Aux termes de ses dernières conclusions du 7 décembre 2020 portant appel incident, la société Kalhyge 1 sollicite de la cour qu’elle :

• à titre incident, infime le jugement déféré en ce qu’il a ordonné la réintégration de M. X dans sa tournée initiale,

• confirme le jugement déféré pour le surplus,

• rejette l’ensemble des demandes formulées par M. X,

• condamne M. X au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 8 décembre 2020.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

Motifs de la décision

Sur la demande de rappels de salaires pendant la dispense d’activité

M. X a été mis à pied à titre conservatoire le 4 octobre 2014 dans le cadre de la procédure de licenciement pour faute grave engagée à son encontre. En raison de la décision de l’inspection du travail ayant refusé d’autoriser la mesure de licenciement, l’employeur a versé au salarié de façon rétroactive la rémunération correspondant à cette période. A l’issue de la décision de l’inspection du travail, l’employeur a placé M. X en situation de dispense d’activité avec maintien du salaire jusqu’au 23 mars 2015.

M. X réclame des éléments de sa rémunération qui ne lui ont pas été versés pendant cette période au titre des heures supplémentaires, des heures de nuit et des indemnités de repas.

Le juge départiteur a rejeté ses demandes au motif qu’elles étaient liées à la présence du salarié dans l’entreprise.

Aux termes de l’article L 2421-1 du code du travail, si le licenciement d’un salarié protégé est refusé, la mise à pied est annulée et ses effets supprimés de plein droit ; le

salarié doit, en conséquence, bénéficier des éléments de rémunération perdus pendant cette mise à pied.

En l’espèce, il résulte des bulletins de paie de M. X que, contrairement à ce que celui-ci soutient, le volume des heures supplémentaires et des heures de nuit variait chaque mois de sorte que l’on ne peut en déduire que leur rémunération a été contractualisée ou qu’elles présentent un caractère forfaitaire et que le premier juge a décidé, à juste titre, de rejeter les demandes de rappels de salaire pour des heures de travail qui n’ont pas été effectuées et dont rien n’indique qu’elles auraient du être effectuées pendant la période de mise à pied conservatoire annulée et de dispense d’activité. Le jugement sera confirmé sur ce point.

S’agissant des indemnités de repas, celles-ci étaient versées de façon forfaitaire à raison de 10

euros par jour travaillé sans exigence de justificatifs. Il ne s’agit donc pas d’un remboursement de frais réellement exposés mais d’un complément de rémunération qui est du par l’employeur pendant la période de mise à pied conservatoire annulée et de dispense d’activité. Il sera alloué, en conséquence, à M. X un rappel de salaire à ce titre que la cour évalue à la somme de 800 euros (10 euros x 16 jours x 5 mois).

Sur la demande de nullité de la mise à pied disciplinaire

Le 11 mai 2015, M. X a fait l’objet d’une mise à pied disciplinaire d’une durée de 3 jours au motif qu’il avait fait état auprès d’un salarié de la société Aquitaine de restauration de prétendus dysfonctionnements au sein de l’entreprise Kalhyge 1 et que ces propos qui avaient été relayés lors d’une réunion du comité d’entreprise de la société Aquitaine de restauration avaient contribué à altérer les relations sociales à l’intérieur de celle-ci dont la direction avait alors mis en demeure la société Kalhyge 1 d’interdire tout contact de M. X avec ses établissements. Considérant que ce sont les mêmes faits qui avaient justifié l’engagement de la procédure de licenciement non autorisée par l’inspection du travail, l’employeur a imputé la durée de la sanction sur celle de la mise à pied conservatoire notifiée à l’occasion de la procédure de licenciement.

