Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 24 JUIN 2021

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/00687 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CC45U

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 18 Décembre 2020 -Président du tribunal de commerce de Paris – RG n° 2020002376

APPELANTS

M. Y X

[…]

Londres SW109JB (Royaume-Uni)

Représenté et assisté par M^e Hubert D’ALVERNY de la SELEURL PHISERGA, avocat au barreau de PARIS, toque : P0532

S.A.S. LEKIOSQUE.FR représentée par la société Marev Limited, elle-même représentée par Monsieur Y X

[…]

[…]

Représentée et assistée par M^e Hubert D’ALVERNY de la SELEURL PHISERGA, avocat au barreau de PARIS, toque : P0532

INTIMEE

S.A. SIGMA GESTION représentée par son Président du Directoire, agissant en qualité de société de gestion agréée par l’AMF sous le numéro GP-04000041 du:

1.FCPI croissance pouvoir d’achat

2.FCPI croissance innova plus 2

3.FIP croissance grand est 3

4.FIP croissance grand est 4

5.FIP croissance grand est 5

6.FIP croissance grand ouest

7.FIP sigma gestion fortuna

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Bruno REGNIER de la SCP SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

Assistée par M^e Maxime de la MORINIERE, avocat au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 Mai 2021, en audience publique, rapport ayant été fait par M^me Hélène GUILLOU, Présidente de chambre conformément aux articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Hélène GUILLOU, Présidente de chambre

Thomas RONDEAU, Conseiller

Michèle CHOPIN, Conseillère

Greffier, lors des débats : Lauranne VOLPI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Hélène GUILLOU, Présidente de chambre et par Lauranne VOLPI, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

Exposé du litige

En 2006, M. Y X a été l’un des fondateurs de la SAS Lekiosque. Il en a été le président jusqu’au 28 juin 2019. Cette société a créé une plate-forme de presse en ligne.

En 2010, les fonds Sigma, représentés par la SA Sigma Gestion, sont entrés au capital de la société et ont investi en deux temps 1,750 millions d’euros dans la société Lekiosque.fr, de sorte qu’en décembre 2019 ils détenaient 13,47% du capital, la société Sigma gestion étant membre du comité de surveillance.

Pour procéder à cette opération, il était nécessaire que la société Lekiosque.fr soit revalorisée, mission qui a été confiée à une société d’expertise Mayfield partners.

En parallèle, le 29 mars 2017, un contrat de distribution a été conclu entre la société Lekiosque.fr et la société Bouygues Télécom, entré en vigueur le 29 mai 2017, ayant pour objet le déploiement du

service Lekiosque au sein de la totalité des abonnements de l’opérateur Bouygues gratuitement ou par une option payante, même si les abonnés ne l’utilisent pas. Puis, le 3 octobre 2018, un second contrat a été conclu.

Le 27 juin 2017, un plan de relution de M. Y X a été voté pour rééquilibrer sa participation dans la société au cours d’une assemblée générale mixte qui lui a attribué 364 actions ordinaires émises pour un montant de 50 045,44 euros, outre 6 348 BSPCE (bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise) émis gratuitement et pouvant être exercé pour souscrire 6 348 actions ordinaires pour un montant global de 918 174,72 euros.

M. X a ainsi détenu 22,20% du capital de la société au lieu des 6,16% détenus précédemment.

Ce nouveau plan d’intéressement avait été précédemment contesté par certains actionnaires minoritaires qui estimaient qu’il ne prenait pas suffisamment en compte le partenariat conclu avec Bouygues Telecom et en demandaient le report.

Le 5 décembre 2019, les fonds Sigma ont cédé l’ensemble de leur participation à la société Revam, société holding dirigée par M. X, dans le cadre du 'droit d’entraînement’ de l’article 10 du pacte d’associés.

Soutenant un manquement de M. Y X à son devoir de loyauté en ce qu’il a affirmé lors de l’assemblée générale du 27 juin 2017 qu’il y avait 'une probabilité non négligeable que nous perdions de l’argent à CT sur ce partenariat', la société Sigma gestion, agissant en qualité de société de gestion des fonds Sigma a, par requête du 13 décembre 2019, sollicité du président du tribunal de commerce de Paris qu’il ordonne une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, visant à démontrer la connaissance par M. X, lors de l’opération précitée, de l’impact du partenariat avec Bouygues Telecom sur la valeur de l’entreprise et ce par la saisie de divers documents sur la période de janvier à juillet 2017 dont le contrat signé avec Bouygues Telecom.

