COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 22 MAI 2025

PRUD’HOMMES

N° RG 23/01032 – N° Portalis DBVJ-V-B7H-NEN7

Madame [E] [P]

c/

S.A.R.L. TRAITEUR [N] [K] prise en la personne de Madame [O] [R] épouse [K], es qualité de liquidateur amiable de la société

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

M^e Judicaël FOUQUET, avocat au barreau de PARIS

M^e Jérôme DELAS de la SELARL ATELIER AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 janvier 2023 (R.G. n°21/00121) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 23 février 2023.

APPELANTE :

[E] [P] Madame [E] [I] (épouse [P])

née le 13 Novembre 1968 à [Localité 3] (Maroc)

de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]

Représentée par M^e Judicaël FOUQUET, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

S.A.R.L. TRAITEUR [N] [K] prise en la personne de Mme [B] ép [K], es qualité de liquidateur sis [Adresse 2]

Représentée par M^e Jérôme DELAS de la SELARL ATELIER AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

INTERVENANTE :

[O] [R] épouse [K]

de nationalité Française, Es qualités de liquidateur de la société Traiteur [N] [K] – [Adresse 2]

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 mars 2025 en audience publique, devant la Cour composée de :

Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Sophie LESINEAU, Conseillère,

Madame Laure QUINET, conseillère,

qui en ont délibéré.

greffière lors des débats : M^me Evelyne Gombaud,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

1.Mme [E] [I] épouse [P] a été engagé par la SARL Traiteur [N] [K], soumise à la convention collective nationale de la charcuterie de détail du 4 avril 2007, par contrat de travail à durée déterminée du 3 mars 2017 au 30 septembre 2017 puis par contrat à durée indéterminée à compter du 1er octobre 2017 en qualité de vendeuse, classée niveau 1 coefficient 160, à temps partiel à raison de 25 heures hebdomadaires.

Deux avenants en date des 20 septembre 2018 et 2 octobre 2018 ont précisé les horaires de la salariée.

2.Mme [P] a été placée en arrêt de travail pour maladie non professionnelle du 27 novembre 2018 au 12 décembre 2018, du 19 février 2019 au 17 mars 2019, puis à compter du 28 janvier 2020.

Elle s’est vue reconnaître la qualité de travailleur handicapé à compter du 19 octobre 2020.

Le 3 novembre 2020, à l’issue d’une visite de reprise, le médecin du travail l’a déclarée inapte à son poste de travail.

Par courrier en date du 13 janvier 2021, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 26 janvier 2021 et par lettre recommandée en date du 8 février 2021, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

A la date du licenciement, la société employait à titre habituel moins de 10 salariés.

Lors de la rupture du contrat de travail, la société Traiteur [N] [K] a versé à Mme [P] la somme de 4 619,17 brut au titre d’heures complémentaires accomplies, de la 3ème heure de coupure et des jours fériés.

3.Mme [P] a saisi, avant la notification de son licenciement, le conseil de prud’hommes de Bordeaux par requête reçue le 25 janvier 2021, demandant la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur et le paiement de diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat.

Par jugement rendu le 27 janvier 2023, le conseil de prud’hommes a :

— débouté Mme [P] de ses demandes :

* de reclassification au coefficient 170 et des demandes de rappel de salaire à ce titre

* de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet et des demandes de rappel de salaires afférentes

* de rappel de salaire au titre de la garantie prévoyance en cas d’incapacité de temporaire de travail

* de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et complémentaires

* de rappel de salaire au titre des interruptions de travail de son temps partiel et des contreparties pour le travail des jours fériés

* de résiliation judiciaire du contrat de travail

* d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

* de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

* de dommages et intérêts au titre de la minoration de ses droits à allocations chômage

* de remboursement des allocations chômage

— débouté les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné Mme [P] aux dépens

— rejeté les autres demandes plus amples ou contraires.

4.Par déclaration en date du 23 février 2023, Mme [P] a relevé appel de cette décision.

La société Traiteur [N] [K] a fait l’objet d’une dissolution amiable le 13 juin 2023 et Mme [O] [B] épouse [K] a été désignée en qualité de liquidateur amiable.