M. X sollicite la nullité de la sanction pour les motifs suivants :

— le règlement intérieur n’a pas été régulièrement déposé au conseil de prud’hommes et à la direction du travail et ne lui est donc pas opposable

— la sanction a été prise de façon rétroactive dans la mesure où la mise à pied a été imputée sur la durée de la mise à pied conservatoire annulée par l’inspection du travail

— les faits sont prescrits et ne revêtent pas un caractère disciplinaire dans la mesure où M. X en rapportant des faits réels dans le cadre d’une discussion syndicale, n’a pas abusé de sa liberté d’expression

— la sanction a un caractère discriminatoire

Aux termes de l’article L1333-1 du code du travail, en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

En application de l’article L1333-2, au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La juridiction prud’homale peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

La cour retient, en premier lieu, que si la société Kalhyge 1 n’est pas en mesure de justifier du dépôt du règlement intérieur auprès des autorités visées à l’article L 1321-4 du code du travail, il ressort, néanmoins, de la décision de l’inspection du travail du 17 novembre 2014 ayant refusé d’autoriser le licenciement de M. X que la validité du règlement intérieur auquel se réfère cette décision n’est pas discutée par l’inspection du travail ; de même, M. X, en sa qualité de représentant syndical, ne conteste pas que le règlement intérieur a été soumis à

l’avis du comité d’entreprise et qu’il était affiché dans l’entreprise de sorte que le salarié en avait une connaissance précise. Il y a lieu, dans ces conditions, d’écarter le moyen tiré de l’inopposabilité du règlement intérieur.

En deuxième lieu, M. X ne peut valablement prétendre que la sanction de mise à pied a un caractère rétroactif dés lors que l’employeur s’est borné à en imputer la durée sur celle de la mise à pied à titre conservatoire qui concernait les mêmes faits et que la retenue sur salaires correspondant à la durée de la mise à pied a été opérée en juin 2014, soit postérieurement à son prononcé.

S’agissant de la prescription, le délai de deux mois prévu à l’article L 1332-4 du code du travail, a été interrompu d’abord, par la demande d’autorisation du licenciement de M. X formée le 24 octobre 2014 auprès de l’inspection du travail précédée de la convocation à l’entretien préalable en date du 2 octobre 2014, puis, par la convocation à un nouvel entretien préalable le 20 novembre 2014 en vue d’une mutation disciplinaire refusée par le salarié le 14 janvier 2015 et, enfin, par une nouvelle procédure de licenciement engagée le 4 février 2015 par la demande d’autorisation de licenciement adressée à l’inspection du travail qui a rendu sa décision le 16 mars 2015. Il résulte de ces causes successives d’interruption du délai de prescription que la sanction de mise à pied prononcée le 11 mai 2015 après une procédure engagée le 13 avril 2015 n’est pas prescrite.

En ce qui concerne les faits à l’origine de la sanction, M. X a reconnu avoir tenu à un salarié de la société Aquitaine restauration des propos lui signalant des dysfonctionnements au sein de la société Kalhyge 1 en violation de sa clause contractuelle de discrétion et de confidentialité ; s’il résulte de l’enquête réalisée par l’inspection du travail que c’est un représentant syndical témoin de la conversation qui a relaté celle-ci au comité d’entreprise de la société Aquitaine de restauration et non celui à qui M. X s’était confié et que M. X avait donné ces informations dans le but de relativiser les motifs d’irritation du salarié de la société Aquitaine de restauration qui se plaignait des prestations de la société Kalhyge 1, il n’en demeure pas moins que M. X a abusé de sa liberté d’expression et a manqué à son obligation de discrétion en donnant à un salarié d’un client des informations confidentielles faisant état de difficultés imputables la société Kalhyge 1. En outre, cet incident a donné lieu à des tensions au sein de la société Aquitaine restauration et a eu des répercussions négatives sur la relation client/fournisseur des deux entreprises.

La faute de nature disciplinaire est donc caractérisée et la sanction de mise à pied d’une durée de 3 jours est proportionnée à la gravité de la faute.

L’aspect discriminatoire de la sanction en raison de l’appartenance syndicale de M. X ne peut être dissocié des autres motifs allégués par le salarié. Il convient donc d’examiner ce point avec l’ensemble des autres motifs.

Sur la discrimination syndicale

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou

supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

M. X se prévaut de 84 motifs de discrimination syndicale. La cour examinera, dans un premier temps, les motifs en lien avec les procédures disciplinaires engagées à son encontre à compter du mois d’octobre 2014.