Par ordonnance du 18 décembre 2019, le président du tribunal de commerce de Paris a fait droit à cette demande, visant à saisir les éléments se rapportant à la négociation, à la conclusion et à l’exécution des contrats Bouygues Télécom, sur une période s’étendant du 1^er janvier 2017 au 31 juillet 2017.

Le 20 décembre 2019, un huissier désigné a procédé à des saisies et en a dressé procès-verbal.

Par acte du 16 janvier 2020, M. Y X et la société Lekiosque.fr ont fait assigner la société Sigma Gestion, agissant en qualité de société de gestion des fonds Sigma, devant le président du tribunal de commerce de Paris aux fins notamment de voir:

— rétracter l’ordonnance sur requête du 18 décembre 2019,

— prononcer l’annulation du procès-verbal du 20 décembre 2019 qui a été dressé sur la foi de l’ordonnance sur requête contestée,

— ordonner la restitution des pièces saisies et la destruction de toutes copies.

Reconventionnellement la société sigma gestion ès qualités a demandé qu’il soit ordonné la communication par la SCP A B aux fonds Sigma des éléments actuellement séquestrés en son étude.

Par ordonnance du 18 décembre 2020, le juge des référés a :

— confirmé l’ordonnance du 18 décembre 2019 et débouté M. Y X et la société Lekiosque.fr de leur demande de rétractation,

— dit irrecevables les demandes reconventionnelles des parties,

— renvoyé les parties à l’audience du 4 février 2021 à 14h00 pour un examen des pièces séquestrées selon les modalités fixées par son ordonnance du 18 décembre 2019,

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. Y X et la société Lekiosque.fr aux dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 79,83 euros TTC dont 13,09 euros de TVA.

Le premier juge a fondé cette décision notamment sur les motifs suivants :

— il n’était possible d’ordonner une mesure d’instruction in futurum en dérogeant au principe du contradictoire que si les circonstances exigeaient qu’il soit dérogé à ce principe, ce qui était le cas en l’espèce en ce que plusieurs éléments de preuve pouvaient facilement être détruits,

— M. Y X et la société Lekiosque.fr ne démontrent pas la négligence de la société Sigma Gestion à réunir des preuves en vue d’une action au fond, et ne justifient pas de l’absence de caractère plausible et crédible du litige envisagé,

— le fait que la société Sigma gestion ait dans un premier temps soutenu l’opération en juin 2017 face à certains actionnaires minoritaires ne suffit pas à démontrer qu’elle n’aurait pas aujourd’hui un motif légitime à en contester les conditions,

— l’ordonnance du 18 décembre 2019 avait un objet limité et s’étalait sur une période circonscrite, ne portant pas atteinte au secret des affaires qui n’était d’ailleurs pas un obstacle à une mesure d’instruction in futurum,

— les demandes reconventionnelles sont irrecevables en ce que l’objet de l’instance était de se prononcer sur la rétractation ou non de l’ordonnance du 18 décembre 2019.

Par deux déclarations identiques du 6 janvier 2021, M. Y X et la société Lekiosque.fr ont interjeté appel de cette ordonnance.

Par ordonnance de jonction du 18 janvier 2021, la cour d’appel de Paris a joint les affaires 21/687 et 21/690 et a dit qu’elles se poursuivront sous le numéro 21/687.

Par ordonnance du 5 mars 2021, le président du tribunal de commerce de Paris a ordonné la mainlevée intégrale du séquestre des documents saisis au siège de la société Lekiosque.fr.

En parallèle, et par assignation au fond du 24 janvier 2020, les fonds Sigma ont assigné M. Y X et la société Revam devant le tribunal de commerce de Paris, leur reprochant des man’uvres spoliatrices et le manquement de M. Y X à son devoir de loyauté.

