COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

— -------------------------

ARRÊT DU : 06 MARS 2025

PRUD’HOMMES

N° RG 22/02477 – N° Portalis DBVJ-V-B7G-MWYH

Monsieur [E] [GI]

c/

S.A.R.L. JARDINS D’IROISE DE [Localité 8]

S.A.R.L. JARDINS D’IROISE DE [Localité 5]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

M^e Pierre SANTI de la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, avocat au barreau de PAU

M^e Julia SOURD de la SELARL JURI JUS, avocat au barreau de BORDEAUX

Décisions déférées à la Cour : jugement rendu le 15 avril 2022 (R.G. F 20/00176) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LIBOURNE, Section encadrement, suivant déclaration d’appel du 23 mai 2022 et jugement rendu le 15 avril 2022 (RG F 20/00178) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LIBOURNE, Section encadrement, suivant déclaration d’appel du 23 mai 2022. Jonction par mention au dossier le 10 juillet 2024.

APPELANT :

[E] [GI]

né le 08 Octobre 1988 à [Localité 6]

de nationalité Française

Profession : Directeur d’établissement, demeurant [Adresse 3]

Représenté par M^e Pierre SANTI de la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, avocat au barreau de PAU

INTIMÉES :

SARL Jardins d’Iroise de [Localité 8], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2]

SARL Jardins d’Iroise de [Localité 5], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1]

Représentées et assistées par M^e Julia SOURD de la SELARL JURI JUS, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 907 et 805 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 13 janvier 2025 en audience publique, devant Madame Sophie Lésineau, conseillère chargée d’instruire l’affaire, et Madame Valérie Collet, conseillère, qui ont retenu l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Paule Menu, présidente,

Madame Sophie Lésineau, conseillère,

Madame Valérie Collet, conseillère,

greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

FAITS ET PROCÉDURE

1- M. [E] [GI] a été engagé en qualité de directeur d’établissement par la SARL Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] à compter du 15 mai 2013.

Dans le cadre d’une convention tripartite signée le 30 août 2019, il a été convenu que M. [GI] et la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] mettaient fin à leur relation contractuelle le 31 août 2019 et que la SARL Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] engageait M. [GI] en qualité de directeur à compter du 1er septembre 2019 avec reprise d’ancienneté depuis le 15 mai 2013.

L’EPHAD de [Localité 8] a ouvert le 27 novembre 2019.

La crise sanitaire liée à l’épidémie du coronavirus COVID 19 est intervenue mi-mars 2020.

Le 30 avril 2020, M. [GI] a sollicité auprès de son employeur une rupture conventionnelle de son contrat de travail.

M. [GI] a été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 20 mai 2020.

Le 8 juin 2020, M. [GI] a réceptionné un mail de M. [AE] [HW], directeur d’exploitation, refusant sa demande de rupture conventionnelle.

Le 21 janvier 2021, le médecin du travail a déclaré M. [GI] inapte à son poste de travail, en précisant que son état de santé empêchait tout reclassement dans un emploi.

Le 2 mars 2021, la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] a notifié à M. [GI] son licenciement pour inaptitude.

2- Par requête reçue le 29 décembre 2020, M. [GI], estimant qu’il n’avait pas le statut de cadre dirigeant au sein de la société Les Jardins d’Iroise de Libourne, a saisi le conseil de prud’hommes de Libourne contestant les conditions d’exécution de son contrat de travail, la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre des dommages et intérêts pour harcèlement moral et rappel de salaires pour des heures supplémentaires.

Par jugement rendu le 15 avril 2022 (RG 20/00176), le conseil de prud’hommes a :

— confirmé le statut de cadre dirigeant de M. [GI],

— débouté M. [GI] de sa demande de reconnaissance de harcèlement moral et des demandes afférentes,

— débouté M. [GI] de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse au titre d’un licenciement verbal,

— débouté M. [GI] de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse au titre des conséquences de la violation par l’employeur de son obligation de sécurité et protection de la santé,

— condamné la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] en la personne de son représentant légal à payer à M. [GI] un rappel de salaire à hauteur de 1 542 euros et 154,20 euros au titre des congés payés afférents,

— ordonné l’exécution provisoire,

— dit qu’il n’y a pas lieu à article 700 du code de procédure civile,

— dit que chaque partie supportera la charge de ses dépens.

M. [GI] a interjeté appel de ce jugement, le 23 mai 2022, par voie électronique sauf en ce qu’il a condamné la société Les Jardins de [Localité 8] à lui payer un rappel de salaire. La déclaration d’appel a été enregistrée sous le numéro RG 22/02477.

Parallèlement, par requête reçue le 31 décembre 2020, M. [GI], estimant qu’il n’avait pas le statut de cadre dirigeant au sein de la société Les Jardins d’Iroise de Blaye, a saisi le conseil de prud’hommes de Libourne, afin d’obtenir le paiement de divers rappels de salaires et indemnités en lien avec la durée de travail.

Par jugement rendu le 15 avril 2022 (RG 20/00178), le conseil de prud’hommes a :

— confirmé le statut de cadre dirigeant de M. [GI] ;

— débouté M. [GI] de l’ensemble de ses demandes ;

— condamné M. [GI] à payer à la SARL Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] la somme de 100 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit que chaque partie supportera la charge de ses dépens.

Le 23 mai 2022, M. [GI] a interjeté appel de ce jugement en toutes ses dispositions. La déclaration d’appel a été enregistrée sous le numéro RG 22/02493.

Le conseiller de la mise en état a ordonné, par mention au dossier la jonction des affaires n°RG 22/02477 et 22/02493 sous le seul numéro RG 22/02477.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 décembre 2024 et l’affaire a été fixée à l’audience du 13 janvier 2025 pour être plaidée.

PRÉTENTIONS

3- Dans conclusions notifiées par voie électronique, le 18 juillet 2023, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits et des moyens, M. [GI] demande, dans l’instance numéro RG 22/02477, à la cour de :

— infirmer le jugement sauf en ce qu’il lui a alloué la somme de 1 542 euros de rappel de salaire outre la somme de 154,20 euros de congés afférents,

— statuer à nouveau sur l’intégralité des demandes,

A titre principal,

— déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— fixer comme salaire de référence pour le calcul des indemnités la rémunération mensuelle brute de 3 855,40 euros avant l’arrêt de travail du 20 mai 2020 ;

— condamner la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] à lui payer les sommes suivantes :

—  20 589,20 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 2 058,92 euros au titre des congés payés afférents,

—  8 280,62 euros à titre de rappel de contrepartie en repos obligatoire, outre 828,06 euros au titre des congés payés afférents,

—  30 464,46 euros d’indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé,

—  85 188,52 euros d’indemnité compensatrice relative aux astreintes, outre 8 518,85 euros de congés afférents,

—  35 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale absolue hebdomadaire de 48 heures de travail et des durées minimales de repos,

—  15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale journalière de 10 heures de travail,

—  25 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

—  10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation par l’employeur de son obligation de prévention du harcèlement moral,

—  7 500 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de sécurité en matière de santé et de préventions des risques psycho-sociaux,

—  75 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou subsidiairement la somme de 30 843,20 euros,

—  23 132,40 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 2 313,24 euros de congés afférents

—  1 542 euros à titre de rappel de salaire sur la période du 21 février au 4 mars 2021, outre la somme de 154,20 euros de congés afférents,

—  5 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

— assortir les condamnations des intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil de prud’hommes et faire application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil autorisant la capitalisation des intérêts,

— condamner la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] aux dépens,

A titre subsidiaire,

— poser à la Cour de justice de l’union européenne la question préjudicielle suivante:

' L’article 31 de la charte des droits fondamentaux de l’union européenne et le droit fondamental à la santé et au repos s’opposent-ils à l’article L.3111-2 du code du travail disposant que les cadres-dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III concernant la durée du travail, les astreintes, les repos et congés ''

— surseoir à statuer uniquement pour les demandes de rappel de salaire dans l’attente de la réponse de la Cour de justice de l’union européenne ;

En tout état de cause, débouter la société les Jardins d’Iroise de [Localité 8] de ses demandes.

4- Dans conclusions notifiées par voie électronique, le 29 juin 2023, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits et des moyens, M. [GI] demande, dans l’instance numéro RG 22/0493, à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions et statuant à nouveau de :

A titre principal,

— condamner la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] à lui payer les sommes suivantes :

—  58 740,40 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 5 874,04 euros au titre des congés payés afférents,

—  30 020,20 euros à titre de rappel de contrepartie en repos obligatoire, outre 3 002,02 euros au titre des congés payés afférents,

—  27 919,20 euros d’indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé,

—  82 565,40 euros d’indemnité compensatrice relative aux astreintes, outre 8 256,54 euros de congés afférents,

—  35 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale absolue hebdomadaire de 48 heures de travail et des durées minimales de repos,

—  15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale journalière de 10 heures de travail,

—  5 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

— assortir les condamnations des intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil de prud’hommes et faire application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil autorisant la capitalisation des intérêts,

— condamner la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] aux dépens,

A titre subsidiaire,

— poser à la Cour de justice de l’union européenne la question préjudicielle suivante:

'L’article 31 de la charte des droits fondamentaux de l’union européenne et le droit fondamental à la santé et au repos s’opposent-ils à l’article L.3111-2 du code du travail disposant que les cadres-dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III concernant la durée du travail, les astreintes, les repos et congés ''

— surseoir à statuer dans l’attente de la réponse de la Cour de justice de l’union européenne;

En tout état de cause, débouter la société les Jardins d’Iroise de [Localité 8] de ses demandes.

5- Dans ses conclusions notifiées par voie électronique, le 19 septembre 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des moyens, la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] demande à la cour de :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en toutes ses dispositions sauf sur le rappel de salaire,

— débouter M. [GI] de l’ensemble de ses demandes,

— subsidiairement, limiter toute condamnation au préjudice réel de M. [GI] et toute condamnation aux barèmes en vigueur,

— Infirmer le jugement sur le rappel de salaire,

— débouter M. [GI] de sa demande,

— condamner M. [GI] aux dépens et à lui payer la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

6- Par conclusions notifiées par voie électronique, le 19 septembre 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des moyens, la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] demande à la cour de :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en toutes ses dispositions 'sauf sur le rappel de salaire’ (sic),

— débouter M. [GI] de l’ensemble de ses demandes,

— subsidiairement, limiter toute condamnation au préjudice réel de M. [GI] et toute condamnation aux barèmes en vigueur,

— 'déclarer recevable et bien fondé l’appel reconventionnel des Jardins d’Iroise,

Y faisant droit,

— réformer le jugement sur le rappel de salaire,

— juger que M. [GI] a été licencié dans le moise de la réception de l’avis d’inaptitude’ (sic)

— condamner M. [GI] aux dépens et à lui payer la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes relatives au temps de travail

Sur le statut de cadre dirigeant

Moyens des parties

7- Se fondant sur les dispositions de l’article L.3111-2 du code du travail, M. [GI] soutient que tout au plus il aurait pu être considéré comme un cadre supérieur mais pas comme un cadre dirigeant, aucun des trois critères cumulatifs posés par la jurisprudence n’étant rempli. Il affirme qu’il travaillait sous le contrôle étroit du directeur régional, du directeur d’exploitation et des propriétaires. Il soutient que sa rémunération qui était de 3 728,25 euros brut ne correspond pas à celle d’un cadre dirigeant mais à celle d’un cadre supérieur, selon la convention collective applicable. Il ajoute que le médecin coordinateur avait une rémunération plus élevée que la sienne, en équivalent temps plein et qu’il ne disposait ni de stock options ni d’actions gratuites. Il prétend ensuite qu’il n’avait pas d’autonomie réelle, pas de grande indépendance et qu’il n’avait que des simples fonctions d’exécution sous l’autorité hiérarchique des dirigeants. Il estime qu’une délégation de pouvoirs et la simple participation au comité de direction sont insuffisants pour retenir le statut de cadre dirigeant.

Il fait enfin valoir qu’il ne disposait pas d’un pouvoir de signature sur les comptes bancaires, qu’il ne pouvait pas prendre des engagements financiers, qu’il ne définissait pas la stratégie financière et générale de l’entreprise, qu’il était absent lors des conseils d’administration, qu’il ne participait pas aux assemblées constituantes ou décisionnaires.

8- Subsidiairement, si la cour considérait qu’il avait le statut de cadre dirigeant, M. [GI] considère qu’elle devrait néanmoins écarter les dispositions de l’article L.3111-2 du code du travail au regard du principe de primauté du droit de l’Union Européenne sur le droit national, affirmant que le droit français n’est pas compatible avec l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et le droit à la santé et au repos qui constitue un principe général du droit social de l’Union.

9- A titre infiniment subsidiaire, si la cour estimait ne pas pouvoir écarter l’article L.3111-2 du code du travail, M. [GI] lui demande de faire une interprétation conforme selon la jurisprudence de la CJUE. Surabondamment, il propose qu’une question préjudicielle soit posée à la CJUE.

10- Les sociétés Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] et de [Localité 8], soutiennent par des conclusions distinctes mais similaires sur le statut de cadre dirigeant du salarié, que M. [GI] était cadre dirigeant et qu’il se considérait comme tel. Elles se fondent sur un audit réalisé par le Professeur [OS] concernant une directrice dans une position similaire à celle de M. [GI] mais également sur un audit concernant exclusivement M. [GI], le Professeur [OS] concluant que le salarié cumulait les trois critères prévus par l’article L.3111-2 du code du travail. Elles affirment par ailleurs qu’il n’y a aucune question préjudicielle à soumettre à la CJUE puisque la directive européenne sur l’aménagement du temps de travail du 4 novembre 2003 prévoit une dérogation pour la situation du cadre dirigeant, de sorte que la question est déjà réglée.

Réponse de la cour

11- Selon l’article L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Si les trois critères fixés par ce texte impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l’entreprise , il n’en résulte pas que la participation à la direction de l’entreprise constitue un critère autonome et distinct se substituant aux trois critères légaux. (Soc., 22 juin 2016, pourvoi n°14-29.246).

12- Il appartient au juge, pour se déterminer, de vérifier précisément les conditions réelles d’emploi du salarié concerné, sans s’en tenir aux définitions conventionnelles (Soc.,13 janvier 2009, pourvoi n°06-46.208).

13- En l’espèce, dans la mesure où M. [GI] a eu deux employeurs successifs et qu’il dénie, dans les deux situations, avoir eu le statut de cadre dirigeant, il convient de procéder à une analyse de ses conditions réelles d’emploi dans chacune des deux sociétés.