5.Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 3 septembre 2024, Mme [P] demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau :

— déclarer l’arrêt à intervenir commun et opposable à la société Traiteur [N] [K] et à Mme [O] [R] épouse [K], en sa qualité de liquidateur amiable de la société;

— fixer la créance de Mme [P] au passif de la liquidation amiable de la société, représentée par Mme [O] [R] épouse [K] à hauteur des sommes et condamnations suivantes :

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ;

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société et en conséquence :

A titre principal :

— condamner la société au paiement d’un reliquat d’indemnité légale de licenciement de 517,26 euros sur la base d’un coefficient 170 ou 496,34 euros sur la base d’un coefficient 160 ;

— condamner la société au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis de 5375,4 euros brut, outre 537,50 euros brut au titre des congés payés afférents sur la base d’un coefficient 170 ou 5315,4 euros brut outre 531,15 euros brut au titre des congés payés afférents sur la base d’un coefficient 160 ;

— condamner la société au paiement de la somme de 8 959 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société au paiement d’une somme de 4 714 euros à Pôle Emploi au titre des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail ;

A titre subsidiaire, et si par extraordinaire la requalification du contrat de travail de Mme [P] en temps complet était refusée :

— condamner la société à une indemnité compensatrice de préavis de 3 827,7 euros brut outre 382,7 euros brut au titre des congés payés afférents sur la base d’un coefficient 170 ou 3 784,9 euros brut outre 378,5 euros brut au titre des congés payés afférents sur la base d’un coefficient 160 ;

— condamner la société au paiement de la somme de 6 052,9 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société au paiement d’une somme de 4 714 euros à Pôle Emploi au titre des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail.

Sur les demandes de rappel de salaire de Madame [P] au titre de son salaire de base

A titre principal :

— condamner la société au paiement d’une somme de 11 302,97 euros brut outre

1130,29 euros brut au titre des congés payés afférents sur la base d’un coefficient 170 ou 11 141,75 euros brut outre 1 114 euros brut au titre des congés payés afférents sur la base d’un coefficient 160 ;

A titre subsidiaire, sur la base d’une requalification à temps complet de’s le 22 avril 2019, condamner la société à la somme de 6 223,49 euros brut outre 622,34 euros brut au titre des congés payés afférents sur la base d’un coefficient 170 ou 5 998,58 euros brut outre 599,85 euros brut au titre des congés payés afférents sur la base d’un coefficient 160 ;

A titre subsidiaire, si par extraordinaire la requalification de son contrat de travail en temps plein était rejetée :

— condamner la société au paiement d’un rappel d’heures supplémentaires et complémentaires de 717,63 euros, outre la somme de 71,70 euros au titre des congés payés afférents sur la base d’un coefficient 170 ou de 698,84 euros outre 69,90 euros au titre des congés payés afférents sur la base d’un coefficient 160 ;

Sur les demandes de rappel de salaire de Mme [P] au titre des garanties incapacité de travail de la prévoyance

A titre principal :

— condamner la société au paiement au titre de ses obligations conventionnelles de maintien de salaire d’une somme de 3 577,8 euros brut outre la somme de 357,78 euros bruts pour les congés payés afférents ;

A titre subsidiaire, sur la base du coefficient 160 :

— condamner la société au paiement au titre de ses obligations conventionnelles de maintien de salaire d’une somme de 3 395,85 euros brut, outre la somme de 339,5 euros brut pour les congés payés afférents.

Sur les demandes de rappel de salaire de Mme [P] au titre des contreparties du travail des jours fériés et des interruptions de travail en matière de temps partiel :

— condamner la société au paiement d’une somme de 300,36 euros brut outre 30 euros brut au titre des congés payés afférents sur la base d’un coefficient 170 ou 256,59 euros brut outre 25,65 euros brut au titre des congés payés afférents sur la base d’un coefficient 160.

Sur les demandes de paiement d’une indemnite’ forfaitaire au titre du travail dissimulé:

— condamner la société au paiement d’une somme de 10750,80 euros net.

Sur la demande relative à l’exe’cution de’loyale du contrat de travail par la société

— condamner la société au paiement de la somme de 10 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Sur la demande de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés;

A titre principal :

— condamner la société au paiement d’une somme à parfaire à titre d’indemnité compensatrice de congés payés de 3941,96 euros brut sur la base d’un coefficient 170 ou 3 897,96 euros brut sur la base d’un coefficient 160.