Sur le caractère discriminatoire des procédures disciplinaires (2014-2015)

Le salarié fait valoir, en premier lieu, que l’employeur a réagi de façon disproportionnée à l’incident survenu avec la société Aquitaine de restauration en lançant à son encontre une procédure expéditive de licenciement alors qu’il n’avait pas connu de difficultés au sein de l’entreprise auparavant et que le comité d’entreprise avait émis un avis défavorable au licenciement. L’enquête réalisée par l’inspection du travail sur l’origine et la portée de cet incident a conduit à un rejet de la demande d’autorisation de licenciement au motif que cette mesure était disproportionnée au regard des circonstances de l’incident, de l’absence d’antécédents disciplinaires du salarié et des bonnes appréciations sur la qualité de son travail. La cour déduit de ces éléments que le grief est établi.

En deuxième lieu, M. X reproche, à l’inverse, à l’employeur d’avoir retardé la saisine du comité d’entreprise à compter de sa mise à pied conservatoire, le laissant ainsi sans ressources, puisque le comité d’entreprise ne s’est réuni que le 22 octobre 2014, soit 20 jours après la notification de la mise à pied conservatoire, en violation de l’article R 2421-14 du code du travail qui prévoit un délai maximum de 10 jours, ce concomitamment à l’élection du CHSCT dont M. X était secrétaire, à laquelle il a du renoncer à se présenter compte tenu des circonstances. La réalité de ce grief n’est pas sérieusement contestée. Il sera en conséquence retenu.

En troisième lieu, M. X accuse l’employeur de s’être opposé à sa demande de réintégration dans l’entreprise qu’il a formulée dés que la décision de l’inspection du travail ayant refusé d’autoriser le licenciement a été porté à sa connaissance. Il est exact que le salarié a été placé en dispense d’activité rémunérée du 18 novembre 2014 au 23 mars 2015 et n’a pu, de ce fait, exercer normalement ses mandat syndicaux. La matérialité du grief est donc établie.

En quatrième lieu, M. X dénonce le défaut de paiement d’éléments de rémunération pendant cette période de dispense d’activité. La cour ayant retenu que l’employeur n’avait pas, à tort, versé les indemnités de repas au cours cette période, en déduit que le grief est établi.

En cinquième lieu, M. X se plaint de ce que l’employeur a commis une erreur procédurale en lui annonçant le jour de l’entretien préalable le 2 décembre 2014 qu’il allait être sanctionné par une mutation disciplinaire alors qu’en vertu de l’article L 1332-2 du code du travail la sanction ne peut intervenir moins d’un jour franc après le jour de l’entretien préalable. L’erreur procédurale reconnue par l’employeur a été régularisée par l’envoi d’une notification écrite le 4 décembre et il ressort des pièces du dossier que M. X a insisté lors de l’entretien préalable pour connaître immédiatement la sanction envisagée. Ces faits ne permettent pas de caractériser une discrimination.

En sixième lieu, M. X conteste la décision erronée de l’employeur de saisir l’inspection du travail d’une demande d’autorisation de mutation disciplinaire qui était incompétente pour statuer sur une telle demande. Comme pour le point précédent, la cour estime que cette erreur de procédure ne constitue pas un motif de discrimination. En revanche, la persistance de l’employeur à vouloir licencier M. X au motif que celui-ci n’acceptait pas une mutation disciplinaire alors que ce dernier avait fait savoir par l’intermédiaire de son conseil qu’il pourrait souscrire à une telle mutation sous certaines conditions, caractérise une forme d’acharnement ce d’autant que la procédure de licenciement a été invalidée par l’inspection du travail pour défaut d’entretien préalable et qu’en définitive, M. X a été réintégré dans l’établissement d’origine sur une autre tournée, situation démontrant que la dispense d’activité imposée au salarié n’était pas justifiée.