Au terme de ses conclusions communiquées par voie électronique le 26 février 2021, M. Y X et la société Lekiosque.fr demandent à la cour, sur le fondement des articles 145, 493, 495, 496 et 700 du code de procédure civile, de :

— constater qu’aux termes de la requête de la société Sigma Gestion et de l’ordonnance du 18 décembre 2019, il n’est justifié d’aucune circonstance particulière permettant de déroger au contradictoire, principe directeur du procès dans les conditions visées par l’article 493 du code de

procédure civile ;

— constater, de surcroît, que la société Sigma Gestion ne justifie d’aucun motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile ;

— constater que la société Sigma Gestion a sciemment dissimulé, lors de la présentation de sa requête, des informations essentielles à la décision requise ;

Et en conséquence de :

— infirmer l’ordonnance du 18 décembre 2020 en ce qu’elle a refusé de rétracter l’ordonnance du 18 décembre 2019 ;

— rétracter l’ordonnance du 18 décembre 2019 ;

— annuler le procès-verbal dressé le 20 décembre 2019 sur la foi de l’ordonnance rétractée, afin qu’il ne puisse en demeurer aucune copie, et rappeler que cette annulation interdit l’utilisation de toute copie quelle qu’en soit l’origine et à quelque fin que ce soit ;

— ordonner la restitution à la société Lekiosque.fr des copies et autres biens matériels et immatériels ayant fait l’objet de l’exploit d’huissier du 20 décembre 2019 et conservés sous séquestre par l’huissier instrumentaire désigné, ainsi que la destruction de toute copie supplémentaire de sorte qu’il ne puisse en demeurer aucune ;

— dire que l’arrêt à intervenir est opposable à l’huissier de justice instrumentaire ayant procédé aux opérations du 20 décembre 2019, la SCP D A & E B, en ce qu’elle prononce l’annulation de son procès-verbal du 20 décembre 2019 et ordonne la restitution de toutes les pièces et destruction de toutes les copies saisies ;

— condamner la société Sigma Gestion à verser à chacun des demandeurs une somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Sigma Gestion aux entiers dépens de première instance et d’appel.

M. Y X et la société Lekiosque.fr font valoir en substance les éléments suivants :

— que quelques mois avant le plan de relution, soit le 29 mars 2017, un contrat de distribution a été conclu entre la société Lekiosque.fr et la société Bouygues Télécom ; que le 3 octobre 2018, un nouveau contrat a été conclu avec la société Bouygues Télécom, remplaçant rétroactivement le premier ; que ce partenariat, trop récent, n’a pas été intégré dans les opérations de revalorisation de la société Lekiosque.fr en ce qu’il ne pouvait pas avoir d’influence sur la valeur de la société,

— que les circonstances propres de l’affaire ne justifient pas qu’il ait été dérogé au principe du contradictoire pour ordonner la mesure d’instruction in futurum,

— qu’en effet, d’une part, selon la jurisprudence de la cour d’appel de Paris, le fait qu’une grande partie des pièces saisies consiste en des éléments informatiques volatiles ne suffit pas à déroger à la contradiction au motif qu’ils sont facilement effaçables, d’autre part, aucun risque de déperdition des preuves n’a été justifié ; qu’une grande partie des pièces sont des contrats commerciaux dont l’un est toujours en vigueur et dont il ne peut être considéré qu’ils sont facilement destructibles au seul motif qu’il n’est pas obligatoire de les conserver,

— que selon la jurisprudence, la procédure de l’article 145 du code de procédure civile ne peut avoir pour objet de pallier la négligence d’un plaideur à réunir des preuves en l’espèce, la société Sigma

Gestion n’a pas fait de démarches pour obtenir elle-même les informations demandées, qu’elle pouvait demander à consulter les contrats ; que le contrat du 22 mai 2017 n’existe pas, la société Sigma Gestion ayant eu la possibilité de consulter la version finale du second contrat signé le 3 octobre 2018 ; qu’elle a pu étudier les documents listés par le pacte d’actionnaires et les statuts de la société Lekiosque.fr ;

— que contrairement à ce qu’indique l’ordonnance, la société Sigma Gestion n’était pas temporellement limitée pour solliciter la production de documents et qu’elle a simplement fait preuve d’inertie,