— Sur la question du statut de cadre de dirigeant de M. [GI] au sein de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] (jusqu’au 31 août 2019)

14- Pour établir que M. [GI] avait la qualité de cadre dirigeant, la société les Jardins d’Iroise de [Localité 5] produit :

— l’accord tripartite signé le 30 août 2019 mentionnant que M. [GI] avait le statut de cadre dirigeant lorsqu’il exerçait les fonctions de directeur de l’établissement de [Localité 5], qu’il avait le même statut dans l’exercice de ses fonctions de directeur de l’établissement de [Localité 8] et que compte tenu de ses fonctions, de ses responsabilités, de son indépendance, de son autonomie, de son niveau de rémunération, de l’impossibilité de le soumettre à un horaire déterminé, une rémunération fixe mensuelle de 3 278,25 euros brut était fixée à compter du 1er septembre 2019 outre une rémunération variable mensuelle de 300 euros brut maximum,

— l’attestation de M. [AE] [HW], directeur régional entre 2012 et 2017 et directeur d’exploitation France entre 2017 et 2020, qui certifie que 'la fonction de directeur d’EPHAD au sein des Jardins d’Iroise laisse une part importante d’autonomie. En effet, les directeurs sont libres d’embaucher, d’user du pouvoir disciplinaire, de monter des projets..Dans le cas d'[E] [GI], il était un directeur plutôt autonome que ce soit dans ses horaires ou ses prises de décisions (…)',

— la consultation faite par le Professeur [OS], docteur en droit, le 27 octobre 2021, qui conclut après examen de :

— l’organigramme des Jardins d’Iroise de [Localité 5], mis à jour le 2 janvier 2019, laissant apparaître M. [XP], directeur associé, M. [HW], directeur d’exploitation, M. [T], directeur régional, M. [GI], directeur, et Mme [L], directrice adjointe,

— une proposition de contrat de maintenance faite par la société SIEMENS, le 23 novembre 2018, adressée aux Jardins d’Iroise de [Localité 5] et plus précisément à M. [GI], lequel a signé l’offre le 26 novembre 2018 pour un montant de 3 255 euros HT/an,

— une attestation du 24 août 2021, du cabinet d’experts comptables KAPPA CONSULTANTS, indiquant que M. [GI] percevait la rémunération la plus élevée de l’établissement,

— un devis du 8 octobre 2019 de la société MVUE adressé aux Jardins d’Iroise de [Localité 8] le 8 octobre 2019, pour un montant de 604,80 euros TTC, signé pour ordre de M. [GI],

— un devis de la société NBS daté du 14 décembre 2018, adressé à la résidence les Jardins d’Iroise de [Localité 5] et accepté par M. [GI] pour un montant total de 89 515,74 euros TTC, correspondant à du mobilier,

— un devis du 13 novembre 2017 de la société PPI textile adressé à l’EPHAD les Jardins d’Iroise de [Localité 5], signé par M. [GI], pour un montant de 84 000 euros HT après déduction d’une remise de 882 euros HT,

— un devis de la société NBS daté du 14 décembre 2018, adressé à la résidence les Jardins d’Iroise de [Localité 8] et accepté par M. [GI] pour un montant total de 79 702,22 euros TTC, correspondant à du mobilier,

— un devis de la société NBS daté du 14 décembre 2018, adressé à la résidence les Jardins d’Iroise de [Localité 8] et accepté par M. [GI] pour un montant total de 126 012 euros TTC, correspondant à du mobilier,

— le contrat de travail de M. [L] signé le 27 décembre 2018 par M. [GI] pour la société les Jardins d’Iroise de [Localité 5],

— la lettre de licenciement de Mme [D] [PL] par la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] du 12 avril 2018, signée par M. [GI],

pour en déduire que M. [GI] avait une responsabilité, une autonomie et un niveau de rémunération permettant de lui attribuer le statut de cadre dirigeant,

— la fiche de poste 'directeur d’établissement’ signée par M. [GI], mentionnant les tâches suivantes :

— gestion de la maintenance des établissements,

— gestion du remplissage optimal de l’établissement en appliquant les démarches commerciales adaptées,

— gestion de l’accueil,

— gestion et encadrement de l’ensemble du personnel salariés (jour et nuit) des établissements,

— contrôle et suivi des documents relatifs à la gestion des établissements,

— contrôle du maintien de la qualité du service rendu à la clientèle de la maison de retraite,

— contrôle du maintien du label qualité,

— contrôle des obligations,

— suivi du respect de la législation de sécurité, technique et sociale,

— rendre compte de l’activité de l’établissement,

— suppléer le gérant en cas d’absence,

— garantir son adaptation régulière aux exigences liées au secteur de l’hébergement des personnes âgées et actualiser notamment ses compétences en matière de gestion des maisons de retraite,

— projeter l’établissement dans une démarche de progrès et lui assurer par ses actions et anticipations sa pérennité,'

— le protocole 'directeur d’établissement’ qui prévoit que 'dans le cadre de la politique et des directives générales ou particulières définies par le Directoire de la SA SGMR, le directeur d’établissement doit :

— être responsable de la gestion journalière de son établissement,

— être responsable du remplissage optimal de son établissement en appliquant les démarches commerciales adaptées,

— gérer la coordination des divers services (hôtelier, médical et administratif),

— gérer l’organisation du travail et veiller à la bonne coordination des différents acteurs libéraux et salariés des établissements,

— contrôler le maintien de la qualité du service rendu à la clientèle de sa maison de retraite,

— prendre toutes décisions et initiatives qui lui sembleront correspondre à l’intérêt de son établissement afin de permettre une progression du chiffre d’affaires dans des conditions de rentabilité satisfaisantes,

— s’assurer de la bonne application de la législation sociale dans son établissement,

— coordonner et mettre en place tous documents permettant la signature de la convention tripartite puis en assurer son suivi',

mais qui précise également que le directeur d’établissement doit :

'-rendre compte régulièrement de tous les éléments que le gérant et/ou le Directoire de la société SGMR jugera utiles en ce qui concerne la marge, l’évolution des résultats, l’amélioration de l’activité, les difficultés rencontrées et les solutions adoptées,

— fournir au gérant, de façon régulière toutes les informations comptables et financières nécessaires à la gestion de la société, vérifier la quantité et la qualité des marchandises entrant en stock ainsi que l’exactitude des factures correspondantes,'

et en cas d’absence du gérant, suppléer ce dernier et :

'- veiller à la bonne marche de l’entreprise sous délégation de pouvoir et de responsabilité,

— effectuer toute démarche et diligenter toute action destinée à la sauvegarde des intérêts de l’entreprise, et ce sur le plan commercial, fiscal et social, disposant à ce titre d’une délégation totale de pouvoir,

— prendre personnellement les dispositions et décisions utiles afin d’assurer la réalisation des objectifs fixés dans le cadre de la politique définie par la Direction de la société, et ce dans le respect des dispositions légales et réglementaires en vigueur',

— une délégation de pouvoirs, datée du 28 janvier 2020, 'pour les jardins d’Iroise de [Localité 8]', signée par M. [GI] d’une part et d’autre part par une personne non identifiée et non identifiable, pour appliquer et faire appliquer strictement les lois et règlements en vigueur en matière d’hygiène et de sécurité, de législation sociale, de législation économique et commerciale et de législation des transports. Cette délégation de pouvoir précise également que 'vous ne disposez d’aucun pouvoir de signature engageant la responsabilité de l’entreprise les Jardins d’Iroise de [Localité 8] à l’égard des tiers au-delà d’un montant de 500€',

— un mail du 25 janvier 2018 envoyé par la chargée de commercialisation Sud Ouest de la crèche People and Baby à M. [WW], appartenant au groupe SGMRO, en lui proposant une garantie de réservation d’une place en crèche pour M. [GI] pour un montant de 1 257,53 euros,

— une facture du 1er décembre 2020 établie par la société People and Baby et envoyée à la société les Jardins d’Iroise de [Localité 5] pour un montant de 7 161,06 euros HT correspondant à 6 mois d’accueil du 1er janvier 2021 au 30 juin 2021,

— un document intitulé 'avenant n°1 au contrat de travail à durée indéterminée de Monsieur [E] [GI]' qui n’est ni daté ni signé, et qui rappelle que M. [GI] a eu son premier enfant le 7 janvier 2018 et qu’il a bénéficié pour ce dernier d’une place en crèche du '02 avril 2018 au 31 août 2021' et que l’avenant avait pour objet de transférer le berceau réservé à l’enfant de M. [GI] par la société les Jardins d’Iroise de [Localité 5] à la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] à compter du 1er septembre 2019,

— le profil Lindekin de M. [GI] dans lequel ce dernier a indiqué avoir travaillé comme directeur de l’EPHAD de [Localité 5] de 2013 à 2019 ce qui lui a permis de 'mener un projet de reconstruction d’un EPHAD et d’une résidence services suite à la fusion de 3 structures. Développement commercial et réseau avec un TO optimal et un développement du CA de l’activité EPHAD et portage de repas (x3 sur cette dernière activité sur la période + de 120 clients livrés par jour). Gestion de crises (inondations, fugues),

— des mails écrits par M. [GI] entre janvier et mai 2020 révélant qu’il validait les paies des salariés de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8],

— un mail du 9 octobre 2017 écrit par M. [S] [T], directeur régional , à plusieurs directeurs d’établissement dont M. [GI] dans lequel il leur donne 'de nouveaux éléments organisationnels :

Reporting qualitatif :

Comme indiqué par mail ce matin : envoi le vendredi avant 18h les semaines impaires. Aucune dérogation possible => anticiper les absences/visites 'terrain’ etc

CODIR:

L’organisation d’un CODIR se fait sur chacune de vos structures à un rythme hebdomadaire, de préférence en début de semaine. La communication se veut descendante et vous devez privilégier les CODIR plutôt courts et efficaces. Vous trouverez en PJ la trame à utiliser (à imprimer en recto-verso) pour les CR de ces réunions. Pas d’obligation d’aborder l’ensemble des points mentionnés dans la trame, l’ODJ se construit en fonction des priorités de l’établissement que vous aurez fixé.

Réunions équipe :

Vous organiserez 1 réunion mensuelle rassemblant l’ensemble de votre équipe afin de passer en direct l’ensemble des informations que vous jugerez nécessaires à vos collaborateurs. Au-delà de la transmission de ces informations, c’est aussi l’occasion de rassembler l’équipe autour d’un discours fédérateur.

Le rythme sera, par exemple, le suivant : Janvier = équipe A, Février = équipe B… etc. Vous ne faites donc en aucun cas revenir les salariés en repos pour assister à cette réunion. Ex : sur JILM réunion chaque 1er mardi du mois.

Réunions Pôles:

Plus de caractère obligatoire pour les réunions de Pôles. Vous les tiendrez à bon escient, fonction des besoins de l’établissement.

Réunion DR :

Les réunions DR passent d’un rythme bimestriel à un rythme trimestriel. Les prochaines réunions DR auront lieu : 21 novembre/14 février 2018 (St Valentin)/ 16 mai 2018. Pour plus d’échanges, nous seront regroupés avec la région Sud Aquitaine.

Anticipation 2018 :

Je vous demande également de me faire parvenir pour l’année 2018 (+fin d’année) l’ensemble des dates retenues pour CODIR/Réunions Equipes/Réunion projet CTP/EE/ComMenus/ComAnim/CVS/Exercices Incendie avant le 30/10. La mise en application est immédiate.'

— l’accord tripartite intervenu le 31 janvier 2018 entre la société les Jardins d’Iroise de [Localité 7], M. [S] [T] et la société SGMR Ouest au terme duquel les deux premières personnes ont convenu de mettre un terme au contrat de travail de M. [T], ce dernier étant alors engagé en qualité de directeur régional par la société SGMR Ouest à compter du 1er février 2018, moyennant un salaire brut mensuel fixe de 3 900 euros outre une rémunération variable maximale de 900 euros brut par mois,

— le bulletin de salaire de M. [T] du mois d’avril 2020 laissant apparaître une rémunération brute mensuelle de 4 200 euros brut ainsi qu’une prime de résultat de 900 euros outre un avantage en nature véhicule de 50 euros.

15- Pour dénier le statut de cadre dirigeant, M. [GI] produit :

— la convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002, applicable à la relation contractuelle, qui précise, en son article 94, que le cadre supérieur se voit attribuer un coefficient à partir de 525 et qui rappelle également la définition du cadre dirigeant,

— la grille de salaires des cadres, prise en application de la convention collective, qui prévoit qu’un cadre supérieur ayant moins d’un an d’ancienneté perçoit un salaire mensuel minimum de 3 365,25 euros brut tandis qu’avec une ancienneté comprise entre 6 et 7 ans, le cadre supérieur doit percevoir un salaire minimum mensuel brut de 3 570,37 euros,

— son bulletin de salaire du mois de septembre 2016 à décembre 2016 laissant apparaître un salaire fixe mensuel brut de 3 264,30 euros outre une prime d’ancienneté et une prime de résultat de 300 euros brut,

— ses bulletins de salaire de janvier 2017 au 31 août 2019 mentionnant un salaire brut mensuel fixe de 3 278,25 euros à compter du mois d’août 2017, outre une prime d’ancienneté et une prime d’objectif de 300 euros brut chaque mois,

— des mails échangés entre septembre 2016 et mai 2019 (pièce 7) et notamment :

— le 6 septembre 2016, M. [HW] écrit à M. [GI], en lui transférant un mail écrit par une autre personne ayant procédé à une analyse de l’inflation de la MSBC d’août 2016 : '[E], merci de me faire une analyse similaire à celle ci-dessous au sujet de la MSBC de juillet 2016 qui explose tous les records! 127k€! Déjà une grosse part expliquée par [BP] [LR], mais merci de m’adresser le détail. Retour attendu pour mardi 13/09, j’ai réunion au siège le lendemain je ne manquerai pas d’être interrogée sur le sujet',

— le 7 septembre 2016, M. [GI] écrit à M. [HW] : 'Veillez trouver le devis pour la location d’une salle de réunion de Cap Sciences. 156€ (…)',

— le 29 décembre 2016, M. [GI] écrit à M. [HW] : 'pouvez-vous me donner la répartition des chèques cadeaux IR pour pouvoir commencer la distribution la semaine prochaine'',

— le 15 mars 2017, M. [GI] écrit à M. [T] : 'Ci-joint le devis de vidéo pour l’événement concours des chefs. Vidéos plus longues et tarifs un peu moins chers que Sud-ouest, c’est la boîte de communication d’une copine. Bonne référence puisqu’ils travaillent pour M6, différentes marques nationales pour des clips WEB',

— le 6 juillet 2017, M. [GI] écrit à M. [T] : ' Voici ci-dessous l’annonce pour le Renault Trafic surélevé à 4 300€ négocié 4 000€ pour rentrer dans le budget… si le CT est OK, est-ce que je peux le prendre’ (..)',

— le 1er août 2017, M. [GI] écrit à M. [T] : 'Suite à ta demande, je te fais parvenir le prévisionnel RH avec l’impact du recrutement de [RZ] [O] en MDM/SOIN à la place d'[J] [KD]. Sur le nombre d’ETP, j’ai positionné [NE] [UO]….ce choix permet le recrutement de [RZ] [O] sans impact sur le nombre d’ETP total, stable à 31,45 à l’ouverture avec une animatrice à mi-temps….l’impact se trouve sur le poste de MDM avec 1 ETP supplémentaire… ses jours de travail sur la nouvelle structure seront prévus comme à JIGAN, EPHAD de capacité similaire, c’est-à-dire 1 jour/semaine en 10h. Je te soumettrai le planning pour validation',