En septième lieu, M. X soutient que la modification de ses conditions de travail lors de sa réintégration en mars 2015 était illicite dans la mesure où l’employeur lui a imposé une nouvelle tournée au périmètre élargi avec un camion au gabarit trois fois plus lourd, des manutentions accrues et des déplacements plus longs. Ce grief est établi dés lors que l’employeur ne peut, en droit, modifier les conditions de travail d’un salarié protégé réintégré dans l’entreprise et qu’en l’espèce l’employeur ne conteste pas avoir modifié les conditions de travail de M. X sans son accord express.

En huitième lieu, M. X fait valoir que l’employeur a refusé la médiation conventionnelle proposée le 3 avril 2015 par son conseil pour résoudre à l’amiable, notamment, les conséquences de l’affectation illicite sur une nouvelle tournée. Il résulte des éléments du dossier qu’après s’être montré intéressé par une telle mesure en faisant une réponse explicite en ce sens au conseil de M. X, l’employeur n’ a pas donné une suite favorable à cette demande sans expliquer sa décision et a engagé la procédure disciplinaire le 13 avril 2015 ayant abouti à la sanction de mise à pied. Dans ce contexte, le prononcé de cette sanction à ce moment là, indépendamment de son bien fondé, doit être regardé comme un acte pouvant laisser présumer l’existence d’une discrimination.

Il découle de ce qui précède que M. X a, dans une période d’élections professionnelles dans lesquelles il était impliqué en qualité de représentant du personnel, fait l’objet de sanctions disproportionnées ou irrégulières et a été placé en situation de dispense d’activité dont la durée excessive s’est avérée non justifiée puis a été réintégré dans des conditions illicites et, enfin, sanctionné quelques jours après que son conseil ait proposé une mesure de médiation. Ces éléments concordants laissent présumer l’existence d’une discrimination d’ordre syndical.

Le moyen de l’employeur selon lequel les faits reprochés à M. X étaient graves et justifiaient une mesure de licenciement dans la mesure où ils ont détérioré les relations avec la société Aquitaine de restauration qui a exigé que le salarié ne soit plus en contact avec ses établissements ne constitue pas un élément objectif étranger à toute discrimination dés lors que l’enquête réalisée par l’inspection du travail a révélé que, contrairement à ce qu’affirmait la société Aquitaine de restauration, M. X n’avait pas remis à un représentant du comité d’entreprise de l’entreprise une liste des établissements dans lesquels des difficultés de fonctionnement existaient mais s’était borné à signaler ces difficultés à un cuisinier au cours d’un échange informel pour répondre aux réclamations de ce dernier et qu’en réalité c’était une représentante du personnel au comité d’entreprise de la société Aquitaine restauration qui, se trouvant à proximité des deux hommes et ayant entendu les propos tenus par M. X, les avait rapportés spontanément au cours d’une séance du comité d’entreprise sans en aviser M. X. Si, comme l’a retenu la cour, ces faits étaient fautifs et pouvaient motiver une sanction de mise à pied disciplinaire pour manquement à l’obligation de confidentialité, ils ne pouvaient, néanmoins, justifier une procédure de licenciement d’un salarié dont le caractère disproportionné a été sanctionné par l’inspection du travail.

En ce qui concerne la dispense d’activité rémunérée imposée au salarié pendant une durée comprise entre le 18 novembre 2014 et le 23 mars 2015, l’employeur ne produit pas d’élément objectif de nature à justifier une telle durée d’inactivité professionnelle. Le motif allégué tenant à l’impossibilité d’organiser sur place un service compatible avec les exigences de la société Aquitaine de restauration qui ne souhaitait plus travailler directement avec M. X est inopérant puisque une nouvelle tournée a été confiée au salarié à son retour. En réalité, l’employeur a mis à profit cette période pour mettre en oeuvre une procédure de mutation disciplinaire qui n’a pas abouti du fait d’une inobservation des règles de procédure.