— que le litige envisagé n’a pas de caractère plausible et crédible ; qu’en effet, la société Sigma Gestion a soutenu l’opération de relution de juin 2017 face à certains autres actionnaires minoritaires, ce qui suffit à démontrer son absence de motif légitime ; qu’elle n’est pas fondée à faire désormais état d’un prétendu contrat de mai 2017 qui serait caché pour justifier d’un différend,

— que les mesures sollicitées portent atteinte au secret des affaires en ce que la société Sigma Gestion peut accéder à des échanges confidentiels plus larges que ceux concernant la négociation et l’exécution des contrats avec Bouygues Télécom, les mots clés retenus étant très larges

La société Sigma Gestion, agissant en qualité de société de gestion des fonds Sigma, par conclusions remises au greffe le 25 mars 2021, demande à la cour, sur le fondement des articles 145, 249, 490 à 495, 874 à 875 du code de procédure civile et des articles L. 153-1 et suivants à R. 153-1 à R. 153-8 du code de commerce, de :

A titre principal

— juger que les Fonds Sigma, représentés par leur société de gestion Sigma Gestion, ont justifié d’un motif légitime et de la nécessité de déroger au principe du contradictoire ;

En conséquence

— confirmer l’ordonnance du 18 décembre 2020 ayant débouté M. Y X et la société Lekiosque.fr de leur demande de rétractation de l’ordonnance du 18 décembre 2019 ayant autorisé les Fonds Sigma, représentés par leur société de gestion Sigma Gestion, à réaliser une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile au siège de la société Lekiosque.fr ;

— débouter M. Y X et la société Lekiosque.fr de l’ensemble de leurs demandes ;

En tout état de cause

— condamner M. Y X, solidairement avec la société Lekiosque.fr, à verser aux fonds Sigma, représentés par leur société de gestion Sigma Gestion, la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, répartis comme suit :

— FCPI Croissance pouvoir d’achat : 3.370 euros ;

— FCPI Croissance innova plus 2 : 3.835 euros ;

— FIP Croissance grand est 3 : 2.610 euros ;

— FIP Croissance grand est 4 : 11.860 euros ;

— FIP Croissance grand est 5 : 4.710 euros ;

— FIP Croissance grand ouest : 2.980 euros ;

— FIP Sigma Gestion fortuna : 15.165 euros ;

— FIP Sigma gestion fortuna 2 : 5.470 euros ;

— condamner M. Y X, solidairement avec la société Lekiosque.fr aux entiers dépens (incluant l’ensemble des honoraires et frais correspondant aux diligences de la SCP A B dans le cadre de l’exécution de la mesure d’instruction et des significations).

La société Sigma Gestion, agissant en qualité de société de gestion des fonds Sigma, expose en résumé ce qui suit :

Sur les faits

— que M. Y X a intentionnellement omis de prendre en compte le partenariat avec Bouygues Télécom dans les opérations de revalorisation de la société Lekiosque.fr, en violation de son devoir de loyauté, alors que ce partenariat était immédiatement et considérablement profitable à la société Lekiosque.fr et a eu un impact considérable sur le chiffre d’affaires de la société dont le résultat net est passé de 500 000 euros en 2016 à 8 500 000 euros pour l’année 2018, que la valorisation de la société a donc été transformée, ce qui n’a pas été pris en compte dans le rapport Mayfield qui l’a valorisée à 9 000 000 d’euros, soit un montant très inférieur à sa valeur réelle, les informations données aux investisseurs financiers ayant été très lacunaires

— qu’en 2012, un pacte d’actionnaires au sein de la société Lekiosque.fr a été conclu, donnant un droit d’information renforcé aux fonds Sigma, que le contrat du 29 mars 2017 n’a jamais été communiqué aux fonds Sigma pourtant actionnaires de la société Lekiosque.fr ; que les reportings communiqués peu de temps avant la conclusion du premier contrat n’ont jamais donné d’information sur le partenariat se profilant, tout comme une lors d’une réunion d’un comité de surveillance la veille de sa conclusion,