A titre subsidiaire, si par extraordinaire la requalification du contrat de travail de Mme [P] en temps complet était refusée :

— condamner la société au paiement d’une somme à parfaire à titre d’indemnité compensatrice de congés payés de 2 807 euros brut sur la base d’un coefficient 170 et 2 775,63 euros brut sur la base d’un coefficient 160.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la minoration de ses droits à allocation chômage :

— condamner la société au paiement de la somme de 7 192,80 euros net à titre de dommages et intérêts au titre de la minoration de ses droits à allocation chômage.

— à titre subsidiaire, ordonner à la société de délivrer une attestation Pôle Emploi conforme sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir, la cour se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte.

En tout état de cause :

— dire et juger que l’ensemble des condamnations prononcées porteront intérêt légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes, avec capitalisation ;

— ordonner à la société, prise en la personne de Mme [O] [R] épouse [K], en sa qualité de liquidateur amiable, de délivrer à Mme [P] des bulletins de salaire conformes sur la période comprise entre le 1er janvier 2018 et la date de rupture effective de son contrat de travail ;

— ordonner à la société, prise en la personne de Mme [O] [R] épouse [K], en sa qualité de liquidateur amiable, de régulariser la situation de Mme [P] auprès des organismes sociaux compétente sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir, la cour se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte ;

— condamner la société à verser à Mme [P] la somme de 4 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des procédures de première instance et d’appel ;

— condamner la société aux entiers dépens.

6.Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 18 juillet 2024, la société Traiteur [N] [K] représentée par Mme [O] [X] épouse [K] en qualité de liquidateur amiable, demande à la cour de :

— dire et juger irrecevable la demande nouvelle formulée le 3 mars 2022 par Mme [P] au titre du remboursement des allocations chômages à Pôle Emploi.

Au fond :

— confirmer le jugement prud’homal rendu le 27 janvier 2023 en ce qu’il a débouté Mme [P] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

Subsidiairement,

— limiter le rappel d’indemnité de congés payés sollicité par Mme [P] à hauteur de 17 jours de congés payés, soit la somme 775,57 euros brut ;

En tout état de cause :

— condamner Mme [P] au règlement d’une somme de 4 500 euros en

application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamner aux entiers dépens de l’instance.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de reclassification au coefficient 170

7.Mme [P] revendique sa classification au coefficient 170 de la convention collective soutenant qu’elle exerçait des fonctions de caissière, comme le démontreraient selon elle les témoignages de clients et d’un ancien salarié qu’elle produit.

8.La société Traiteur [N] [K] soutient de son côté que la salariée exerçait à titre principal les fonctions de vendeuse telles que définies à son contrat de travail, fonctions relevant du coefficient 160, la tenue de la caisse n’étant qu’une tâche accessoire et occasionnelle. Elle ajoute que la salariée n’a jamais procédé comme elle le prétend à la clôture ou au contrôle de la caisse, ces tâches relevant de la seule responsabilité de M.[N] [K].

Sur ce

9.Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique

Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la classification d’un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

Selon la classification applicable au personnel de vente, prévue par la convention collective de la charcuterie de détail, sont classés au coefficient 170 les emplois suivants:

— animateur de vente ayant 1 an de pratique professionnelle après CAP ou BEP Alimentation ou 4 ans de pratique professionnelle sans CAP ni BEP,

— caissier.

10.Mme [P] ne conteste pas qu’elle n’est pas titulaire d’un CAP ou BEP Alimentation ni qu’elle ne justifie pas d’une pratique professionnelle d’au moins 4 ans.

Par ailleurs, aux termes de son contrat de travail, elle avait pour tâches la préparation des commandes clients, la vente à la clientèle du magasin, la gestion des commandes téléphoniques, la tenue de la caisse et le nettoyage du magasin.

Si la salariée était amenée à encaisser les achats des clients, cette tâche n’était qu’accessoire à ses fonctions principales de vendeuse. Il ressort en effet des attestations produites par l’appelante elle-même qu’elle mettait en place le magasin à l’ouverture, accueillait, conseillait et servait les clients.

11.L’appelante échouant à rapporter la preuve qu’elle exerçait effectivement à titre prinicipal les fonctions de caissière, ses demandes de reclassification au coefficient 170 et de rappel de salaire subséquent ne sont pas fondées.

Le jugement déféré qui l’a déboutée de ce chef sera confirmé.

Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet

12.Pour voir infirmer le jugement déféré qui a rejeté sa demande, Mme [P] soutient en substance:

— que son contrat de travail du 1er octobre 2017 ne comporte aucune indication sur la répartition des horaires de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois mais également sur les limites dans lesquelles pouvaient être effectuées des heures complémentaires, en contravention aux dispositions de l’article L 3123-6 du code du travail, et doit dès lors être requalifié en contrat à temps complet.

Elle fait valoir qu’elle était placée dans l’impossibilité de prévoir son rythme de travail dans la mesure où son employeur n’a jamais mis en 'uvre de suivi de son temps de travail et qu’elle était amenée à réaliser des heures complémentaires à n’importe quel moment sans possibilité de les refuser ;

— qu’elle a effectuée 37 heures de travail la semaine du 22 avril 2019, et que dès lors que sa durée de travail a atteint la durée légale de 35 heures, son contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat à temps complet.

Elle réclame en conséquence un rappel de salaire d’un montant de 11 141,75 euros brut sur la base de 151,67 heures mensuelles, pour les périodes du 1er janvier au 30 septembre 2018, du 22 avril 2019 au 28 janvier 2020, date de son arrêt de travail, et du 3 décembre 2020 au 8 février 2021, période de reprise du paiement du salaire par l’employeur en application de l’article L 1226-4 du code du travail.

13.La société Traiteur [N] [K] réplique:

— que si en l’absence d’indication dans le contrat à temps partiel de la durée exacte de travail convenue et de sa répartition sur la semaine ou le mois, le contrat est présumé avoir été conclu à temps complet, cette présomption simple peut être renversée en rapportant la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et de ce que le salarié n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas dans l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur ;

— que si le contrat de travail du 1er octobre 2017 ne prévoyait pas la répartition des heures de travail entre les jours de la semaine, Mme [P] a travaillé selon des horaires fixes et constants dont elle avait connaissance par ses plannings de sorte qu’elle n’était pas dans l’impossibilité de prévoir son rythme de travail et les avenants des 20 septembre et 2 octobre 2018 ont contractualisé la répartition de ses horaires sur la semaine ;

— que l’allégation de l’appelante selon laquelle elle aurait travaillé au-delà de la durée légale à plusieurs reprises à compter de la semaine du 22 avril 2019 ne repose sur aucune pièce probante, la seule production d’un tableau établi pour les besoins de la cause n’étant pas suffisant et les plannings versés aux débats permettant de constater que la salariée n’a pas dépassé la durée légale de travail.

Sur ce

14.Selon l’article L 3123-6 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

A défaut, l’emploi est présumé être à temps complet et il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Par ailleurs, aux termes de l’article L 3123-9 du code du travail, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement.

Lorsque le recours à des heures complémentaires a pour effet de porter la durée du travail d’un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou conventionnelle, le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein.

15.En l’espèce, la cour constate en premier lieu que pour la période d’octobre 2017 à septembre 2018, aucun contrat écrit mentionnant la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine n’est produit par l’employeur.

La société intimée verse uniquement la déclaration préalable à l’embauche effectuée auprès des services de l’Urssaf le 3 octobre 2017, mentionnant une durée de travail de 25 heures par semaine.

L’avenant signé entre les parties le 20 septembre 2018 intitulé ' mise à jour au contrat de travail à durée indéterminée TESE/URSSAF du 01 octobre 2017" ne saurait valablement régulariser rétroactivement l’absence de contrat de travail écrit indiquant la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine depuis le 1er octobre 2017.

Le contrat de travail est dès lors présumé avoir été conclu à temps complet pour la période du 1er octobre 2017 au 1er octobre 2018, date à partir de laquelle le second avenant signé le 2 octobre 2018 a fixé la répartition, entre les jours de la semaine, de la durée de travail de la salariée de 25 heures par semaine.

La société intimée se borne à affirmer que la salariée travaillait selon des horaires fixes et constants sans produire de pièce le démontrant. Elle verse uniquement un document concernant la période de janvier 2019 à janvier 2020 mentionnant les jours de présence de Mme [P] mais aucun planning de travail qui aurait été communiqué à la salariée pour la période du 1er octobre 2017 au 1er octobre 2018.