— le 2 août 2017, M. [GI] écrit à M. [T] : ' Comme convenu ci-joint ma proposition d’augmentation pour [N] [W] sur le poste d’IDEC à partir de septembre 2017. Augmentation sous deux formes (…). A ta disposition pour échange sur le sujet',

— le 7 août 2017, M. [GI] écrit à M. [T] : 'Pour le recrutement IDE en CDI, je n’ai reçu aucune candidature pendant le week-end malgré 2 annonces en cours (CDI+CDD). J’ai repris, comme la semaine dernière, les derniers CV actualisés sur Pôle Emploi. J’ai laissé 10 messages , eu 4 personnes pas intéressés car déjà en CDI ou domicile trop éloigné. Peut-on envisager de travailler avec un cabinet de recrutement avec une rémunération seulement si CDI signé et période d’essai validée'',

— le 8 août 2017, M. [GI] écrit à M. [T] : 'Voici en PJ pour validation l’offre de Vitalis pour le recrutement IDE 2 500€ si signature d’un CDI avec une personne envoyée',

— le 10 août 2017, M. [GI] adresse à M. [T] le planning IDE pour le mois d’août 2017 en rappelant les recherches de recrutement en cours et la situation actuelle reposant sur des arrangements possibles ou non,

— le 17 août 2017, M. [GI] adresse à M. [T] 'le planning du roulement MDM avec [RZ] et [DT] pour validation(…)',

— le 23 août 2017, M. [GI] écrit à M. [T] en lui indiquant avoir fait un entretien pour une IDE disponible pour travailler en CDI à compter du 12 septembre 2017 et en lui précisant : 'je valide le recrutement IDE demain sur le CDI pour le sécuriser. En fonction du recrutement en CDI, je soumets à ta validation une augmentation de salaire pour [HC] pour qu’elle soit au même niveau (…)',

— le 23 août 2017, M. [GI] écrit également à M. [T] : 'tu trouveras ci-joint pour validation le devis de réparation du Citroën BERLINGO FRIGO permettant de lever tous les points du CT et de passer la contre visite (..)', M. [T] lui répondant : 'Cela me paraît cher. Peux tu faire au moins un autre devis type Norauto'',

— le 24 août 2017, M. [GI] écrit à M. [T] : Tu trouveras ci-joint la demande de RC d'[J] [KD], déléguée du personnel, reçue ce jour en LRAR….Elle est diplômée, elle peut chercher du travail et démissionner quand elle aura trouvé…[J] souhaite se rapprocher du secteur du handicap, je peux donc essayer de jouer sur ça mais sans certitude. Il y a malgré tout un risque potentiel suivant l’état d’esprit d'[J] qui est changeant et que j’ai du mal à évaluer actuellement',

— le 5 septembre 2017, M. [GI] demande à M. [T] : 'J’aimerais poser des CP du 02/10 au 06/10 si possible. Est-ce que c’est possible'',

— le 6 septembre 2017, M. [GI] demande au service comptabilité de la société SGMR Ouest : 'peux-tu faire la demande pour un chèque de banque de 4 000€ au nom de Mr [Z] [R] pour l’achat du JUMPER’ Tu trouveras en PJ la carte grise et le CR de contrôle technique',

— le 11 septembre 2017, M. [GI] écrit à M. [T] au sujet d’une commande de tissus: 'Dès réception, je vous les envoies [les prix] avec M. [HW] pour validation d’un modèle et d’un prix et si c’est OK on passe la commande. Reste à valider le nombre de blouses + pantalons que nous prenons par salarié',

— le 12 septembre 2017, M. [GI] écrit à M. [T] : 'Suite à ta demande d’hier, voici en PJ les offres MULLIEZ pour les blouses du personnel reprises dans le tableau ci-dessous (…)',

— le 22 septembre 2017, M. [GI] écrit à M. [T] : ' Tu trouveras ci-joint les tableaux d’activité 2016 pour validation avant envoi au CG',

— le 3 octobre 2017, M. [T] écrit à M. [GI] en faisant l’analyse de son 'SIG’ et en lui indiquant 'Comme vu ensemble lors de la dernière réunion DR : Augmentation du CA via le développement du PDR (facilité par la nouvelle cuisine et stockage)/partenariat gagnant gagnant avec [FO]/Rdv avec les diététiciens pour renforcer la part des repas médicaux/Plan de communication 2018). IS: Via ton nouvel HE (+achat camion)=>Développement d’IS. MSBC : suivre le plan RH établi (bien suivi actuellement)',

— le 25 octobre 2017, M. [GI] écrit à M. [HW] : 'ci-joint les offres de téléphonie pour JIBL. Je n’ai pas de comparatif, [Localité 5] étant beaucoup plus petit. Le moins cher….340€ HT/mois. Est-ce conforme au prix du marché'',

— le 3 novembre 2017, M. [GI] demande à M. [T] : 'J’ai demandé à JICZ sa facture téléphone: elle paie la Voix 278€ HT l’abonnement mais les communications ne sont pas illimitées donc résultat facture à 366€ HT + 42€ d’internet chez Orange soit +/- 400€. L’abonnement à 340 € HT téléphone illimité fixes + mobiles et internet me semble ok. Pour M. [EV], ce prix est pas cher d’après son expérience', M. [T] répondant le 6 novembre 2017 : 'cela me semble également correct, valide le devis',

— le 13 novembre 2017, M. [GI] écrit à M. [HW] : ' Veuillez trouver ci-joint le devis de mobilier de PPI à 84 000€ HT (84 882€ HT et remise de 882€ HT. Il est conforme à nos demandes et au tableau présenté vendredi dernier', M. [HW] lui répondant le même jour 'C’est en effet conforme, c’est validé',

— le 28 novembre 2017, M. [GI] écrit à M. [T] : ' Ci-joint le devis de voilage modifié. Est-ce qu’on peut le traiter jeudi par téléphone’ PPI, après validation, devra passer prendre les mesures et lancer la fabrication',

— le 4 décembre 2017, M. [GI] demande à M. [T], après lui avoir rappelé qu’en l’absence d’espace de stockage des poubelles, M. [HW] lui avait donné son accord pour la location d’une armoire Tristock et après avoir lui avoir rappelé les tarifs de locations sur 3 ans : 'Est-ce je peux louer un Trisock et l’installer sur la plate-forme Groupe Electrogène en attendant la création du local Poubelle’ (…)',

— le 7 décembre 2017, M. [GI] demande à M. [T] : ' est-ce que je peux poser lundi prochain en CP'',

— le 14 décembre 2017, M. [GI] écrit à M. [HW] : ' Veuillez trouver ci-joint le devis HMS avec un autre modèle de panneaux de lits – CARMEN II = +50€ HT/lit soit + 3 000€ HT. Nous avons ajouté 4 lits pour arriver à 60 et avons prévu 43 tables EVILENCE (nous en avons 17 actuellement – 7 sur JIBL/10 sur SG)',

— le 18 décembre 2017, M. [GI] écrit à M. [T] : 'Ci-joint les devis des oreillers du linge plat',

— le 22 décembre 2017, M. [GI] écrit à M. [T] : ' Voici en PJ le devis de signalétique de Panel Pub à valider en urgence pour une installation prévue le 16 et 17 janvier 2018, avant la COMSEC. Devis à 4 075€ HT avec les directionnels extérieurs et l’ajout de la signalétique des locaux communs. Sur JICZ, le devis était à 4 273€ HT hors directionnels extérieurs. Le PU des plaques de chambre est moins élevé que JICZ (17€ vs 25€). Le devis est à mon sens cohérent pour une structure entièrement neuve. Les devis des concurrents étaient beaucoup plus élevés',

— le 28 décembre 2017, M. [GI] écrit à M. [T] : 'pour le mobilier de l’office, nous sommes allés voir avec [CF] la série Eco de Mr [X]. La qualité n’est vraiment pas au rendez-vous et ne correspond pas à notre usage. Sur la gamme classique, voici un comparatif Mr [X]/BRICOT DEPOT….est-ce que je peux la prendre chez BRICO DEPOT en NDF''

— le 11 avril 2018, M. [GI] demande à M. [T] : 'Pour le constat d’huissier SP: je devais les faire revenir. Est-ce que je le fais’ Coût: 330€. C’est nécessaire à mon avis puisqu’aujourd’hui la structure est propre',

— le 6 juin 2018, M. [GI] demande à M. [T] : 'Un devis d’Erco pour la réparation de la chambre froide positive 2 portes de l’office à 857€ HT. Montant élevé mais il y a un peu de travail dessus. En attendant on stocke l’ensemble des aliments pour le petit déjeuner et le goûter dans le stockage final IR, avec ce que cela représente de risque. Est-ce que je peux y aller'',

— le 5 juillet 2018, M. [GI] demande à M. [T] : 'Voici en PJ une demande d’augmentation de salaire pour [RZ] [O] après 1 an de présence en MDM/SOIN: 1 699,05€ => 1 850€ brut. Les arguments et ses points forts/points faibles sont listés dans la pièce jointe. L’idée étant de valoriser son travail (…). A ta disposition pour en parler',

— le 5 octobre 2018, M. [T] répond à M. [GI] au sujet du contrat de maintenance SSI SIEMENS : 'le contrat SIEMENS sur [Localité 5] ne respecte pas les conditions groupe sur le nombre de passage et donc sur le coût global. Nous sommes à 5 296,18€; nous devrions être 2 fois moins cher. J’ai demandé à [JJ] de t’envoyer le contrat type de [Localité 7]. Peux-tu contacter SIEMENS afin de changer le contrat et la facturation’ Sinon je m’en occupe lundi',

— le 7 novembre 2018, M. [T] écrit à plusieurs directeurs d’établissement dont M. [GI] : 'afin de permettre aux salariés des JISO de disposer de leurs chèques cadeaux pour leurs achats de fin d’année, merci de respecter le planning suivant : [AD] vous adressera le tableau de répartition/salarié, avant le 15/11 pour un retour vers elle le 30/11 au plus tard. Elle s’occupera des bons de commande avant le 07/12/18, les CQ cadeaux arriveront sur chacun des sites au plus tard le 14/12/18. Il est primordial de bien renseigner ce tableau (ne pas renseigner les évènements d’une personne en congé parental ou sortie des effectifs par exemple). Tableau de proposition de primes : Merci de m’envoyer le tableau avant le 19/11 (pas de rappel). Le tableau de proposition de primes doit comporter les points suivants : absences sur la période (AM/AT/Sans solde et durée) avec précision, commentaires Quali, 3 colonnes propositions de primes DE/DR/VALIDE, montant de la prime S-1 et S-2 validé, total commandé en S-1 et S-2',

— le 4 décembre 2018, M. [GI] envoie un devis à M. [T] pour l’achat de vaisselle, M. [T] répondant 'Ok pour le devis',

— le 7 décembre 2018, M. [GI] écrit au cabinet comptable : ' j’ai saisi les paies CDI. Il y aura une prime exceptionnelle de 150€ validée par M. [T] et M. [HW] pour [H] [B] pour la préparation d’un événement',

— le 11 décembre 2018, M. [GI] écrit à M. [HW] : ' je prépare les demain les éléments pour le RDV avec NBS le 17/12. Pour les trains, je peux arriver à 7h59 ou 8h58 à [Localité 10]. Pour le retour, j’ai des départs à 16h26 et 18h02. Qu’est-ce qui vous convient si c’est vous qui venait me chercher à la gare’ Sinon, je peux voir avec [P]'',

— le 12 décembre 2018, M. [GI] écrit à son équipe : 'Pour information, je suis au siège le 17/12 pour valider avec M. [HW] et NBS le devis de mobilier pour la résidence Services. Absent toute la journée du site',

— le 12 décembre 2018, M. [GI] écrit à M. [T] : ' Avis collecteam sur [A] [WC] : arrêt justifié. 3 mois à prévoir encore. Sachant qu’elle ne veut pas revenir. Je la contacte pour voir ce qu’elle envisage de faire (démission')',

— le 12 décembre 2018, M. [P] [WW], salarié de la société SGMR Ouest, écrit à plusieurs directeurs d’établissement dont M. [GI], en sollicitant un retour de celui-ci 'le 19/12 pour que je puisse calculer les primes PDR de vos équipes',

— le 12 décembre 2018, M. [T] écrit à plusieurs directeurs d’établissement dont M. [GI] en indiquant 'à compter du 1er janvier 2019, l’ensemble des repas médicaux seront vendus 1€ de plus. Pour les nouveaux et anciens clients. Il faut donc prévenir les clients actuels concernés, un courrier doit donc rapidement être envoyé. Aucune exception mis à part les marchés publics',

— le 12 décembre 2018, M. [T] écrit à M. [GI] : 'Tu trouveras ci-joint le tableau de primes validé… la distribution contre émargement doit être réalisée dans les meilleurs délais, impérativement avant la fin de la semaine prochaine. Nous validerons les primes IR mi-janvier pour remise aux intéressés 2ème quinzaine de janvier',

— le 14 décembre 2018, M. [T] a écrit à plusieurs directeurs d’établissement dont M. [GI] : 'Pouvez-vous m’envoyer d’ici la fin de semaine prochaine vos programmes d’animations 2019 (chiffrés bien entendu)',

— le 31 janvier 2019, M. [GI] demande à M. [T] : 'Voici les devis pour les 4 paravents pour les chambres doubles: 596€HT les 4 par la pharmacie des Remparts (notre fournisseur de médicament), 679€ HT chez Robé Médical, 1 345€ HT chez Techni contact. Est-ce que je peux les prendre'', M. [T] lui répondant le même jour 'Oui, c’est OK',

— le 4 janvier 2019, M. [T] écrit à M. [GI] en lui indiquant 'comme discuté, ci-dessous la revalorisation des tarifs hébergement pour JIBL. +3€/jour en chambre simple et +2€/jour en chambres doubles LS. 2€/jour également pour les chambres en CS. Merci de mettre à jour ta grille tarifaire et de la faire remonter à ton gestionnaire comptable copie VP/AO/SB/FD',

— un mail du 19 février 2018 dans lequel M. [GI] envoie à M. [T] le 'reporting S7 de [Localité 5]', M. [HW] qui était en copie lui répondant : ' Remplissage et autre au top. Pensez à me rédiger le courrier de remerciements pour investissements que l’on donnera à chaque salarié – je signerai',

— son bulletin de salaire pour le mois de mai 2013 laissant apparaître un salaire brut mensuel de 2 629 euros et le bulletin de salaire du Dr [F], médecin coordinateur, pour le mois de mai 2013 laissant apparaître un salaire mensuel de 642,72 euros brut pour 22,75 heures de travail.