— que M. X a mis en oeuvre un stratagème consistant à utiliser déloyalement et de façon frauduleuse le droit d’entraînement prévu à l’article 10 du pacte afin de forcer la cession des titres détenus par les fonds Sigma à sa propre société Rewam pour un prix très inférieur à la valeur réelle de LeKiosk,

— qu’une action est en cours cotre M. X pour manquement à la loyauté en 2017 et fraude au droit d’entraînement en 2019,

Sur l’absence de tout procès au fond au 18 décembre 2019

— que la démonstration de la déloyauté de M. Y X dans le cadre du procès au fond dépend de l’obtention de preuves par une mesure d’instruction in futurum,

— que l’assignation au fond n’ayant été délivrée qu’en janvier 2020 et l’ordonnance tendant à l’obtention d’une mesure d’instruction in futurum datant de décembre 2019, la condition de l’absence de procès au fond de l’article 145 du code de procédure civile a été respectée,

Sur l’existence d’un motif légitime

— que le motif légitime à obtenir des preuves pour prouver la déloyauté de M. Y X est caractérisé ; qu’en effet, le fondement du litige au fond consistant à engager la responsabilité de M. Y X pour manquement à son devoir de loyauté en tant que dirigeant est donc identifié,

— que la mesure d’instruction est temporellement limitée et est précise,

— que la consultation de documents par les fonds Sigma en 2019 n’avait aucun lien avec l’objet du litige ; qu’elle ne leur a pas permis de prendre connaissance des contrats Bouygues Télécom ; que même s’ils avaient pu les consulter, cela ne leur aurait pas permis de connaître des échanges entre les sociétés Lekiosque.fr et Bouygues Télécom antérieurs au 27 juin 2017 et démontrant que M. Y X connaissait les conséquences du partenariat sur la revalorisation de la société Lekiosque.fr,

— que les documents obtenus par les fonds Sigma auprès de Bouygues Telecom dans le cadre d’une autre requête déposée aux mêmes fins et ayant donné lieu à un protocole transactionnel homologué le 4 décembre 2020 par le président du tribunal de commerce de Paris confirment la connaissance qu’avait M. X de l’amplitude du déploiement des services de Lekiosque atteignant 6 à 7 millions de clients dès le mois d’août 2017, ce qui avait été indiqué par la société Bouygues dès le mois d’avril 2017,

— que la mention dans la requête des fonds Sigma d’un second contrat du 22 mai 2017 est une erreur matérielle suite à une confusion avec une annexe du premier contrat, ce second contrat ayant effectivement été conclu le 3 octobre 2018,

— que le litige au fond est plausible est crédible, comme le confirme l’ordonnance du 18 décembre 2019, le prouvent l’assignation et les pièces produites en date de janvier 2020, et les premiers documents obtenus par les fonds Sigma suite à la conclusion en janvier 2020 d’un protocole d’accord avec Bouygues Télécom pour organiser la mainlevée d’une partie des documents saisis au siège social de Bouygues Télécom dans le cadre de l’ordonnance du 18 décembre 2019,

— que M. Y X ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ; que les fonds Sigma n’ont pas soutenu les actionnaires minoritaires dans leur contestation de la revalorisation car ils ne disposaient pas des informations sur les contrats Bouygues Télécom dissimulées par M. Y X,

Sur le secret des affaires

— que selon la jurisprudence, le secret des affaires n’est pas un obstacle à l’exécution d’une mesure d’instruction in futurum ; que c’est d’ailleurs ce qu’a confirmé l’ordonnance du 5 mars 2021 qui a ordonné la mainlevée intégrale des documents saisis ;

— qu’il n’a pas été démontré que les conditions d’application de l’article L. 151-1 du code de commerce était réunies ;

Sur la dérogation au principe du contradictoire

— qu’il ressort de l’article 145 du code de procédure civile et de la jurisprudence qu’une mesure d’instruction in futurum peut être ordonnée sur le fondement d’une requête quand il existe un risque de déperdition des preuves impliquant de procéder à un effet de surprise,

— qu’en l’espèce, les éléments dont la saisie est demandée, consistant principalement en des données informatiques et des correspondances peuvent facilement disparaître en ce que leur conservation n’est pas obligatoire,

— que déroger au principe du contradictoire était donc indispensable, comme l’ont expressément motivé et justifié la requête introductive ainsi que les ordonnances des 18 décembre 2019 et 18 décembre 2020.