Elle échoue en conséquence à rapporter la preuve que Mme [P] pouvait prévoir son rythme de travail et n’avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

En deuxième lieu, Mme [P] verse aux débats un relevé des heures de travail qu’elle a accomplies chaque semaine, mentionnant pour la semaine du 22 avril 2019, 36 heures et 30 minutes travaillées.

La société Traiteur [N] [K] se borne à contester ce relevé, suffisamment précis, mais ne produit aucune pièce quant aux heures de travail effectivement réalisées par la salariée non soumise à un horaire collectif, alors qu’en sa qualité d’employeur, elle était tenue de contrôler les heures de travail effectuées.

Les heures effectuées par la salariée ont ainsi eu pour effet de dépasser la durée légale du travail de 35 heures par semaine.

16.Il résulte de ces éléments que le contrat de travail doit être requalifié en contrat de travail à temps complet pour les périodes du 1er octobre 2017 au 1er octobre 2018 puis à compter du 22 avril 2019.

La demande de l’appelante de rappel de salaire sur la base de 151,67 heures mensuelles, limitée aux périodes du 1er janvier au 30 septembre 2018, du 22 avril 2019 au 27 janvier 2020 et du 3 décembre 2020 au 8 février 2021, est dès lors fondée.

Compte tenu des salaires qu’elle a perçus et du montant de la rémunération correspondant à un temps complet, sa créance s’élève à 11 141,75 euros brut.

Doit être cependant déduite la somme de 4 262,78 euros brut qui lui a été versée par l’employeur à la rupture de son contrat de travail au titre des heures complémentaires et de la 3ème heure de coupure payée double, dans la mesure où le contrat de travail étant requalifié à temps complet, l’appelante ne peut bénéficier des dispositions applicables au salarié à temps partiel, notamment de celles de la convention collective relatives à la rémunération doublée de la 3ème heure de coupure.

17.La société Traiteur [N] [K] sera en conséquence condamnée à payer la somme de 6 878,97 euros brut, outre 687,90 euros brut d’indemnité de congés payés afférents, le jugement étant infirmé de ce chef.

Sur la demande au titre des jours fériés travaillés et des interruptions de travail

18.Comme énoncé ci-dessus, les stipulations de la convention collective relatives à la 3ème heure de coupure payée double ne concernent que les salariés à temps partiel et

Mme [P], dont le contrat de travail est requalifié en contrat à temps plein, ne peut en conséquence en bénéficier.

19.S’agissant des jours fériés travaillés, l’appelante réclame un rappel de salaire de 304,49 euros brut, outre 30,45 euros brut d’indemnité de congés payés afférents.

Cependant, il ressort de l’examen du décompte produit par la société Traiteur [N] [K] que cette dernière lui a versé lors de la rupture du contrat de travail la somme de 356,39 euros brut en paiement des jours fériés.

Mme [P] a dès lors été remplie de ses droits.

20.Le jugement déféré qui a rejeté sa demande sera en conséquence confirmé.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

21.Au visa de l’article L 8221-5 du code du travail, Mme [P] fait valoir que la société Traiteur [N] [K] ne peut sérieusement prétendre qu’elle n’était pas informée des nombreuses heures complémentaires qu’elle a réalisées, non mentionnées sur les bulletins de paie, dans la mesure où elle travaillait sous la supervision de son responsable.

22.La société intimée réplique que l’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas caractérisé, faisant valoir que la salariée n’a jamais demandé l’autorisation de réaliser des heures complémentaires de même qu’elle n’en n’a jamais réclamé le paiement pendant toute la durée de son contrat.

Sur ce

23.L’article L. 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d’emploi

salarié le fait pour l’employeur notamment de se soustraire intentionnellement à ses obligations de déclarations sociales et fiscales obligatoires ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail.

24.En l’espèce, Mme [P] ne démontre pas avoir informé son employeur qu’elle dépassait certaines semaines sa durée de travail, ces dépassements étant en outre modestes au regard des relevés qu’elle produit, et il n’est pas démontré que M. [K], responsable du magasin, était présent en permanence à la boutique.

En outre, l’employeur a régularisé à la rupture du contrat de travail le paiement d’une partie des heures complémentaires effectuées.

25.L’élément intentionnel du travail dissimulé n’étant pas caractérisé, le jugement déféré qui a rejeté la demande de Mme [P] sera confirmé.