16- Il résulte de l’ensemble de ces éléments que :

— contrairement à ce que prétend la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5], elle ne justifie pas que M. [GI] bénéficiait d’un véhicule de fonction, aucune mention n’apparaissant en ce sens sur les bulletins de salaire du salarié produits aux débats,

— c’est à tort que la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] prétend que M. [GI] aurait reconnu qu’il avait le statut de cadre dirigeant puisque ni les éléments figurant dans le profil linkedin de l’intéressé ni son bilan de suivi psychologique (pièce 41 de l’appelant) ne mentionnent expressément 'statut cadre dirigeant', l’employeur faisant une interprétation de certains des propos tenus par le salarié,

— la consultation faite par le Professeur [OS] repose sur les seuls documents produits par l’employeur de sorte qu’elle ne peut emporter, à elle seule, la conviction de la cour,

— si le médecin coordinateur avait été employé à temps plein, il aurait perçu une rémunération bien supérieure à celle de M. [GI], étant observé que ce dernier percevait une rémunération inférieure à celle d’un cadre supérieur au regard de la convention collective et de la grille de salaire applicable,

— M. [GI] 'était un directeur plutôt autonome’ comme l’indique M. [HW] sans pour autant disposer d’une large autonomie dans la prise de décision au sens de l’article L.3111-2 du code du travail ni d’une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps et notamment pour l’organisation de ses congés,

— M. [GI] faisait en effet valider ses congés payés par M. [T], directeur régional de la société SGMR Ouest,

— si l’étendue des missions confiées à M. [GI] telles qu’elle résultent de la fiche de poste et du protocole du directeur d’établissement était large, il n’en reste pas moins que l’autonomie de M. [GI] dans la prise de décision était relativement contrainte dès lors que l’ensemble des mails que le salarié produit démontre qu’il devait solliciter la validation de la société SGMR Ouest pour toutes dépenses à engager par la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5]. A cet égard, la cour relève que si M. [GI] signait effectivement les devis au nom de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] y compris pour des montants très élevés, il sollicitait préalablement l’autorisation d’y procéder, M. [HW] ayant en outre accompagné M. [GI] lors de l’établissement des devis NBS. M. [T] et M. [HW] donnaient en outre des directives très précises à M. [HW] ne lui laissant aucune marge d’appréciation ainsi que cela ressort du mail du 9 octobre 2017 concernant l’organisation des diverses réunions. Il en va de même s’agissant de la gestion du personnel de la société les Jardins d’Iroise de [Localité 5] puisque M. [T] et M. [HW] validaient les primes attribuées au personnel de la société les Jardins d’Iroise de [Localité 5] mais également les embauches et les ruptures conventionnelles.

17- Par conséquent, la cour considère que M. [GI] n’avait pas le statut de cadre dirigeant lorsqu’il exerçait les fonctions de directeur au sein de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5].

— Sur la question du statut de cadre dirigeant de M. [GI] au sein de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] (à compter du 1er septembre 2019)

18- Pour établir que M. [GI] avait le statut de cadre dirigeant au sein de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8], cette dernière produit les mêmes pièces que la société les Jardins d’Iroise de [Localité 5].

19- Pour dénier la qualité de cadre dirigeant au sein de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8], M. [GI] produit :

— ses bulletins de salaire de septembre 2019 à août 2020 faisant apparaître un salaire brut mensuel de 3 278,25 euros,

— la convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002, applicable à la relation contractuelle, qui précise, en son article 94, que le cadre supérieur se voit attribuer un coefficient à partir de 525 et qui rappelle également la définition du cadre dirigeant,

— la grille de salaires des cadres, prise en application de la convention collective, qui prévoit qu’un cadre supérieur ayant moins d’un an d’ancienneté perçoit un salaire mensuel minimum de 3 365,25 euros brut tandis qu’avec une ancienneté comprise entre 6 et 7 ans, le cadre supérieur doit percevoir un salaire minimum mensuel brut de 3 570,37 euros,

— son bulletin de salaire pour le mois de mai 2013 laissant apparaître un salaire brut mensuel de 2 629 euros et le bulletin de salaire du Dr [F], médecin coordinateur, pour le mois de mai 2013 laissant apparaître un salaire mensuel de 642,72 euros brut pour 22,75 heures de travail,

— la délégation de pouvoirs, datée du 28 janvier 2020, 'pour les jardins d’Iroise de [Localité 8]', signée par lui d’une part et d’autre part par une personne non identifiée et non identifiable, pour appliquer et faire appliquer strictement les lois et règlements en vigueur en matière d’hygiène et de sécurité, de législation sociale, de législation économique et commerciale et de législation des transports. Cette délégation de pouvoir précise également que 'vous ne disposez d’aucun pouvoir de signature engageant la responsabilité de l’entreprise les Jardins d’Iroise de [Localité 8] à l’égard des tiers au-delà d’un montant de 500€',

— des mails échangés avec M. [HW] et/ ou M. [T] portant sur une période antérieure au 1er septembre 2019, alors qu’il était toujours directeur de l’établissement de [Localité 5] (pièces 11 à 24, 29, 30).

20- La cour observe que la plupart des pièces produites par les parties concernent la période pendant laquelle M. [GI] était employé par la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5], ce qui est inopérant pour déterminer, in concreto, si le salarié avait le statut de cadre dirigeant au sein de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8].

21- Cependant, au regard de :

— la délégation de pouvoirs du 28 janvier 2020 révélant que M. [GI] ne pouvait pas engager financièrement la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] à l’égard des tiers au-delà d’un montant de 500 euros,

— du mail du 22 avril 2020, tel qu’il ressort du procès-verbal de constat d’huissier du 16 février 2021 produit par l’intimée (pièce 31), dans lequel M. [GI] demande à M. [T] : 'Est-ce que je peux poser des CP demain et vendredi stp'',

— des mails des 2 et 11 mars 2020 envoyés par M. [HW] aux directeurs d’établissement dont M. [GI] pour leur communiquer les mesures à mettre en place pour faire face à l’épidémie de la Covid 19 au sein des EPHAD,

il s’avère que si M. [GI] validait effectivement les bulletins de salaire établis par le cabinet d’expert comptable pour ses équipes ainsi que cela résulte des mails produits par l’employeur à cet effet concernant la période postérieure à septembre 2019, M. [GI] n’avait pas le statut de cadre dirigeant puisqu’il ne pouvait pas engager financièrement la société au-delà de 500 euros à l’égard des tiers, qu’il ne gérait pas en toute indépendance son emploi du temps puisqu’il demandait l’autorisation à M. [T] de poser ses congés payés et qu’il ne pouvait pas prendre des décisions de façon largement autonome puisqu’outre les décisions financières qu’il devait faire valider préalablement, il devait en réalité appliquer les décisions prises par la société SGMR Ouest et notamment M. [HW], voire M. [T]. Il est vain pour la société les Jardins d’Iroise de [Localité 8] de mettre en avant la consultation faite par le Professeur [OS] dès lors que ce dernier n’a pas eu connaissance la totalité des pièces soumises à la cour pour émettre son avis lequel repose essentiellement sur des pièces antérieures à septembre 2019, à l’exception de la délégation de pouvoirs. C’est également à tort que la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] affirme que M.[GI] aurait reconnu au travers de ses publications Linkedin ou de son bilan psychologique, qu’il avait le statut de cadre dirigeant, le salarié n’ayant jamais tenu de tels propos écrits ou oraux.

22- Par voie de conséquence, il convient d’infirmer les deux jugements déférés à la cour en ce qu’ils ont 'confirmé le statut de cadre dirigeant’ de M. [GI]. Il s’en déduit que M.[GI] peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires, le temps de travail devant être évalué conformément aux règles de droit commun, à savoir un temps de travail hebdomadaire de 35 heures.

Sur les demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Moyens des parties

23- M. [GI] soutient qu’aucun de ses deux employeurs successifs n’a contrôlé son temps de travail réel, qu’il présente des éléments précis et notamment des tableaux des heures supplémentaires contenant ses horaires de travail journaliers incluant les temps de pause, qu’il a réalisé l’ensemble des missions confiées sous le contrôle étroit du directeur régional, du directeur d’exploitation et des propriétaires, qu’il cumulait de très nombreuses missions comme la commercialisation de l’EPHAD avec l’atteinte d’un taux d’occupation supérieure à 100%, la gestion des ressources humaines en assurant seul les recrutements de l’EPHAD devant ensuite être validés par le siège et en mettant en oeuvre le plan de formation, la représentation extérieure pour mettre en avant l’EPHAD et les services d’aide à domicile, l’ouverture de l’EPHAD de [Localité 5] en janvier 2018 puis l’ouverture de la résidence services de [Localité 5] en avril 2019, l’ouverture de l’EPHAD et la résidence services de [Localité 8] en novembre 2019, le lancement du portage de repas à domicile de [Localité 8] en février 2020, l’intérim de l’établissement de [Localité 9] (Charente) du 15 juin 2018 au 3 octobre 2018 et la maintenance. Il souligne que ses deux employeurs n’ont pas mis en place de système objectif, fiable et accessible permettant de mesure la durée de son temps de travail journalier en violation de l’obligation générale consacrée par la CJUE sur le fondement de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et des articles L.3171-2 et L.3171-3 du code du travail.

24- M. [GI] prétend qu’il est inopérant pour ses employeurs successifs de soutenir qu’il disposait d’une certaine autonomie dès lors qu’il n’était pas cadre dirigeant. Il ajoute que chacun de ses employeurs a donné son accord implicite sur la réalisation d’heures supplémentaires et qu’ils n’ignoraient pas que l’ampleur des tâches qui lui étaient confiées rendait impossible une durée du travail limitée à 35 heures par semaine.

Il rappelle que le silence qu’il a conservé à la réception de ses bulletins de salaire ne l’empêche pas de solliciter le paiement d’heures supplémentaires.

25- La société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] soutient tout d’abord que M. [GI] a la qualité de cadre dirigeant de sorte que sa demande au titre des heures supplémentaires ne peut qu’être rejetée. Elle considère ensuite que si la qualité de cadre dirigeant n’était pas retenue, il ne peut pas lui être reproché de ne pas avoir comptabilisé les horaires de M. [GI] qui était autonome et ne rendait pas compte de ses horaires, fixant lui-même ses congés sans validation préalable. Elle rappelle que lorsque M. [GI] a été nommé directeur à [Localité 8], l’EPHAD n’était pas ouvert et qu’ensuite il n’avait que 17 résidents à gérer sur 40 de sorte qu’il était impossible qu’il accomplisse des heures supplémentaires. Elle estime que les décomptes de M. [GI] ne sont pas sérieux, le salarié prétendant avoir réalisé plus d’heures supplémentaires à [Localité 8] qu’à [Localité 5] avec un EPHAD fermé puis au quart plein, fait en outre observer qu’il n’a pas décompté ses jours d’absences et que les tableaux sont mensongers. Elle insiste sur le fait que les missions effectuées par M. [GI] pour l’ouverture de l’EPHAD de [Localité 8] ont été très allégées, que M. [GI] n’est pas directeur de travaux, que le recrutement de personnel réalisé par M. [GI] est relatif puisqu’il a 'pillé’ les Jardins d’Iroise de [Localité 5] pour recruter facilement au sein des Jardins d’Iroise de [Localité 8].

26- La société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] soutient exactement les mêmes moyens que la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] pour s’opposer à la demande de rappel de salaire de M. [GI] au titre des heures supplémentaires.

Réponse de la cour

27- Aux termes de l’article L. 3121-28 du code du travail :'Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent'.

28- Seules les heures supplémentaires commandées par l’employeur peuvent être rémunérées comme telles. Il n’existe, en effet, pas de droit acquis à l’exécution d’heures supplémentaires sauf engagement de l’employeur vis à vis du salarié à lui en assurer l’exécution d’un certain nombre. A défaut d’un tel engagement, seul un abus de l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction peut ouvrir droit à indemnisation (Soc., 10 octobre 2012, n°11-10.455). Un accord implicite de l’employeur suffit (Soc., 16 mai 2012, n°11-14.580); en l’absence de commande préalable expresse, il appartient donc au salarié d’établir que l’employeur savait qu’il accomplissait des heures supplémentaires (Soc., 2 novembre 2016, n°15-20.540). Le salarié peut également prétendre au paiement des heures supplémentaires lorsque celles-ci ont été rendues nécessaires par sa charge de travail (Soc., 14 novembre 2018, n°17-16.959). Plus précisément, le droit au paiement d’heures supplémentaires est également ouvert lorsque le salarié justifie que les tâches inhérentes au travail commandé ne pouvaient pas être effectuées dans les limites des horaires de travail fixés (Soc., 18 juin 2015, n°13-27.288). Le juge doit en conséquence rechercher si les heures supplémentaires invoquées par le salarié étaient commandées, explicitement ou implicitement par l’employeur, ou si elles résultaient de sa charge de travail laquelle est fixée également par l’employeur. Si tel est le cas, le juge doit alors vérifier l’existence d’heures supplémentaires.

29- Par application de l’article L.3171-4 du code du travail, « En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ».

30- Il résulte des dispositions de l’article L.3171-2 al. 1 (imposant à l’employeur l’établissement des documents nécessaires au décompte de la durée de travail, hors horaire collectif), de l’article L.3171-3 (imposant à l’employeur de tenir à disposition de l’inspection du travail lesdits documents et faisant référence à des dispositions réglementaires concernant leur nature et le temps de leur mise à disposition) et de l’article L.3171-4 précité, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant ( Soc., 27 janvier 2021, n° 17-63.046).

31- Constituent des éléments suffisamment précis des attestations de tiers (Soc., 31 mai 2017, n°16-10.372), des décomptes d’heures établis par le salarié (Soc., 3 juillet 2013, n° 12-17.594; 24 mai 2018, n° 17-14.490), des relevés de temps quotidiens ( Soc., 19 juin 2013, n° 11-27.709), des fiches de saisie informatique enregistrées sur l’intranet de l’employeur contenant le décompte journalier des heures travaillées (Soc., 24 janvier 2018, n° 16-23.743), peu important que les tableaux produits par le salarié aient été établis durant la procédure prud’homale ou a posteriori (Soc., 12 avril 2012, n° 10-28.090; 29 janvier 2014, n° 12-24.858), des décomptes ne faisant pas apparaître les temps de pause (Soc., 27 janv. 2021, n° 17-31.046), des décomptes réalisés par le salarié qui présentent des anomalies et des éléments erronés (Soc., 5 juill. 2023, n° 21-25.747), un tableau mentionnant, sur plusieurs années, un décompte du temps de travail toujours identique reposant sur la simple multiplication de la durée hebdomadaire de travail alléguée par cinquante-deux semaines (Soc., 4 oct. 2023, n° 22-21.147), ou enfin la production d’un tableau correspondant à une addition hebdomadaire d’heures supplémentaires alléguées, sans décompte quotidien ni indication d’amplitude horaire ( Soc., 10 janvier 2024, n° 22-17.917).

32- En l’espèce, il convient de distinguer la demande de rappel de salaire contre la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] de celle formée contre la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8].