Il sera renvoyé aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION:

Il sera en préalable constaté qu’il n’a pas été interjeté appel de la disposition ayant déclaré irrecevable les demandes reconventionnelles de la société Sigma gestion ès qualités.

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

Il en résulte que le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer la réalité de ses suppositions à cet égard, cette mesure in futurum étant précisément destinée à l’établir mais qu’il doit justifier d’éléments les rendant crédibles et de ce que le procès en germe en vue duquel il sollicite cette expertise n’est pas dénué de toute chance de succès. Ni l’urgence, ni l’absence de contestation sérieuse, ne sont des conditions d’application de ce texte.

L’absence d’ instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande formée en application de l’article 145 du code de procédure civile, doit s’apprécier à la date de saisine du juge (2^e Civ., 5 juin 2014, pourvoi n° 13-19.967) .

Au cas d’espèce, il apparaît que le litige qui est poursuivi devant le juge du fond est relatif à des manquements allégués de M. X en sa qualité de dirigeant de la société Lekiosque.fr à la loyauté:

— lorsqu’il a fait voter sa 'relution’ en juin 2017 sur la base d’une évaluation que la société Sigma gestion qualifie de frauduleuse en ce qu’elle aurait volontairement tu l’incidence de l’important contrat qui venait d’être signé avec la société Bouygues,

— lorsqu’il a usé de l’article 10 du pacte d’associés pour obtenir la vente des titres des fonds Sigma à la société Revam qu’il détient, pour un prix très inférieur à la valeur réelle de la société

La procédure au fond est en cours et n’a plus de caractère éventuel.

Elle n’est pas 'manifestement vouée à l’échec'. En effet, il appartiendra aux juges du fond d’apprécier si la position prise par les fonds Sigma lors de la relution de la participation de M. X C sur leur droit à agir ou le bien fondé de leurs demandes, étant rappelé que les fonds ont soutenu le plan d’intéressement et se sont opposés très fermement aux actionnaires minoritaires qui s’inquiétaient précisément d’une valorisation insuffisante de la société et soulignaient déjà que les nouveaux partenariats allaient permettre de générer plus de 20 millions de chiffre d’affaires sur 12 mois et demandaient un report du plan d’intéressement pour une meilleure prise en compte de l’impact des contrats conclus, la société Sigma qualifiant leur position de 'consternante’ et totalement injustifiée, d''acharnement qui trouble la bonne marche de la société'.

Cette appréciation suppose précisément de connaître quelles étaient les informations portées à la connaissance des actionnaires lors de l’assemblée générale mixte du 27 juin 2017, les conditions dans lesquelles les actionnaires ont reçu les informations nécessaires à leur appréciation du projet et dans quelles conditions elles leur ont été révélées, ou, comme le soutient la société Sigma gestion, dissimulées.

Enfin, si le 13 décembre 2019 la société Sigma gestion a pu réaliser une consultation de documents au siège de la société Lekiosque, celle-ci a eu lieu sur rendez-vous, sur une liste de documents précis et déterminés à l’avance, sans possibilité de prendre copie des éléments et surtout elle a porté sur la période postérieure au 1^er juillet 2018 comme en atteste la lettre de demande du 6 décembre 2019, et non sur la période ayant précédé l’assemblée générale du 27 juin 2017.

La mesure d’instruction demandée est donc légitime en son principe.

Quant à la dérogation au principe de la contradiction la requête déposée par la société Sigma gestion a soutenu qu’elle était justifiée par le risque de disparition des preuves dont la conservation n’est pas obligatoire (contrats, emails, notes internes, correspondances) et notamment les données informatiques 'par essences furtives et susceptibles d’être aisément détruites ou altérées.'

L’ordonnance du 18 décembre 2019 a repris ces mêmes motifs.