Sur la demande au titre de la garantie prévoyance

25.Mme [P] soutient qu’en aplication des stipulations de la convention collective, elle aurait dû percevoir au titre de la garantie prévoyance incapacité temporaire de travail, après déduction des indemnités journalières de sécurité sociale, des indemnités de prévoyance à hauteur de 6 378,99 euros brut pendant son arrêt de travail du 28 janvier 2020 au 2 novembre 2020, et à hauteur de 122,75 euros brut pendant ses arrêts de travail de 2018 et 2019.

Son employeur ne lui ayant versé que la somme de 3 105,89 euros, elle réclame le paiement du solde de 3 395,85 euros brut et 339,50 euros brut au titre des congés payés afférents.

26.La société Traiteur [N] [K] soutient que la salariée a été remplie de ses droits. Elle fait valoir:

— que ses calculs sont inexacts, puisqu’elle a perçu des indemnités journalières de la sécurité sociale d’un montant total supérieur à celui qu’elle indique et ne tient pas compte du délai de carence de 7 jours prévu par la convention collective,

— que l’organisme de prévoyance AG2R a pris en charge de manière régulière le versement des indemnités journalières complémentaires pour l’intégralité des périodes d’arrêt de travail de la salariée.

Sur ce

27.L’article 20.2.A de la convention collective de la charcuterie de détail prévoit:

1. Montant des indemnités

En cas d’arrêt de travail consécutif à une maladie ou à un accident, professionnel ou non, pris en compte par la sécurité sociale, les salariés ayant une ancienneté minimale de 12 mois dans l’entreprise bénéficieront des indemnités journalières complémentaires dont le montant, y compris les prestations de sécurité sociale brutes, est défini dans les conditions ci-après :

Personnel non cadre :

Pour les salariés non cadres dont l’ancienneté dans l’entreprise au jour de l’interruption de travail est au moins égale à 1 an : le montant de l’indemnisation est égale à 90 % de gain journalier pendant une période de 30 jours (augmentée de 10 jours par tranche de 5 ans d’ancienneté) puis à 75 % du gain journalier :

— jusqu’au 240e jour d’arrêt de travail pour les salariés ayant moins de 10 ans d’ancienneté

— jusqu’au 365e jour d’arrêt de travail, pour les salariés ayant plus de 10 ans d’ancienneté dans l’entreprise.

Puis à 66 % du gain journalier jusqu’au 1 095e jour d’arrêt de travail.

En cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle, l’employeur prend en charge le premier jour d’arrêt de travail, les indemnités journalières complémentaires étant versées à compter du 2e jour d’arrêt de travail.

Dans tous les autres cas, les indemnités journalières complémentaires sont versées à compter du 8e jour d’arrêt de travail.

2. Conditions

Il est précisé que, pour l’application des dispositions non cadres et cadres ci-dessus décrites :

— pour la détermination de l’ancienneté, les parties se réfèrent à l’article 9 de la convention collective de la charcuterie ;

— le délai de carence est applicable à chaque arrêt de travail, hormis le cas où la sécurité sociale considère qu’une nouvelle interruption du travail est, en fait, la prolongation d’un arrêt de travail antérieur. Dans ce cas, la période d’indemnisation se poursuit immédiatement dans les limites prévues ci-dessus en fonction de l’ancienneté du salarié à la date du 1er arrêt ;

— pour la détermination des conditions d’indemnisation, il est tenu compte des indemnisations déjà effectuées au cours des 12 mois précédant l’arrêt de travail de telle sorte que, si plusieurs absences pour maladie ou accident ont été indemnisées au cours de ces 12 mois, la durée totale et les montants d’indemnisation n’excèdent pas les limites définies ci-dessus (…)'.

Il résulte de ces stipulations que le délai de carence de 7 jours s’appliquent aux arrêts de travail pour maladie non professionnelle de Mme [P] , et que doivent être prises en compte pour le calcul des indemnités complémentaires de prévoyance le montant brut et non net des indemnités versées par la sécurité sociale.

28.A l’examen des pièces produites par les parties, la cour constate qu’au vu du délai de carence applicable, du salaire de référence correspondant au temps partiel, du montant des indemnités journalières de sécurité sociale et des indemnités de prévoyance qui ont été versées à la salariée, cette dernière a été remplie de ses droits au titre de ses arrêts de travail du 27 novembre au 12 décembre 2018 et du 19 février au 17 mars 2019.