— S’agissant de la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires formée contre la société les Jardins d’Iroise de [Localité 5]

33- M. [GI] produit :

— sa fiche de poste dans laquelle sont indiquées ses tâches principales, énumérées au paragraphe 14 du présent arrêt,

— ses bulletins de salaire de septembre 2016 à août 2019 sur lesquels ne figure pas d’heure supplémentaire,

— un 'tableau des heures supplémentaires’ mentionnant pour chaque jour travaillé entre le 1er septembre 2016 et le 31 août 2019, l’heure d’entrée, l’heure de sortie, le temps de pause déjeuner, le temps de travail effectif quotidien et récapitulant semaine par semaine, le nombre d’heures supplémentaires accomplies, pour un total cumulé de 1 717 heures supplémentaires

— un tableau sur les taux de remplissage des EPHAD révélant que la semaine 52 de l’année 2018, l’EPHAD de [Localité 5] avait un taux de remplissage supérieur à 100% et que la semaine 25 de l’année 2019, le même EPHAD présentait un taux de remplissage excédant encore 100%,

— un tableau de suivi du nombre de repas hebdomadaires délivrés par l’établissement de [Localité 5], semaine 25 de l’année 2019, à hauteur de 919, tandis qu’en semaine 51 de l’année 2018, le nombre était de 861, et qu’en semaine 1 de l’année 2018, le nombre était de 551,

— un mail du 17 janvier 2018 dans lequel il écrit à M. [T], au sujet d’un marché public : 'Voici le dossier pour effectuer les modifications nécessaires. SI ensuite, tu peux imprimer directement pour mettre à jour le classeur, ça sera parfait',

— un mail du 19 février 2018 qu’il a adressé à M. [T] en lui indiquant 'gain du marché public de repas de la CCE [communauté de communes de l’Estuaire] => lancement le 26/02/2018',

— une copie d’écran du site internet google laissant apparaître une distance de 142,9km et une durée de trajet de 1h38 entre le domicile de M. [GI] et l’EPHAD de [Localité 9],

— un échange de mails en juillet 2018 avec le directeur de l’établissement d'[Localité 4] lequel évoque ses besoins en IDE pour le mois d’août,

— des mails qu’il a envoyés, dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, jusqu’à plus de minuit certains jours.

34- La cour constate que les éléments produits par M. [GI] sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre et de produire ses propres éléments.

35- La société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] produit :

— un mail du 23 juillet 2019 envoyé par Mme [NY] [KX], formatrice à la MFR du blayais, aux directeurs d’établissement dont M. [GI], en leur communiquant le planning de leurs interventions,

— un tableau (pièce 29) laissant apparaître deux interventions de M. [GI] à la MFR, l’une de 3h30 et l’autre de 7 heures,

— les notes de frais de M. [GI] à compter de septembre 2019,

— des tableaux (pièce 45) mentionnant en novembre 2019 et en décembre 2019, le nom et le poste de chacun des salariés de l’EPHAD de [Localité 8],

— l’attestation de M. [AE] [HW] qui déclare : 'Nous l’avons détaché de sa fonction des Jardins d’Iroise de [Localité 5] afin qu’il puisse se concentrer sur l’ouverture de l’EPHAD de [Localité 8], l’objectif étant de lui laisser le temps de gérer l’aménagement du site, la fin des travaux, les recrutements RH, la commercialisation. Sa charge de travail était adapté au temps dédié qu’il avait à y consacrer'.

36- Au vu des éléments produits tant par le salarié que par l’employeur, il s’avère que ce dernier n’a mis en place aucun moyen de contrôle du temps de travail du salarié qui n’était pas cadre dirigeant. Or, l’étendue des missions qui étaient confiées à M. [GI], ainsi que cela résulte de sa fiche de poste mais également des échanges de mails produits aux débats qui établissent que M. [GI] devait, en sa qualité de directeur d’établissement et sous couvert de la validation de M. [T] ou M. [HW], assurer la commercialisation de l’EPHAD, gérer les ressources humaines dans son établissement, assurer la représentation de l’EPHAD à l’égard des tiers, mettre en place et assurer les différents services proposés par l’établissement, ne permettait pas au salarié d’accomplir l’intégralité de ses tâches dans une durée limitée de 35 heures par semaine, ce que la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] ne pouvait pas ignorer.

37- La cour constate en outre que les pièces produites par l’employeur concernent en réalité l’activité de M. [GI] au sein de l’établissement de [Localité 8] et non pas de [Localité 5]. Il est vain pour la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] de faire valoir que M. [GI] ne mentionne pas dans son décompte les cours donnés à la MFR de [Localité 5] alors qu’aucune pièce ne permet de considérer qu’il aurait donné de tels cours avant septembre 2019. Il est encore inopérant pour l’employeur de soutenir que la journée du 16 juillet 2019 n’était pas vraiment une journée de travail alors qu’il ne produit aucune pièce étayant ses allégations, étant observé qu’aucune pièce n°24 ne figure au bordereau de communication de pièces de M. [GI]. Il en va de même pour les journées des 19 au 21 juin 2019 pour lesquelles l’employeur ne produit aucune pièce.

38- Par conséquent, la cour retient que M. [GI] a accompli des heures supplémentaires non rémunérées lorsqu’il travaillait en qualité de directeur de l’EPHAD de [Localité 5] et que les éléments et pièces produits par chacune des parties, permettent d’évaluer la créance du salarié à la somme réclamée de 58 740,40 euros brut, la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] ne formulant aucune observation sur les taux horaires et taux horaires majorés proposés par le salarié. La société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] doit donc être condamnée à payer à M. [GI] la somme de 58 740,40 euros brut outre la somme de 5 874,04 euros brut au titre des congés payés afférents, le jugement entrepris étant infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande.

— S’agissant de la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires formée contre la société les Jardins d’Iroise de [Localité 8]

40- M. [GI] produit :

— ses bulletins de salaire à compter de septembre 2019 sur lesquels ne figure pas d’heure supplémentaire,

— un 'tableau des heures supplémentaires’ mentionnant pour chaque jour travaillé entre le 2 septembre 2019 et le 20 mai 2020, l’heure d’entrée, l’heure de sortie, le temps de pause déjeuner, le temps de travail effectif quotidien et récapitulant semaine par semaine, le nombre d’heures supplémentaires accomplies, pour un total cumulé de 588 heures supplémentaires,

— un tableau sur les taux de remplissage des EPHAD révélant que la semaine 52 de l’année 2018, l’EPHAD de [Localité 5] avait un taux de remplissage supérieur à 100% et que la semaine 25 de l’année 2019, le même EPHAD présentait un taux de remplissage excédant encore 100%,

— un tableau de suivi du nombre de repas hebdomadaires délivrés par l’établissement de [Localité 5], semaine 25 de l’année 2019, à hauteur de 919, tandis qu’en semaine 51 de l’année 2018, le nombre était de 861, et qu’en semaine 1 de l’année 2018, le nombre était de 551,

— un mail du 17 janvier 2018 dans lequel il écrit à M. [T], au sujet d’un marché public : 'Voici le dossier pour effectuer les modifications nécessaires. SI ensuite, tu peux imprimer directement pour mettre à jour le classeur, ça sera parfait',

— un mail du 19 février 2018 qu’il a adressé à M. [T] en lui indiquant 'gain du marché public de repas de la CCE [communauté de communes de l’Estuaire] => lancement le 26/02/2018',

— une copie d’écran du site internet google laissant apparaître une distance de 142,9km et une durée de trajet de 1h38 entre le domicile de M. [GI] et l’EPHAD de [Localité 9],

— un échange de mails en juillet 2018 avec le directeur de l’établissement d'[Localité 4] lequel évoque ses besoins en IDE pour le mois d’août.

41- La cour observe qu’à l’exception des bulletins de salaire et du tableau récapitulatif des heures supplémentaires que le salarié déclare avoir accomplies postérieurement au 1er septembre 2019, les autres pièces produites par M. [GI] sont dépourvues d’intérêt comme concernant son activité antérieure au sein de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5]. Néanmoins, les bulletins de salaire et le tableau sont des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre et de produire ses propres éléments.

42- La société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] produit :

— un mail du 23 juillet 2019 envoyé par Mme [NY] [KX], formatrice à la MFR du blayais, aux directeurs d’établissement dont M. [GI], en leur communiquant le planning de leurs interventions,

— un tableau (pièce 29) laissant apparaître deux interventions de M. [GI] à la MFR, l’une de 3h30 et l’autre de 7 heures,

— les notes de frais de M. [GI] à compter de septembre 2019,

— des tableaux (pièce 45) mentionnant en novembre 2019 et en décembre 2019, le nom et le poste de chacun des salariés de l’EPHAD de [Localité 8],

— l’attestation de M. [AE] [HW] qui déclare : 'Nous l’avons détaché de sa fonction des Jardins d’Iroise de [Localité 5] afin qu’il puisse se concentrer sur l’ouverture de l’EPHAD de [Localité 8], l’objectif étant de lui laisser le temps de gérer l’aménagement du site, la fin des travaux, les recrutements RH, la commercialisation. Sa charge de travail était adapté au temps dédié qu’il avait à y consacrer'.

43- Au vu des éléments produits tant par le salarié que par l’employeur, il s’avère que ce dernier n’a mis en place aucun moyen de contrôle du temps de travail du salarié qui n’était pas cadre dirigeant. Or, l’étendue des missions qui étaient confiées à M. [GI], ainsi que cela résulte de sa fiche de poste, précédemment analysée, mais également des échanges de mails produits aux débats qui établissent que M. [GI] devait, en sa qualité de directeur d’établissement et sous couvert de la validation de M. [T] ou M. [HW], assurer la commercialisation de l’EPHAD, gérer les ressources humaines dans son établissement, assurer la représentation de l’EPHAD à l’égard des tiers, mettre en place et assurer les différents services proposés par l’établissement, ne permettait pas au salarié d’accomplir l’intégralité de ses tâches dans une durée limitée de 35 heures par semaine, ce que la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] ne pouvait pas ignorer. Plus spécifiquement, si l’EPHAD de [Localité 8] n’était pas encore ouvert en septembre 2019, il n’en reste pas moins qu’en sa qualité de directeur d’établissement, M. [GI] devait commencer à en assurer la commercialisation et la poursuivre au moment où l’EPHAD a ouvert puisque son taux de remplissage n’était pas optimal.

Il n’est en outre nullement établi que M. [GI] aurait 'pillé’ l’établissement de [Localité 5] de son personnel pour l’affecter à [Localité 8], étant rappelé qu’en tout état de cause, les recrutements devaient être validés par la société SGMR Ouest.

44- Si M. [GI] a effectivement accompli 10,5 heures de formation au sein de la MFR de [Localité 5], la société les Jardins d’Iroise de [Localité 8], qui n’a pas contrôlé le temps de travail du salarié, ne produit aucun élément de nature à établir que ce dernier n’en aurait pas tenu compte dans le tableau qu’il produit, la cour précisant que la date desdites interventions est inconnue. Par ailleurs, le fait que M. [GI] n’ait pas établi des notes de frais tous les mois à compter de septembre 2019 ou encore qu’il n’ait demandé que des sommes excédant rarement plus de 100 euros par mois pour le carburant, ne permet pas de retenir à lui seul, comme le soutient pourtant l’employeur, que M. [GI] n’allait pas travailler tous les jours. De plus, la comparaison entre les mails produits aux débats et le tableau permet de considérer que M. [GI] a tenu compte des heures d’absence posées pour enfant malade.

45- C’est en revanche à juste titre que la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] fait valoir que le tableau de M. [GI] comporte des erreurs. Il mentionne en effet qu’il était en congés payés les 23 et 24 avril 2020, ce qui est confirmé par les échanges de mails précédemment examinés, mais comptabilise, à tort, pour la semaine afférente, 10 heures de travail effectif le 23 avril 2020 et 9h30 de travail effectif le 24 avril 2020. Il en va de même pour les journées du 17 février 2020 et du 13 mars 2020 qui apparaissent tant dans le tableau que sur les bulletins de salaire de février 2020 et mars 2020 comme étant des journées de congés que le salarié a pourtant comptabilisées pour le calcul de ses heures supplémentaires. La cour constate enfin que M. [GI] a mentionné dans son tableau qu’il était en congés payés les 20 et 23 décembre 2019 mais qu’il a toutefois retenu, à tort, 10h45 de temps de travail effectif le 20 décembre et 10h30 le 23 décembre.

46- Par conséquent, la cour retient que M. [GI] a accompli des heures supplémentaires non rémunérées lorsqu’il travaillait en qualité de directeur de l’EPHAD de [Localité 8] et que les éléments et pièces produits par chacune des parties, permettent d’évaluer la créance du salarié à la somme de 18 566,54 euros brut, la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] ne formulant aucune observation sur les taux horaires et taux horaires majorés proposés par le salarié. La société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] doit donc être condamnée à payer à M. [GI] la somme de 18 566,54 euros brut outre la somme de 1 856,65 euros brut au titre des congés payés afférents, le jugement entrepris étant infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande.

Sur les demandes au titre de la contrepartie obligatoire en repos

Moyens des parties

47- M. [GI] fonde ses demandes en paiement sur les articles L.3121-30 et L.3121-38 du code du travail ainsi que sur l’article 1er de l’accord du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l’aménagement du temps de travail du secteur de l’hospitalisation privée, et soutient que chaque heure supplémentaire réalisée au-delà du contingent annuel de 130 heures doit donner lieu à une contrepartie en repos obligatoire de 100% par heures effectuées au-delà du contingent annuel. Il indique avoir accompli 18 heures au-delà du contingent en 2016, 353 heures en 2017, 597 heures en 2018, 229 heures en 2019 jusqu’au 30 août 2019 outre 174 heures en 2019 à compter du 2 septembre 2019 et 154 heures en 2020 jusqu’à son arrêt maladie.

48- La société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] et la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] ne soutiennent aucun moyen spécifique.

Réponse de la cour

49- Il résulte de l’article 1er de l’accord du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l’aménagement du temps de travail du secteur de l’hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial que le contingent annuel d’heures supplémentaires au-delà duquel le salarié a droit à une contrepartie obligatoire en repos est fixé à 130 heures.

50- Aux termes des dispositions de l’article L.3121-38 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, 'A défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.'

— Sur la demande à l’encontre de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5]

51- En l’espèce, pour évaluer la créance de M. [GI] à l’encontre de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] à la somme de 58 740,40 euros brut, la cour a retenu que le salarié avait accompli :

—  148 heures supplémentaires à compter du 1er septembre 2016 soit un dépassement de 18 heures du contingent annuel,

—  483 heures supplémentaires en 2017 soit un dépassement de 353 heures du contingent annuel,

—  727 heures supplémentaires en 2018 soit un dépassement de 597 heures du contingent annuel,

—  359 heures supplémentaires en 2019 jusqu’au 30 août 2019 soit un dépassement de 229 heures du contingent annuel.