S’agissant du changement de tournée, s’il est établi que l’employeur s’est heurté à la position de la société Aquitaine de restauration, il ne justifie pas, cependant, avoir entrepris une quelconque démarche auprès de cette société pour résoudre ce litige après les décisions de l’inspection du travail imposant une réintégration du salarié et ne donne pas de raisons valables à son refus de participer à une médiation conventionnelle proposée par le conseil de M. X qui visait justement à trouver une solution amiable au litige. Au demeurant, il ressort des pièces du dossier que dans le cadre de la nouvelle tournée, M. X a livré des établissements de la société Aquitaine de restauration sans que cela crée de difficultés ; l’employeur lui avait alors demandé dans le courrier de réintégration en date du 19 mars 2015 de ' limiter à la politesse élémentaire tout contact ou discussion avec les salariés d’Aquitaine de restauration et de ne pas engager de débat ou de grande discussion avec le personnel '.

Il découle de ce qui précède que l’employeur ne prouve pas que ses décisions relatives aux procédures disciplinaires sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination d’ordre syndical. La discrimination est établie ; la sanction de mise à pied disciplinaire sera en conséquence annulée. Le jugement sera réformé sur ce point. En revanche, le jugement sera confirmé en ce qu’il a ordonné la réintégration de M. X sur sa tournée initiale.

Sur le caractère discriminatoire des faits postérieurs aux procédures disciplinaires examinés par le conseil de prud’hommes

M. X analyse une série de décisions prises par l’employeur à compter de sa réintégration comme constitutives de discrimination dont la suppression de congés payés acquis en 2013 et 2014, une amputation de ses heures de délégation le 26 mai 2015, une privation de travail le 28 mai 2015, la prise de jours de congés ou de jours de rtt, les conditions de délivrance des délégations, le refus de faire travailler M. X le 16 octobre et le 2 décembre 2015, l’avertissement du 9 novembre 2015, une altercation le 24 décembre 2015, l’inaptitude temporaire du 11 janvier 2016, le refus d’une formation le 8 février 2016, l’allégement d’une tournée, le refus d’accrocher un panneau syndical…

Par des motifs adoptés, le premier juge a examiné les faits allégués et retenu, à juste titre, qu’ils n’étaient pas discriminatoires ou que l’employeur les justifiait par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La cour confirmera, en conséquence, le jugement en ce qu’il a écarté ces motifs de discrimination.

Sur le caractère discriminatoire des faits postérieurs au jugement du conseil de prud’hommes

Postérieurement à l’audience de départage du 25 mai 2018 et au jugement de départage du 2 juillet 2018, M. X estime avoir été victime de nouveaux faits discriminatoires de la part de l’employeur. Il demande, en outre, la nullité pour discrimination des sanctions disciplinaires qui lui ont été notifiées au cours de cette période : un avertissement du 12 septembre 2018,

une mise à pied disciplinaire du 8 novembre 2018, un rappel à l’ordre du 16 décembre 2019 et un avertissement du 6 janvier 2020.

L’avertissement du 12 septembre 2018 a été notifié à M. X pour avoir le 28 juin 2018 menacé un salarié de l’entreprise et de lui avoir dit ' t’es qu’une merde, t’es plus bas que terre'. Par courrier du 28 septembre 2018, M. X a contesté avoir tenu de tels propos et a prétendu avoir dit à une autre salariée : ' tu ne me mettras pas plus bas que terre, tu as déjà insulté M. Y en lui disant que c’était qu’une merde…' ; toutefois, le salarié n’a pas donné de telles explications lors de l’entretien préalable où il a déclaré ' ma voix ne plaît pas c’est comme ça, que ces gens justifient ce qu’ils disent, comme je faisais partie du bureau, je sais qui sait…'. Aucun élément n’indique que cette procédure disciplinaire qui s’appuie sur des faits circonstanciés qui sont contestés par des arguments spécieux du salarié et des sous-entendus menaçants soit motivée par des considérations de discrimination syndicale. La sanction proportionnée à la gravité des manquements reprochés sera, en conséquence, validée.