La plupart des éléments dont la saisie est recherchée, tels que les correspondances ayant entouré la conclusion du contrat avec la société Bouygues, les notes établies lors des réunions de négociation, la mission donnée à la société Mayfield partners et les informations qui ont été portées à sa connaissance, de même que les échanges et notes ayant précédé l’assemblée générale du 27 juin 2017, notamment sur le contenu de la communication à réaliser sur le contrat conclu dès le 27 mars 2017 avec la société Bouygues, nécessitaient un effet de surprise, afin d’éviter leur disparition, puisqu’aucune obligation légale de conservation ne les protège de la destruction.

Dès lors la dérogation au principe du contradictoire était justifiée par la nature des éléments de preuve à recueillir et il ne peut être reproché à la société Sigma gestion de n’avoir pas tenté d’obtenir par elle-même certains documents, ceux-ci, tels que décrits ci- dessus n’ayant pas vocation à être porté à la connaissance de tiers.

La protection du secret des affaires peut être opposée lors de la demande de mainlevée du séquestre et donner lieu à des débats sur les modalités de la communication des pièces saisies devant le juge chargé de cette mainlevée, en fonction des intérêts en présence et de l’équilibre à trouver entre le droit à la preuve et le secret des affaires, de sorte qu’il ne peut être fait échec pour ce seul motif à une mesure d’instruction dès lors qu’elle est nécessaire à l’appréciation des actions envisagées.

La mesure ordonnée visant à obtenir les échanges entre M. X et tout collaborateur de la société qui serait identifié lors des opérations de constat comme ayant participé directement ou indirectement à la conclusion et à l’exécution des contrats Bouygues est limitée dans le temps à quelques mois (1^er janvier 2017 au 31 juillet 2017) limitation justifiée par la date de conclusion du contrat avec Bouygues en mars 2017 et l’assemblée générale du 27 juin 2017.

Elle ne concerne que les échanges auquel M. X lui-même est partie ou l’un de ses collaborateur identifié comme ayant participé à la négociation et à l’exécution du contrat conclu avec la société Bouygues Telecom et les mots clés permettent de cibler l’objet du contrat conclu avec Bouygues puisqu’ils sont relatifs aux services fournis par ces contrats et aux avantages financiers qui en sont attendus.

La mesure est donc suffisamment limitée sur ces points

En revanche, ont été autorisé les saisies des 'correspondances portant sur les éléments contenant, si besoin est, un ou des mots clés utilisés isolément ou de manière combinée suivant:

LEKIOSQUE

LEKlOSQUE.FR,

LE KIOSQUE,

LEKIOSK

LEKIOSKFR,

LE KIOSK,

Bouygues,

Contrat Bouygues,

Editeur de presse,

Gain de TVA,

TVA réduite,

Client éligible,

Reporting,

Bonus Presse,

Bouquet presse,

comité de suivi,

Comité,

Négociation,

Exécution,

Option payante,

Durée d’utilisation du service,

Activation,

Abonnés,

Volume d’utilisation,

Rémunération,

Redevance,

SIGMA,'

Or la recherche de correspondances portant sur les seuls mots LEKIOSQUE, LEKlOSQUE.FR,

LE KIOSQUE, LEKIOSK, LEKIOSKFR, LE KIOSK, pris de façon isolée est trop large et il sera précisé que les correspondances saisies contenant ces mots clés devront résulter de leur combinaison avec l’un des autres mots clés recherchés.

La décision sera donc confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de rétractation et les demandes de nullités subséquentes mais réduite quant au champ des pièces saisies.

PAR CES MOTIFS, statuant dans la limite des appels

Confirme l’ordonnance du 18 décembre 2020 en toutes ses dispositions, sauf à préciser que les mots clés:

LEKIOSQUE ;

LEKIOSQUE.FR ;

LE KIOSQUE ;

LEKIOSK ;

LEKIOSK.FR ;

LE KIOSK ;

ne pourront être utilisés que de façon combinée avec un ou plusieurs des autres mots clés autorisés par l’ordonnance du 18 décembre 2019,

Condamne in solidum M. Y X et la société Lekiosque.fr à payer aux fonds Sigma représentés par la société de gestion Sigma gestion la somme globale de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum M. Y X et la société Lekiosque.fr aux dépens d’appel.

La Greffière, La Présidente,