52- Compte tenu de ces éléments et du fait que la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] ne formule aucune observation sur les modalités de calcul de la somme réclamée par M. [GI], il est justifié de la condamner à lui payer la somme de 33 022,22 euros incluant les congés payés. Le jugement entrepris est infirmé de ce chef.

— Sur la demande à l’encontre de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8]

53- En l’espèce, pour évaluer la créance de M. [GI] à l’encontre de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] à la somme de 18 566,54 euros brut, la cour a retenu que le salarié avait accompli :

—  282 heures supplémentaires en 2019 à compter du 1er septembre 2019 soit un dépassement de 152 heures du contingent annuel,

—  246 heures supplémentaires en 2020 soit un dépassement de 116 heures du contingent annuel.

54- Compte tenu de ces éléments et du fait que la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] ne formule aucune observation sur les modalités de calcul de la somme réclamée par M. [GI], il est justifié de la condamner à lui payer la somme de 7 430,63 euros incluant les congés payés. Le jugement entrepris est infirmé de ce chef.

Sur les demandes d’indemnité pour travail dissimulé

Moyens des parties

55- M. [GI] fait valoir, sur le fondement des articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail que les infractions de travail dissimulé sont établies dès lors que ses deux employeurs successifs n’ont pas mentionné sur ses bulletins de salaire ni la durée effective de travail ni le nombre de jours travaillés, et qu’aucune heure supplémentaire n’y figure. Il ajoute que l’élément intentionnel résulte du fait que ses employeurs n’ignoraient pas sa charge de travail. Il souligne que la défaillance de l’employeur dans son obligation légale de contrôler le temps de travail accentue l’élément intentionnel. Il en conclut que ses deux employeurs ont occulté sciemment le nombre d’heures supplémentaires réalisées.

56- La société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] et la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] soutiennent des moyens identiques en indiquant qu’à défaut de toute heure supplémentaire accomplie par le salarié, il ne saurait y avoir de travail dissimulé. Elles ajoutent que l’élément intentionnel fait défaut dans la mesure où les contrats de travail ont été établis par le cabinet d’expert comptable, où l’ensemble des directeurs a le statut de cadre dirigeant lequel a été validé par le professeur [OS].

Réponse la cour

57- Selon l’article L.8221-5 du code du travail :

'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.'

58- Aux termes de l’article L.8223-1 du même code : 'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

59- En l’espèce, contrairement à ce que soutiennent les deux employeurs successifs, un nombre conséquent d’heures supplémentaires réalisés par M. [GI] n’a pas été mentionné sur les bulletins de salaire du salarié et n’a pas été rémunéré. Cependant, si M. [GI] caractérise ainsi l’élément matériel de l’infraction dissimulé, il ne démontre pas que la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] et la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] ont eu l’intention de dissimuler son activité. En effet, l’absence de contrôle du temps de travail de M. [GI] par ses deux employeurs s’explique par le fait qu’elles lui avaient attribué le statut de cadre dirigeant, statut que le professeur [OS] a confirmé, certes à tort au regard des éléments produits par le salarié dans le cadre de la présente instance, et que M. [GI] n’a contesté que postérieurement à la rupture du dernier contrat de travail. De plus si les deux employeurs n’ignoraient pas la charge de travail de M. [GI], il n’est pas démontré qu’ils ont eu l’intention de dissimuler les horaires de travail réels de celui-ci dès lors qu’ils lui avaient attribué le statut de cadre dirigeant.

60- Par conséquent, les deux jugements déférés à la cour sont en conséquence confirmés en ce qu’ils ont débouté M. [GI] de ses demandes d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur les demandes relatives aux astreintes

Moyens de parties

61- Se fondant sur les dispositions des articles L.3121-12, R.3121- et R.3121-3 du code du travail ainsi que sur la jurisprudence de la CJUE, M. [GI] explique que le groupe SGMR-Ouest Les Jardins d’Iroise n’organise pas d’astreinte tournante sur le pôle de cadres/techniciens de l’EPHAD mais qu’il demande aux directeurs d’être en permanence joignables par téléphone pour intervenir à distance ou en se déplaçant pour gérer tous les problèmes, 7 jours sur 7, nuit et jour, week-ends et jours fériés. Il soutient que les salariés le contactaient ainsi à tout moment. Il en conclut qu’il devait constamment avoir son téléphone allumé , tant lorsqu’il a travaillé à [Localité 5] que lorsqu’il a travaillé à [Localité 8] et que ces astreintes, 12 heures par jour, 7 jours sur 7, correspondaient à du temps de travail qui n’a pas été rémunéré ni par l’un ni par l’autre de ses employeurs.

62- Pour s’opposer aux demandes de M. [GI], la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] et la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] soutiennent que le salarié avait le statut de cadre dirigeant de sorte qu’il ne peut prétendre à aucune rémunération au titre des astreintes alléguées. Elles indiquent ensuite que M. [GI] n’était pas d’astreinte puisqu’il coupait son téléphone portable et était injoignable, M. [T] devant assurer les astreintes à sa place. Elles font valoir que M. [GI] ne s’est jamais plaint d’être d’astreinte 24h/24 comme il déclare, ajoutant que ni la fiche de poste ni le contrat de travail ne prévoit ce type d’astreinte. Elles expliquent que les directeurs d’établissement mettaient en place un registre de secours constitué de la liste des remplaçants à contacter en cas d’urgence. Elles font observer que M. [GI] résidait à plus de 30km de son lieu de travail ce qui est incompatible avec une astreinte. Elles soulignent le fait que si M. [GI] a pu recevoir tardivement des sms de la maîtresse de maison en 2018, il n’y a pas répondu et qu’il n’a pas plus répondu aux autres sms ou appels téléphoniques qu’il a reçus certains samedis et/ou tardivement.

Réponse de la cour

63- Aux termes de l’article L.3121-9 du code du travail :

'Une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

La période d’astreinte fait l’objet d’une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.

Les salariés concernés par des périodes d’astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable.'

— S’agissant de la demande à l’encontre de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5]

64- En l’espèce, les termes de l’accord tripartite, à défaut de production du contrat de travail liant M. [GI] à la société les Jardins d’Iroise de [Localité 5], ne révèle aucune demande de l’employeur pour que le salarié reste joignable à son domicile pour accomplir un travail au service de l’entreprise. L’examen des mails et sms échangés entre les parties ne révèle pas plus qu’une telle demande ait été faite à M. [GI] par la société les Jardins d’Iroise de [Localité 5].

65- Par ailleurs, la pièce 17 produite par M. [GI] ne peut emporter la conviction de la cour quant à l’existence d’une période d’astreinte dès lors que :

— il ne s’agit pas d’une copie d’écran de téléphone portable ni d’un procès-verbal de constat d’huissier, les éléments y étant portés par M. [GI] sans que la cour ne puisse effectuer aucun contrôle de la fiabilité des informations indiquées,

— à supposer que les sms que M. [GI] a retranscrit existent véritablement, il s’avère qu’ils ont été envoyés par la maîtresse de maison, Mme [I], à M. [GI], lors de 4 samedis, 1 dimanche sans que M. [GI] ne prétende y avoir répondu,

— Mme [I] ne sollicitait pas une intervention de M. [GI] s’agissant, pour l’essentiel, de sms d’information et lui a souhaité bon week-end à deux reprises sur les 5 sms retranscrits.

66- En l’absence de tout autre élément, il y a lieu de rejeter la demande au titre des astreintes alléguées par M. [GI] à l’encontre de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5], le jugement entrepris étant confirmé de ce chef.

— S’agissant de la demande à l’encontre de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8]

67- En l’espèce, les termes de l’accord tripartite ne révèle aucune demande de l’employeur pour que le salarié reste joignable à son domicile pour accomplir un travail au service de la société Les jardins d’Iroise de [Localité 8].

L’examen des mails et sms échangés entre les parties ne révèle pas plus qu’une telle demande ait été faite à M. [GI] par la société les Jardins d’Iroise de [Localité 8].

68- Par ailleurs, la pièce 33 produite par M. [GI] ne peut emporter la conviction de la cour quant à l’existence d’une période d’astreinte dès lors que :

— il ne s’agit pas d’une copie d’écran de téléphone portable ni d’un procès-verbal de constat d’huissier, les éléments y étant portés par M. [GI] sans que la cour ne puisse effectuer aucun contrôle de la fiabilité des informations indiquées,

— à supposer que les sms que M. [GI] a retranscrit existent véritablement, il s’avère qu’il s’agit d’un échange qu’il a eu avec une aide soignante le samedi 30 novembre 2019 où ils échangent des informations, d’un sms qu’il a envoyé le samedi 29 février 2020 à une infirmière pour l’informer de l’absence de chauffage dans l’EPHAD et du fait qu’il avait mis un radiateur d’appoint pour deux résidents, d’un sms qu’il a envoyé le jeudi 27 février 2020 à 9h11 soit pendant son temps de travail effectif, d’un sms qu’il a envoyé le samedi 21 mars 2020 à l’infirmière pour lui demander si tout se passait bien, et de deux sms des 28 et 29 mars 2020 qu’il indique avoir envoyés à [K] [Y] mais dont la lecture du contenu révèle qu’en réalité c’est M. [GI] qui a reçu des messages de [ZO] [VI],

— le contenu de ces messages ne permet pas de considérer que M. [GI] avait l’obligation de rester joignable pendant les week-end mais seulement qu’il a pu être joignable deux samedis (30 novembre 2019 et 29 février 2020) sans que cela ne corresponde à une demande de son employeur,

— M.[T] atteste que '[E] [GI] n’était pas joignable tous les jours et notamment la nuit, son téléphone était éteint. Pour exemple,le 10 avril 2020 à 00:11, j’ai tenté de le joindre sur son téléphone portable mais je suis tombé directement sur son répondeur… la situation a donc été gérée sans [E] [GI] que j’ai réussi à avoir par téléphone en cours de journée', témoignage qui est corroboré par le relevé téléphonique produit aux débats.

69- En l’absence de tout autre élément, il y a lieu de rejeter la demande au titre des astreintes alléguées par M. [GI] à l’encontre de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8], le jugement entrepris étant confirmé de ce chef.

Sur les demandes de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale de travail hebdomadaire et des durées minimales de repos

Moyens des parties

70- Se fondant sur les articles L.3121-18, L.3131-1 et L.3132-2 du code du travail, M. [GI] soutient que ses deux employeurs successifs ont manqué à leur obligation de sécurité dans la mesure où sa charge excessive de travail l’empêchait de bénéficier des règles minimales de repos (11 heures consécutives de repos entre deux jours de travail et repos hebdomadaire de 24 heures consécutives). Il ajoute avoir fréquemment travaillé au-delà du plafond maximal de 48 heures de travail hebdomadaire, soulignant que ce manquement lui ouvre automatiquement le droit à réparation de son préjudice.

71- La société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] et la société Les jardins de [Localité 8] ne soutiennent aucun moyen dans leurs conclusions respectives concernant ces demandes de dommages et intérêts.

Réponse de la cour

72- L’employeur, en application des articles L. 4121-1 et suivants du code du travail, est tenu d’assurer la sécurité et de protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en prenant les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment par la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

73- Selon l’article L.3121-18 du code du travail, la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, L.3121-20 ajoutant qu’au cours d’une même semaine, la durée maximale de travail est de 48 heures. L’article L.3131-1 du même code précise que tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives tandis que l’article L.3132-2 prévoit que le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien.

74- Le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation du préjudice du salarié (Soc., 26 janvier 2022, pourvoi n°20-21.636). Il en va de même en cas de non respect du temps minimum de repos quotidien (Soc., 7 février 2024, pourvoi n°21-22.809, 21-22.994) ou hebdomadaire.

— Sur la demande de dommages et intérêts à l’encontre de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5]

75- En l’espèce, il résulte du tableau des heures supplémentaires établi par M. [GI] pour la période comprise entre septembre 2016 et août 2019, que le salarié a travaillé à plusieurs reprises au-delà de 48 heures par semaine. Il s’avère également que si la durée de repos quotidienne n’a pas toujours été respectée sur la période considérée, il n’est en revanche pas établi que M. [GI] n’aurait pas bénéficié de son repos hebdomadaire de 24 heures.

76- Ces manquements de l’employeur constituent autant de manquements à son obligation de sécurité et ont causé un préjudice à M. [GI] qu’il convient d’indemniser par l’allocation de dommages et intérêts d’un montant de 5 000 euros au paiement desquels la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] est condamnée. Le jugement entrepris est infirmé de ce chef.

— Sur la demande de dommages et intérêts à l’encontre de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8]

77- En l’espèce, il résulte du tableau des heures supplémentaires établi par M. [GI] pour la période comprise entre septembre 2019 et mai 2020 que le salarié a régulièrement travaillé au-delà de 48 heures par semaine. Il s’avère qu’il n’a que très rarement été privé de son repos quotidien de 11 heures et qu’il n’a jamais été privé de son repos hebdomadaire de 24h.

78- Ces manquements de l’employeur constituent autant de manquements à son obligation de sécurité et ont causé à M. [GI] un préjudice qu’il convient d’indemniser par l’allocation de dommages et intérêts d’un montant de 1 500 euros, compte tenu de la durée des manquements, au paiement desquels la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] est condamnée. Le jugement entrepris est infirmé de ce chef.

Sur les demandes de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale journalière de 10 heures

Moyens des parties

79- M. [GI] invoque un arrêt de la Cour de cassation du 11 mai 2023 n°21-22.281 rendu par la chambre sociale pour soutenir qu’il dépassait fréquemment la durée maximale de travail quotidienne de 10 heures, que le préjudice qui en découle est d’une extrême gravité au regard de la récurrence des dépassements.

80- La société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] et la société Les jardins de [Localité 8] ne soutiennent aucun moyen dans leurs conclusions respectives concernant ces demandes de dommages et intérêts.

Réponse de la cour

81- La durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures selon l’article L.3121-18 du code du travail. Or, le seul constat du dépassement de cette durée maximale de travail ouvre droit à la réparation du préjudice du salarié (Soc., 11 mai 2023, pourvoi n°21-22.281, 21-22.912).

— Sur la demande de dommages et intérêts à l’encontre de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5]

82- S’il ressort du tableau des heures supplémentaires établi par M. [GI] pour la période de septembre 2016 à août 2019 qu’il a effectivement travaillé certains jours plus de 10 heures, la cour observe que cette situation ne se répétait pas nécessairement chaque semaine. Le manquement de l’employeur étant établi et portant atteinte à la sécurité et à la santé de M. [GI], il convient de condamner la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] à lui payer une somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts.