La mise à pied disciplinaire d’une journée notifiée le 8 novembre 2018 a sanctionné M. X pour avoir le 13 août 2018 refusé d’appliquer les consignes de la hiérarchie, d’avoir dit à un salarié en formation ' toi tu n’as pas le droit de travailler ici avec un contrat à durée indéterminée, je suis en procès avec Kalhyge et en septembre c’est la fin’ et alors que ce salarié lui demandait de se calmer de l’avoir interpellé en ces termes ' toi, je vais m’occuper de ton cas'. M. X n’a pas formellement contesté ces manquements et n’apporte aucun élément de nature à les démentir ou à établir que la sanction a pour origine un motif discriminatoire. La sanction proportionnée à la gravité des manquements reprochés sera, en conséquence, validée.

Le rappel à l’ordre du 16 décembre 2019 reprochait à M. X d’avoir roulé sur le parking du dépôt avec le hayon ouvert et de ne pas avoir exécuté une prestation pour la société Rodiere. M. X a reconnu le premier grief mais a contesté le second. Rien n’indique que cette sanction minime repose sur une discrimination syndicale. Elle sera, en conséquence, validée.

L’avertissement du 6 janvier 2020 fait suite à un incident survenu le 18 novembre 2019.

Les faits sont les suivants. Le chef de service, M. A, avait mis à la disposition de M. X une paire de chaussures de sécurité. Ce dernier a refusé de les prendre en laissant un mot rédigé en ces termes : ' M. A, la paire de chaussures n’est pas neuve. J’ai prévenu l’inspection du travail, la CARSAT, la médecine du travail. La matérialité des faits n’est pas contestée. L’employeur a estimé que le comportement du salarié caractérisait des menaces destinées à exercer des pressions psychologique pour déstabiliser son chef de service. M. X considère qu’il a défendu ses droits. Même si le comportement du salarié ne constitue pas une menace au sens strict, il n’en demeure pas moins inapproprié eu égard à la réaction disproportionnée de l’intéressé. Dans ce cas, M. X a fait un usage abusif de sa qualité de salarié protégé. La sanction sera, en conséquence, validée.

Sur les autres allégations de discrimination, il convient de relever, notamment, les circonstances suivantes :

— la lettre de l’employeur du 27 mai 2019 mettant en garde M. X sur les accusations injustifiées de harcèlement moral et de discrimination syndicale mentionnées dans des courriels ou sms adressés au président de la société, au directeur, au secrétaire du CSE et sur les mises en cause du professionnalisme du service des ressources humaines. Ce courrier a été adressé à l’inspection du travail qui y a répondu en indiquant que les interventions de M. X étaient certes nombreuses mais qu’elles portaient sur des conditions de travail et de rémunération de sorte que l’employeur était tenu de répondre clairement et dans le respect des dispositions réglementaires en vigueur ; l’inspecteur du travail concluait qu’à défaut de

prendre en considération ces remarques il serait obligé d’en tirer les conséquences adéquates.

— l’attestation de M. B qui indique que le responsable distribution et son adjoint lui ont vivement conseillé lors de son arrivée sur le site de Bordeaux d’éviter tout contact avec M. X insistant sur le fait que toutes les personnes qui s’étaient rapprochées de lui

ne faisaient plus partie de la société ce qu’il avait pu confirmer par lui-même lorsqu’il avait demandé un conseil à M. X sur le paiement de primes, alors ses relations avec les deux supérieurs hiérarchiques s’étaient dégradées au point de justifier une plainte pour harcèlement moral déposée à leur encontre. Il précisait, par ailleurs, que M. X était victimes d’agissements délétères de la part de l’employeur tels que des changements de plannings de dernière minute ou des envois de message menaçants.

— l’envoi, le 29 mai 2019, par l’employeur d’un courrier à la fédération du syndicat CGT

pour signaler l’existence d’une procédure disciplinaire à l’encontre de M. X pour des abus commis dans l’exercice de son activité syndicale.

Ces faits concordants ayant pour finalité de contrer l’exercice du mandat syndical de M. X laissent présumer l’existence d’une discrimination d’ordre syndical.

Le moyen de l’employeur selon lequel l’inspection du travail n’a pas donné suite aux réclamations de M. X et de M. B est inopérant dans la mesure où la réalité des faits allégués n’est pas utilement contestée.