29.Concernant l’arrêt de travail du 28 janvier 2020 au 2 novembre 2020, Mme [P] aurait dû percevoir la somme totale de 11 851,49 euros brut, sur la base d’un salaire de référence à temps complet.

Après déduction des indemnités de sécurité sociale versées à hauteur de 5512,30 euros brut, le montant des indemnités dues par l’employeur s’élevait à 6 339,19 euros brut.

Il a été versé à la salariée la somme de 3 105,89 euros brut, la société intimée ne rapportant pas la preuve du versement d’une somme supérieure.

30.En conséquence, le jugement critiqué sera infirmé et la société Traiteur [N] [K] sera condamnée à payer à Mme [P] la somme de 3233,30 euros brut et celle de 323,33 euros brut d’ indemnité de congés payés afférents.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

31.Pour voir infirmer le jugement déféré, Mme [P] soutient que la société Traiteur [N] [K] a commis des manquements suffisamment graves pour justifier la rupture à ses torts du contrat de travail.

Elle reproche à son employeur :

— de l’avoir privée de ses droits à congés annuels et ce faisant d’avoir violé son droit fondamental au repos, alors qu’il avait l’obligation de s’assurer de la prise effective chaque année de ses 5 semaines de congés légaux,

— l’absence de suivi de son temps de travail ce qui la conduisait à accomplir de manière régulière des heures complémentaires et à dépasser la durée légale du travail,

— le retard très important pris dans la mise en 'uvre de la garantie incapacité temporaire de travail de la prévoyance, ce qui l’a privée de rémunération pendant plusieurs mois.

32.La société Traiteur [N] [K] conclut au mal fondé de la demande, soutenant qu’elle n’a commis aucun manquement grave justifiant la résiliation du contrat de travail.

Elle fait valoir :

— que la salariée n’a jamais été empêchée de prendre ses congés, ce qu’elle était libre de faire quand elle le souhaitait,

— que toutes les diligences nécessaires ont été faites pour actionner la garantie de la prévoyance pour la prise en charge des arrêts de travail de la salariée. Les retards ne lui sont pas imputables mais sont en lien avec le blocage du site de l’URSSAF pendant la période de crise liée au covid, le délai mis par l’organisme de prévoyance pour traiter le dossier, un arrêt de travail mal renseigné par le médecin ce qui a suspendu le versement des indemnités de sécurité sociale et en conséquence des indemnités de prévoyance, difficultés dont il a tenu la salariée régulièrement informée. Des avances ont par ailleurs été versées à la salariée pour pallier les retards d’indemnisation de la prévoyance.

Sur ce

33.La résiliation judiciaire du contrat de travail à la demande du salarié n’est justifiée qu’en cas de manquements de l’employeur d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail.

Sur la privation des droits à congés annuels :

34.Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a mis le salarié en situation de prendre ses congés payés.

La société Traiteur [N] [K] ne produit aucune pièce le démontrant.

Toutefois, l 'appelante reconnaît avoir pris 19 jours de congés au cours de l’année 2018, soit près de 4 semaines, et 22 jours au cours de l’année 2019, soit près de 5 semaines.

Par ailleurs, si cette dernière n’a pris qu’un jour de congé en 2017, ce fait est ancien, et elle ne soutient pas avoir demandé à son employeur de prendre des jours de congés supplémentaires ou que ses demandes auraient été refusées.

La cour estime en conséquence qu’aucun manquement grave de la société Traiteur [N] [K] empêchant la poursuite du contrat de travail n’est caractérisé.

Sur le retard dans la mise en oeuvre de la garantie prévoyance

35.S’agissant de l’arrêt de travail de la salariée à compter du 29 janvier 2020, il ressort des pièces versées par la société intimée qu’elle a actionné la garantie prévoyance en mars 2020 juste avant le confinement, et que les retards de versement des indemnités de prévoyance sont liés aux difficultés qu’elle a rencontrées dans l’établissement des bulletins de paie par suite de dysfonctionnements du site TESE de l’Urssaf, aux problèmes d’acheminement du courrier, au délai mis par l’organisme de prévoyance AG2R pour traiter les demandes ou à la suspension du versement des indemnités journalières par la sécurité sociale suite à l’erreur de date figurant sur l’arrêt de travail du 4 août 2020 délivré par le médecin de la salariée.