— Sur la demande de dommages et intérêts à l’encontre de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8]

82- S’il ressort du tableau des heures supplémentaires établi par M. [GI] pour la période de septembre 2019 à mai 2020 qu’il a effectivement travaillé certains jours plus de 10 heures, la cour observe que cette situation ne se répétait pas nécessairement chaque semaine. Le manquement de l’employeur étant établi et portant atteinte à la sécurité et à la santé de M. [GI], il convient de condamner la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] à lui payer une somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral

Moyens des parties

83- M. [GI] soutient qu’il a été victime de harcèlement moral managérial et notamment de la part de M. [T] qui le dénigrait, qu’il n’a pas à prouver l’existence du harcèlement qu’il allègue et que son employeur ne rapporte pas la preuve que ses agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

84- La société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] soutient que M. [GI] n’a jamais alerté le siège de quelconques faits de harcèlement moral et qu’il n’a jamais saisi les représentants du personnel d’un tel problème. Elle affirme que M. [GI] connaît très bien MM. [XP] mais ne les a pas contactés. Elle conteste les faits allégués et fait valoir que les échanges entre M. [GI] et M. [T] étaient cordiaux. Elle considère que les souffrances de M. [GI] semblent être liées à son déménagement, au stress dû au crédit relais contracté et ensuite au contexte sanitaire difficile essentiellement en EPHAD.

Réponse de la cour

85- Il résulte de l’article L. 1154-1 du code du travail que, dès lors que le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

86- En vertu des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail qui précise que 'Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel'. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

87- En l’espèce, M. [GI] soutient qu’il a subi les agissements suivants:

— Pendant la crise liée au coronavirus, M. [T] s’est ouvertement moqué de lui et de son stress lié à la gestion de la crise sanitaire ce qui a conduit M. [GI] à contacter le 26 mars 2020 M. [HW] pour lui faire part de sa fatigue et de sa lassitude vis à vis de l’absence de travail de M. [T],

— le 21 avril 2020, M. [T], lors d’une visioconférence a annoncé qu’un commercial allait être nommé à [Localité 8], a qualifié l’ouverture de [Localité 8] 'd’échec d’un point de vue commercial’ alors que les entrées de résidents en EPHAD étaient interdites par l’ARS à ce moment là et a démontré ainsi sa volonté de l’écarter de la fonction commerciale,

— à la suite des nombreux différents avec le directeur régional, il a posé 2 jours de congés payés les 23 et 24 avril 2020,

— le 23 avril 2020, le directeur régional l’a dénigré en son absence auprès d’une partie de l’équipe de direction,

— le 27 avril 2020, à son retour de congés, la maîtresse de maison et la stagiaire de direction l’ont informé des propos dénigrants tenus par le directeur d’exploitation,

— il a alors appelé le directeur régional pour s’expliquer avec lui et l’informé de son souhait de quitter l’entreprise pour préserver sa santé,

— l’après-midi du 27 avril 2020, il a également contacté M. [HW] en lui indiquant souhaiter quitter l’entreprise pour protéger sa santé au regard du harcèlement moral dont il était victime,

— le 30 avril 2020, il a demandé une rupture conventionnelle de son contrat de travail puisque les conditions de travail étaient intenables,

— à son retour de congés, le 18 mai 2020, il a appris que M. [T] est de nouveau passé à [Localité 8] et l’a encore une fois dénigré,

— le même jour, il a appelé M. [HW] pour l’informer qu’il ne peut plus travailler dans de telles conditions,

— le 20 mai 2020, il a été placé en arrêt de travail,

— le 11 juin 2020, son employeur a annoncé publiquement, lors d’une réunion, son départ alors qu’il est en arrêt maladie.

88- M. [GI] produit :

— une fiche de poste, non datée, mentionnant que la gestion du remplissage optimal de l’établissement en appliquant les démarches commerciales adaptées relève des tâches du directeur d’établissement,

— le mail du 30 avril 2020 adressé à M. [HW] dans lequel il sollicite une rupture conventionnelle,

— le mail du 8 juin 2020 envoyé par M. [HW] qui lui indique refuser la demande de rupture conventionnel notamment 'compte tenu du coût élevé d’une telle rupture',

— un procès-verbal de constat d’huissier du 1er septembre 2020 répertoriant les sms suivants reçus les 11, 12, 15,19 et 24 juin 2020 par M. [GI]:

— 'Bonjour M [GI] C est avec un grand regret que j’ai appris que vous nous quittiez cela va être très dur pour moi car c est vous qui m avez fait rentrer aux Jardins d’iroise sans votre présence cela ne sera plus jamais comme avant malgré tout je vous souhaite une bonne continuation professionnelle. PS:si jamais vous recherchez une cuisinière n hésitez pas à prendre contact avec moi. Cordialement [RF] [M].'

— 'Bonsoir M. [GI], j’ai appris la nouvelle, je me permets donc de vous écrire car je suis désolé pour vous que les choses ont pris une telle tournure. Je tiens à vous remercier pour la confiance que vous m’avez accordée ainsi que votre soutien. Vous êtes quelqu’un avec des valeurs et très humain, surtout rester tel que vous êtes et ne change rien. Je vous souhaite bonne continuation, c’est une page qui se tourne mais je suis sûr que les nouvelles qui s’ouvriront seront que meilleur. Bonne fin de journée à vous.'

— 'Bonsoir Mr [GI], je me permets de de vous envoyez un message à une heure tardive, ça me démangeait!! En m’excusant du dérangement. J’espère que vous allez bien’ Je me pose bcoup de questions depuis votre départ… Nous avons eu une réunion avec Mr [G], Mr [HW] et toute l’équipe. Ou nous avons eu des explications… Mais je souhaiterais avoir votre version, car je ne comprends pas''Je tien à vous remercier pour tout!! Car vous êtes quelqu’un de bien et humain. Je vous souhaite une bonne soirée.'

— 'Bonsoir Mr [GI] la nouvelle est tombée jeudi c est avec une énorme tristesse que nous avons appris que vous ne reviendrez pas. Un grand merci à vous pour votre gentillesse votre humanité… je vous souhaite bonne route pour la suite. Prenez soin de vous et de votre petite famille. Nous allons vous regretter. [MK].'

— 'Mr [GI] Bonsoir je ne veux pas vous déranger. Lundi étant sur [Localité 8] j’ai appris que vous n’alliez pas revenir sur l’EPHAD je tenais juste que vous sachiez que j’ai apprécié de collaborer avec vous et apprécié votre professionnalisme. Je souhaite surtout que vous puissiez récupérer psychologiquement après cette période compliquée et je ne doute pas que vous allez retrouver une activité en rapport avec vos compétences bon courage à vous bien amicalement dr [F].'

— 'Bonjour Monsieur [GI], j’espère que vous arrivez à garder le morale. Monsieur [HW] a annoncé hier que vous n’allez plus revenir dans la structure. Je ne vous cache pas ma tristesse. Si vous n’avez pas l’occasion de faire un pot de départ, pouvez-vous me donner votre adresse afin que je puisse vous rendre les livres que vous m’aviez préter’ Vous êtes un excellent directeur avec de grandes qualités humaines. Je serais digne des valeurs que vous m’avez apprises.'

— 'Bonjour..je pense bien que mon message risque de vous déranger… votre départ n’est pas anodin… on pense à vous dans cette période difficile. N’hésitez pas si vous avez besoin. [K].'

— un courrier du 28 août 2020 du docteur [V], psychiatre, à l’attention du médecin du travail qui indique 'je donne mes soins à M. [E] [GI] qui vous a consulté récemment semble-t-il depuis le 24 juin 2020. Ce patient a présenté un syndrome d’épuisement professionnel sévère qui a nécessité des consultations réitérées et un traitement antidépresseur toujours en cours. Compte tenu du contexte professionnel et les dispositions du patient, il me semble contre-indiqué qu’il retourne dans l’établissement où il exerçait. J’ai prolongé l’arrêt de travail pour laisser le temps de mettre fin à son emploi',

— une attestation de suivi du médecin du travail établie le 28 août 2020,

— les certificats médicaux d’arrêt puis de prolongation d’arrêt de travail pour cause de maladie à compter du 20 mai 2020,

— des ordonnances du docteur [V] prescrivant entre le 24 juin 2020 et le 4 novembre 2020 un médicament antidépresseur à M. [GI],

— un bilan de suivi psychologique de santé au travail établi en janvier 2021 par Mme [IP] [YJ], psychologue santé au travail, qui conclut que 'un retour en exercice dans cet établissement me semblerait être de nature à altérer de nouveau son état de santé mentale'.

89- Les pièces ainsi produites par M. [GI] établissent que ce dernier a connu une dégradation de son état de santé psychologique ayant justifié son arrêt de travail à compter du 20 mai 2020. Les sms que M. [GI] a reçu entre le 11 juin 2020 et le 24 juin 2020 permettent uniquement de retenir qu’à la suite d’une réunion d’équipe, les salariés de l’établissement de [Localité 8] ont compris que M. [GI] ne reviendrait pas à son poste de directeur, sans que la cause du départ de M. [GI] ne soit indiquée, étant rappelé qu’à cette date, le salarié avait déjà sollicité une rupture conventionnelle que son employeur avait refusée.

90- La cour constate que M. [GI] ne produit aucune pièce de nature à établir qu’il aurait fait l’objet d’un dénigrement de la part de M. [T] ainsi qu’il le prétend. Si la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] reconnaît, dans ses conclusions, qu’un commercial a pu être recruté au regard des mauvais résultats de l’établissement, ce seul élément ne permet pas de caractériser un quelconque dénigrement de M. [GI] et ce d’autant plus que ce dernier n’a fait l’objet d’aucune remontrance, d’aucun avertissement, d’aucune sanction de la part de son employeur. La cour observe par ailleurs que les SMS, messages whatsapp et mails produits par l’employeur (pièce 31) demontrent qu’entre novembre 2019 et fin avril 2020, M. [GI] entretenait des échanges très cordiaux et respectueux avec M. [T], ce dernier indiquant même à M. [GI] à la veille de ses congés payés des 23 et 24 avril 2020 'Repos bien mérité!' après lui avoir écrit 'En effet beau travail à diffuser'.

91- La cour considère donc que le dénigrement allégué n’est pas établi de sorte que la seule dégradation de l’état de santé de M. [GI] ne peut laisser supposer l’existence d’une situation de harcèlement moral. Le jugement entre doit en conséquence être confirmé en ce qu’il a débouté M. [GI] de sa demande de dommages et intérêts.

Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de prévention du harcèlement moral

Moyens des parties

92- M. [GI], soutient au visa de l’article L.1152-4 du code du travail, que son employeur n’a pris aucune mesure concrète immédiate pour prévenir les agissements de harcèlement moral et les risques psychosociaux malgré les alertes. Il prétend que l’absence de réaction de son employeur a compromis son avenir professionnel et qu’il a subi un préjudice moral.

93- La société les Jardins d’Iroise de Libourne reprend à son compte la motivation du conseil de prud’hommes qui a considéré que M. [GI] n’apportait aucun élément illustrant une quelconque dénonciation de son harcèlement moral.

Réponse de la cour

94- L’obligation de prévention des risques professionnels, qui résulte de l’article L.4121-1 du code du travail et de l’article L. 4121-2 du même code est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement moral instituée par l’article L. 1152-1 du code du travail et ne se confond pas avec elle de sorte que lorsqu’elle entraîne des préjudices différents, peut ouvrir droit à des réparations spécifiques (Soc., 6 juin 2012, pourvoi n° 10-27.694). L’obligation de prévention du harcèlement moral, instituée par l’article L.1152-4 du code du travail, est ainsi une déclinaison de l’obligation de sécurité, résultant pour l’employeur des articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail.

95- En l’espèce, ainsi que l’ont constaté les premiers juges, M. [GI] ne produit aucune pièce démontrant qu’il aurait alerté son employeur de la situation de harcèlement moral alléguée ni même que son employeur aurait eu connaissance, par d’autres biais, d’une telle situation de sorte qu’il ne peut être reproché à la société les Jardins d’Iroise de [Localité 8] de ne pas avoir réagi. Par conséquent, c’est à juste titre que les premiers juges ont débouté M. [GI] de sa demande de dommages et intérêts, le jugement entrepris est confirmé ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

Moyens des parties

96- M. [GI] soutient que la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] a manqué à son obligation générale de sécurité prévue par l’article L.4121-1 du code du travail ainsi qu’à l’obligation d’investigation pesant sur l’employeur prévue par l’article 4 de l’accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement moral et la violence au travail, en ne prenant aucune mesure pour assurer sa sécurité malgré les multiples alertes, en ne menant pas d’enquête et en ne proposant aucune mesure de médiation. Il souligne que son préjudice résulte de l’exposition à des conditions de travail mettant en danger sa santé psychique.

97- La société Les Jardins d’Iroise de Libourne reprend à son compte la motivation du conseil de prud’hommes qui a considéré que M. [GI] n’apportait aucun élément illustrant une quelconque dénonciation de son harcèlement moral ni aucun élément démontrant que la société aurait dû avoir conscience du danger encouru par le salarié.

Réponse de la cour

98- L’article L. 4121-1 du code du travail énonce que :

'L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

— des actions de prévention des risques professionnels ;

— des actions d’information et de formation ;

— la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés ;

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement de circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes'.

99- L’article L.4121-2 dispose que l’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement de principes généraux de prévention, qu’il énumère, notamment ceux d’éviter les risques, d’évaluer les risques qui ne peuvent être évités, de combattre les risques à la sources, de planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral.

100- L’obligation de prévention des risques psycho-sociaux au même titre que celle des risques d’atteintes physiques est donc une composante de l’obligation de sécurité.

101- En l’espèce, les allégations de M. [GI] concernant le fait qu’il aurait alerté son employeur à plusieurs reprises du harcèlement moral dont il se dit avoir été victime, ne sont étayées par aucune pièce. Il est dès lors tout à fait vain de reprocher à la société Les Jardins d’Iroise de ne pas avoir pris de mesure en réaction aux dites alertes. Par conséquent, le jugement entrepris ne peut qu’être confirmé en ce qu’il a débouté M. [GI] de sa demande de dommages et intérêts.

Sur la demande de rappel de salaire pour la période du 21 février au 4 mars 2021

Moyens des parties

102- M. [GI], se fondant sur les dispositions de l’article L.1226-4 du code du travail, rappelle que l’avis d’inaptitude du médecin du travail est daté du 21 janvier 2021 de sorte que son employeur aurait dû reprendre le paiement du salaire à compter du 21 février 2021. Il en conclut qu’ayant été licencié par lettre reçue le 4 mars 2021, il a le droit à un rappel de salaire entre le 21 février 2021 et le 4 mars 2021.

103- Pour s’opposer à la demande, la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] fait valoir que la date à prendre en compte pour calculer le délai d’un mois est celle de la date de réception par l’employeur de l’avis d’inaptitude. Elle indique avoir reçu l’avis d’inaptitude de M. [GI] le 5 février 2021 de sorte que le délai d’un mois n’était pas écoulé lorsqu’elle a notifié à M. [GI] son licenciement. Elle conclut qu’aucun rappel de salaire n’est dû.

Réponse de la cour

104- Aux termes de l’article L.1226-4 du code du travail : ' Lorsque, à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.