La discrimination syndicale est donc établie sur cette série de faits sans qu’il soit besoin d’examiner les autres motifs de discrimination évoqués par M. X.

M. X a subi un préjudice certain en raison de la persistance de faits de discrimination qu’il a subis. En réparation de ce préjudice, il sera alloué au salarié la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur les autres demandes

M. X sollicite le paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés correspondant à 13,5 jours de congés non pris sur la période de référence 2013-2014. Il résulte des pièces du dossier que l’employeur a demandé à M. X lors de sa réintégration début avril 2015 de solder ses congés avant la fin du mois de mai. Deux courriers ont été adressés en ce sens au salarié. M. X avait alors répondu à son supérieur hiérarchique qu’il devait faire un recommandé à son avocat pour connaître ses dates de congés payés. L’employeur a, cependant, proposé des périodes de congés dont l’une a été validée par M. X mais trop tardivement et l’autre a été laissée sans suite par le salarié. M. X prétend qu’il n’a pas donné suite à l’employeur car il devait assister à une réunion paritaire importante. Mais, outre le fait qu’il n’en justifie pas, il ne peut imputer cet empêchement à l’employeur lequel a pu, à bon droit, décider que les congés ne seraient pas reportés. Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu’il a rejeté la demande du salarié.

S’agissant des congés 2014-2015, M. X conteste le fait que l’employeur lui a supprimé, 2,4 jours ouvrés de congés payés en raison d’une absence de 35 heures pour arrêt maladie sur 5 jours, entre le 30 mars et le 3 avril 2015. Le salarié ne justifie pas les heures d’équivalence qu’il invoque sur le fondement des dispositions de l’article L 3141-4 du code du travail. Il soutient, cependant, à juste titre, que ces absences ont eu lieu sur deux mois de sorte que la réduction des droits à congé opérée par l’employeur est plus que proportionnelle à la durée de cette absence et méconnaît, en conséquence, les dispositions de l’article L 3141-6 du code du

travail. La réduction sera donc limitée à 0,4 jour. Il sera alloué la somme de 146, 15 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

M. X réclame, par ailleurs, la liquidation de l’astreinte prononcée par le conseil de prud’hommes pour garantir l’exécution de la réintégration du salarié dans sa tournée initiale. Toutefois, outre le fait que le conseil de prud’hommes s’était réservé cette liquidation, M. X admet que la décision a été exécutée ; certes avec un retard de 21 jours par rapport au délai imparti, mais qui demeure raisonnable compte tenu de la nécessité de procéder à une réorganisation interne des tournées des autres salariés afin d’éviter une mise en relation habituelle de M. X avec les établissements de la société Aquitaine de restauration. La demande de liquidation sera, en conséquence, rejetée.

Enfin, la société Kalhyge 1 sera condamnée à remettre à M. X un bulletin paie rectifié conforme aux dispositions de la présente décision et à lui verser la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les sommes allouées à M. X à titre de rappels de salaires produiront des intérêts à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes et la somme allouée à titre de dommages et intérêts à compter de la présente décision.

La société, partie perdante, supportera la charge des dépens.

Par ces motifs

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné la réintégration de M. X sur sa tournée initiale

L’infirme pour le surplus et, statuant à nouveau dans cette limite,

Prononce la nullité de la mise à pied disciplinaire d’une durée de 3 jours notifiée le 11 mai 2015

Condamne la société Kalhyge 1 à payer à M. X la somme de 10.000 euros à titre dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

Dit que cette somme produira des intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision

Condamne la société Kalhyge 1 à payer à M. X les sommes suivantes à titre de rappel de salaires :

—  800 euros pour la période du 1^er octobre 2014 au 23 mars 2015

—  146, 15 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés pour la période de mars à avril 2015

Dit que ces sommes produiront des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes

Déboute M. X du surplus de ces demandes

y ajoutant

Condamne la société Kalhyge 1 à payer à M. X la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la société Kalhyge 1 aux dépens.

Signé par Eric Veyssière, président et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps E. Veyssière