Ces dispositions s’appliquent également en cas d’inaptitude à tout emploi dans l’entreprise constatée par le médecin du travail.'

105- L’employeur a donc l’obligation de verser au salarié déclaré inapte, qui n’est pas reclassé dans l’entreprise ou qui n’est pas licencié, le salaire correspondant à l’emploi qu’il occupait avant la suspension de son contrat de travail, à partir de l’expiration du délai d’un mois suivant la date de l’examen médical de reprise ou de l’avis d’inaptitude et jusqu’à la date de la rupture. (Soc., 1er décembre 2021, pourvoi n 19-20139 : Le point de départ du délai d’un mois à l’expiration duquel l’employeur doit reprendre le paiement des salaires est la date de l’examen médical de reprise).

106- En l’espèce, pour s’opposer à la demande en paiement de rappel de salaire, l’employeur soutient uniquement, mais à tort, que le point de départ du délai d’un mois prévu par l’article L.1226-4 précité serait la date de réception de l’avis d’inaptitude. Or, dès lors que la date à prendre en considération est celle de l’avis d’inaptitude, la cour ne peut que confirmer le jugement entrepris qui a condamné la société Les jardins d’Iroise de [Localité 8] à payer à M. [GI] la somme de 1 542 euros brut outre la somme de 154,20 euros brut au titre des congés payés afférents, étant observé que les parties ne formulent aucune observation sur ces montants.

Sur les demandes au titre du licenciement

Moyens des parties

107- M. [GI] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse d’une part en raison du fait qu’il a fait l’objet d’un licenciement verbal en juin 2020 rendant impossible toute régularisation ultérieure et d’autre part en raison du manquement de son employeur à son obligation de sécurité qui est à l’origine de son inaptitude. Il affirme que son inaptitude est en lien avec sa charge de travail excessive, une fixation d’objectifs inatteignables et des méthodes de gestion déviantes incluant un dénigrement de la part de son supérieur hiérarchique. Il ajoute que son supérieur hiérarchique avait décidé de le licencier avant même de savoir que le médecin du travail prononcerait son inaptitude.

108- M. [GI] fait valoir que le barème d’indemnisation prévu par l’article L.1235-3 du code du travail est contraire à l’article 30 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne et doit donc être écarté comme ne permettant pas une véritable indemnisation. Il indique qu’il est toujours indemnisé par Pôle Emploi. Subsidiairement, il rappelle que l’entreprise emploie plus de 11 salariés et qu’ayant 8 ans d’ancienneté, il peut prétendre à une indemnisation à hauteur de 8 mois de salaire. Il fait enfin valoir qu’en application de l’article 45 de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002, la durée du préavis pour un cadre supérieur est de 6 mois et que dans la mesure où il n’était pas cadre dirigeant, il avait le droit à une indemnité compensatrice de préavis.

109- La société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] répond que M. [GI] a été licencié le 2 mars 2021 pour inaptitude à la suite d’un arrêt pour maladie non professionnelle. Elle en conclut que M. [GI] doit être débouté de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis puisque ce dernier n’était pas exécutable. Elle ajoute que M. [GI] a effectivement été convoqué pour un entretien préalable à la suite de son absence pour maladie simple de plus de 6 mois au regard de l’extrême difficulté à recruter un directeur d’établissement et de pérenniser un poste. Elle précise qu’à la réception de l’avis d’inaptitude, la procédure d’inaptitude a finalement été privilégiée. Elle rappelle que le médecin du travail n’a jamais classé la maladie de M. [GI] en maladie professionnelle et que M. [GI] n’a jamais alerté personne d’un état de souffrance au travail. Elle insiste sur le fait que M. [GI] n’a subi aucun harcèlement moral et qu’il n’a subi aucune pression excessive au travail car il était à la tête d’un EPHAD vide puis avec seulement 17 résidents.

110- Elle conteste l’existence d’un licenciement verbal, expliquant que M. [HW] a simplement répondu à la question 'va-t-il revenir'' en ces termes 'Je ne pense, il voulait changer de secteur d’activité et semble épuisé par la situation COVID'. Elle indique que M. [GI] a effectivement été remplacé mais avec un contrat temporaire.

Réponse de la cour

— Sur le licenciement verbal

111- Selon l’ article L.1231-1 du code du travail, le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié, ou d’un commun accord, dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre. Selon l’article L. 1232-6 du même code, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

112- Il en résulte que l’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail ou qui le considère comme rompu du fait du salarié doit mettre en oeuvre la procédure de licenciement. A défaut, la rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il y a licenciement verbal dès lors que l’employeur viole l’impératif légal que constitue l’exigence d’une notification écrite et motivée (Soc., 23 juin 1998, n°96-41.688). La lettre de licenciement devant être motivée, et l’absence d’énoncé des motifs de la rupture rendant le licenciement sans cause réelle et sérieuse, le licenciement doit obligatoirement faire l’objet d’une notification écrite. Le licenciement verbal suppose donc une décision irrévocable de l’employeur de rompre le contrat de travail (Soc. 19 septembre 2007, n °05-44.031; Soc. 25 septembre 2013, n°12-20.354). Il peut prendre la forme, non pas seulement d’une annonce faite directement au salarié mais d’une communication, quel que soit son vecteur, précédant la notification officielle et motivée du licenciement. Quand il a été constaté l’existence d’un licenciement verbal, l’envoi au salarié, par l’employeur, de la lettre de rupture prévue à l’article L.1232-6 du code du travail, n’a pas pour effet de régulariser le licenciement verbal (Soc. 28 mai 2008, n°07-41.735). C’est au salarié qui invoque avoir fait l’objet d’un licenciement verbal d’en rapporter la preuve (Soc. 26 septembre 2006, n°05-40.455; Soc. 2 mars 2011, n°09-70.457). Il appartient donc à ce dernier d’établir que l’employeur, en commettant les actes qui lui sont reprochés, a manifesté au salarié sa volonté de mettre fin au contrat de travail (Soc. 24 juin 2009, n°08-40675; Soc. 19 octobre 2011, n°10-17.337), a entendu mettre fin au contrat de travail (Soc. 30 septembre 2014, n°13-14.962 ; Soc., 4 juillet 2018, pourvoi n°16-19.288) ou a pris une décision irrévocable de rupture du contrat de travail (Soc. 12 juillet 2007, n°06-41.170).

113- En l’espèce, les SMS que M. [GI] a reçu entre le 11 et le 24 juin 2020, dont la retranscription a été faite au paragraphe 88 du présent arrêt, ne mentionnent aucunement que M. [HW] a annoncé le licenciement de M. [GI]. Il se déduit seulement de la lecture de ces messages que les salariés ont interprété les propos de M. [HW] dans le sens où M. [GI] ne reprendrait sans doute pas son poste de directeur d’établissement. M. [HW] atteste d’ailleurs à cet effet : 'au moment de son arrêt maladie, je me suis exprimé à [Localité 8] devant les salariés. Il est clair que je n’ai jamais évoqué son départ de l’entreprise, si des interprétations ont eu lieu, elles ne restent que des interprétations. Je connais de par mes fonctions de direction les impacts que pourraient avoir ce type de propos'. La cour rappelle en outre que M. [GI] avait formulé le 30 mai 2020 une demande de rupture conventionnelle et que le 8 juin 2020, M. [HW] lui avait répondu par la négative tout en lui rappelant la liberté qu’il avait de démissionner s’il le souhaitait. Par ailleurs, s’il est avéré que M. [GI] a effectivement été remplacé pendant son absence, il ne s’agissait pas d’un remplacement définitif mais seulement d’un remplacement temporaire, comme il est d’usage de le faire lors d’un arrêt maladie, ainsi que cela ressort de la convention de mise à disposition (pièce 19 de l’intimée) et de l’avenant contractuel de mise à disposition (pièce 18 de l’intimée) qui confirment que M. [C] [U], employé par la société Les Jardins d’Iroise de Bellefontaine a été mis à disposition de la société Les jardins d’Iroise de [Localité 8] pour exercer 'temporairement les fonctions de directeur remplaçant’ à compter du 15 juin 2020 jusqu’au 'retour effectif de Monsieur [E] [GI], actuellement en maladie (ou à défaut, au jour de sa sortie des effectifs). Il ne saurait donc être considéré que les propos tenus par M. [HW] le 11 juin 2020 ont manifesté la volonté irrévocable et sans équivoque de l’employeur de rompre le contrat de travail de M. [GI].

114- Enfin, s’il est établi que par courrier du 29 décembre 2020, la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] a convoqué M. [GI] pour un entretien préalable à un licenciement fixé le 12 janvier 2021, il ne saurait être considéré que l’engagement d’une procédure de licenciement caractérise un licenciement verbal.

115- La cour considère donc que M. [GI] n’a pas fait l’objet d’un licenciement verbal.

— Sur l’origine de l’inaptitude

116- Il est constant que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse si l’inaptitude physique du salarié est la conséquence des agissements fautifs de l’employeur.

117- En l’espèce, la cour a jugé que l’existence d’un harcèlement moral ne pouvait pas être retenue ni qu’aucun manquement de l’employeur à son obligation générale de sécurité et spécifique de prévention du harcèlement moral n’était caractérisé dès lors qu’il n’est justifié ni d’une alerte faite par le salarié ni d’une connaissance du risque par l’employeur de sorte qu’il ne pouvait être reproché à ce dernier de ne pas avoir pris les mesures nécessaires.

118- En revanche, la cour a retenu que M. [GI] a accompli de très nombreuses heures supplémentaires ce qui l’a amené à travailler, quelques fois, au-delà la durée maximale de travail de 10 heures par jour et parfois au-delà de la durée maximale de 48 heures par semaine. Il n’est cependant pas établi que ces manquements de l’employeur seraient à l’origine de l’inaptitude de M. [GI] lequel ne s’est, en outre, jamais plaint d’une charge excessive de travail avant la saisine du conseil de prud’hommes, la cour observant à titre surabondant, qu’aucune demande de reconnaissance de maladie professionnelle n’a été formulée. Enfin, M. [GI] qui se plaint de s’être vu fixer des objectifs inatteignables n’apporte aucune autre précision alors même que la cour observe qu’il a régulièrement perçu une prime de résultat, à son taux maximum, ainsi qu’une prime exceptionnelle.

119- Il y a donc lieu de considérer que le licenciement de M. [GI] repose sur une cause réelle et sérieuse à savoir son inaptitude médicalement constatée par le médecin du travail. Dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [GI] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Sur la demande au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

120- Il résulte des dispositions des articles L.1226-2-1 et L.1226-4 du code du travail qu’aucune indemnité compensatrice de préavis n’est dûe lorsque l’employeur prononce le licenciement du salarié pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Il n’en va autrement que si l’inaptitude est la conséquence des agissements fautifs de l’employeur (Soc., 17 octobre 2022 n°11-18.648).

121- En l’espèce, dans la mesure où la cour n’a pas retenu que des agissements fautifs de la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] seraient à l’origine de l’inaptitude de M. [GI], il convient de confirmer le jugement entrepris qui a débouté le salarié de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis.

Sur la demande au titre des intérêts

122- Il est rappelé que les dommages et intérêts alloués sont assortis d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision et que les autres sommes octroyées qui constituent des créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] d’une part et par la société Les Jardins d’Iroise d’autre part de la convocation devant le bureau de conciliation.

123- La capitalisation des intérêts échus, dûs pour une année entière au moins, est ordonnée en application de l’article 1343-2 du code civil.

Sur les frais du procès

124- Dans l’instance opposant M. [GI] à la société Les jardins d’Iroise de [Localité 5], il convient d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné M. [GI] à payer à la société Les Jardins de [Localité 5] la somme de 100 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il a dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens. Statuant à nouveau, la cour condamne la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5], qui succombe, aux dépens de première instance et d’appel. La cour condamne également cette société à payer à M. [GI] la somme globale de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et d’appel, la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] étant quant à elle déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.

125- Dans l’instance opposant M. [GI] à la société Les jardins d’Iroise de [Localité 8], il convient d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il a dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens. Statuant à nouveau, la cour condamne la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8], qui succombe, aux dépens de première instance et d’appel. La cour condamne également cette société à payer à M. [GI] la somme globale de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et d’appel, la société Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] étant quant à elle déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement rendu le 15 avril 2022 (RG 20/00178) par le conseil de prud’hommes de Bordeaux en ce qu’il a débouté M. [E] [GI] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de sa demande au titre des astreintes,

L’infirme pour le surplus de ses dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau sur les chefs du jugement infirmés et y ajoutant,

Condamne la SARL Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] à payer à M. [E] [GI] les sommes de:

—  58 740,40 euros brut au titre des heures supplémentaires non rémunérées;

—  5 874,04 euros brut au titre des congés payés afférents;

—  33 022,22 euros à titre d’indemnité pour la contrepartie en repos obligatoire ;

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale de travail hebdomadaire et des durées minimales de repos;

—  1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale journalière de 10 heures;

Dit que les dommages et intérêts alloués à M. [E] [GI] sont assortis d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

Dit que les créances salariales allouées à M. [E] [GI] sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la SARL Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] de la convocation devant le bureau de conciliation

Condamne la SARL Les Jardins d’Iroise de [Localité 5] aux dépens de première instance et d’appel;

Condamne la SARL les Jardins d’Iroise de [Localité 5] à payer à M. [E] [GI] la somme de

3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et d’appel;

Confirme le jugement rendu le 15 avril 2022 (RG 20/00176) par le conseil de prud’hommes de Bordeaux en ce qu’il a débouté M. [E] [GI] de ses demandes :

— d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

— au titre des astreintes,

— de reconnaissance de harcèlement moral et des demandes afférentes,

— de licenciement sans cause réelle et sérieuse au titre d’un licenciement verbal,

— de licenciement sans cause réelle et sérieuse au titre de la conséquence de la violation par l’employeur de son obligation de sécurité et de protection de la santé,

et en ce qu’il a condamné la SARL Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] à payer à M. [E] [GI] la somme de 1 542 euros à titre de rappel de salaire outre la somme de 154,20 euros au titre des congés payés afférents,

L’infirme pour le surplus de ses dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau sur les chefs du jugement infirmés et y ajoutant,

Condamne la SARL Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] à payer à M. [E] [GI] les sommes de:

—  18 566,54 euros brut au titre des heures supplémentaires non rémunérées;

—  1 856,65 euros brut au titre des congés payés afférents;

—  7 430,63 euros à titre d’indemnité pour la contrepartie en repos obligatoire ;

—  1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale de travail hebdomadaire et des durées minimales de repos;

—  500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale journalière de 10 heures;

Dit que les dommages et intérêts alloués à M. [E] [GI] sont assortis d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

Dit que les créances salariales allouées à M. [E] [GI] sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la SARL Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] de la convocation devant le bureau de conciliation

Condamne la SARL Les Jardins d’Iroise de [Localité 8] aux dépens de première instance et d’appel;

Condamne la SARL les Jardins d’Iroise de [Localité 8] à payer à M. [E] [GI] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et d’appel;

Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps MP. Menu