S’agissant des arrêts de travail de 2018 et 2019, si l’employeur n’a demandé leur prise en charge à l’organisme de prévoyance qu’en 2020, Mme [P] a perçu les indemnités correspondantes au mois de mai 2020.

Aucun manquement grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail n’est caractérisé.

Sur l’absence de suivi du temps de travail

36.Si la société Traiteur [N] [K] ne justifie pas avoir mis en place un dispositif de contrôle du temps de travail de la salariée, il ne ressort pas du décompte produit par l’appelante que cette dernière a dépassé la durée maximale journalière de travail fixée à 10 heures ou la durée maximale de travail hebdomadaire de 48 heures.

Aucun manquement de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail

n’est établi.

37.Au vu de l’ensemble de ces éléments, c’est à bon droit que le conseil de prud’hommes a débouté Mme [P] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et d’indemnités de rupture subséquentes.

Le jugement sera confirmé.

Sur la demande d’indemnité compensatrice de congés payés acquis et non pris

38.Invoquant les arrêts de la Cour de cassation rendus le 13 septembre 2023 et les dispositions de la loi n° 2024-364 du 22 avril 2024, l’appelante estime avoir acquis 107 jours ouvrables de congés payés au cours de la relation de travail, soit:

—  8 jours au cours de la période du 3 mars au 31 mai 2017,

—  30 jours au cours de la période du 1er juin 2017 au 31 mai 2018,

—  29 jours au cours de la période du 1er juin 2018 au 31 mai 2019,

—  24 jours au cours de la période du 1er juin 2019 au 31 mai 2020,

—  16 jours au cours de la période du 1er juin 2020 au 8 février 2021.

N’ayant pris que 41 jours de congés, elle réclame une indemnité compensatrice pour les 66 jours acquis et non pris restants.

39.En défense, la société Traiteur [N] [K] soutient qu’en application des dispositions de la loi du 22 avril 2024, Mme [P] a acquis 17 jours de congés payés, et que l’indemnité compensatrice qui lui est due, calculée sur son salaire à temps partiel, s’éleve à la somme de 775,57 euros brut.

Sur ce

40.A la suite des arrêts rendus par la Cour de cassation le 13 septembre 2023, les textes du code du travail applicables à l’acquisition des congés payés pendant les arrêts de travail ont fait l’objet d’une modification par la loi n° 2024-364 du 22 avril 2024 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière d’économie, de finances, de transition écologique, de droit pénal, de droit social et en matière agricole

Il résulte désormais des dispositions nouvelles que :

— sont considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé les périodes pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’arrêt de travail lié à un accident ou une maladie n’ayant pas un caractère professionnel (article L. 3141-5, 7° du code du travail) ;

— la durée du congé auquel le salarié a droit au titre des périodes mentionnées au 7° de l’article L 3141-5 est de 2 jours ouvrables par mois, dans la limite d’une attribution, à ce titre, de 24 jours ouvrables par période de référence mentionnée à l’article L 3141-10

( article L 3145-5-1) ;

— lorsqu’un salarié est dans l’impossibilité, pour cause de maladie ou d’accident, de prendre au cours de la période de prise de congés tout ou partie des congés qu’il a acquis, il bénéficie d’une période de report de quinze mois afin de pouvoir les utiliser. Cette période débute à la date à laquelle le salarié reçoit, après sa reprise du travail, les informations prévues à l’article L 3141-19-3 (article L. 3141-19-1 ) ;

— par dérogation au second alinéa de l’article L 3141-19-1, lorsque les congés ont été acquis au cours de la période mentionnée au 7° de l’article L 3141-5, la période de report débute à la date à laquelle s’achève la période de référence au titre de laquelle ces congés ont été acquis si, à cette date, le contrat est suspendu depuis au moins un an en raison de la maladie ou de l’accident. Dans ce cas, lors de la reprise du travail, la période de report, si elle n’a pas expiré, est suspendu jusqu’à ce que le salarié ait reçu les informations prévues à l’article L 3141-19-3 ( L 3141-19-2).

L’article 37 II de la loi du 22 avril 2024, dispose que, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée ou de stipulations conventionnelles plus favorables en vigueur à la date d’acquisition des droits à congés, les dispositions des articles L 3141-5, 7°, L 3141-5-1, L. 3141-19-1 à L. 3141-19-3 sont applicables pour la période courant du 1er décembre 2009 à la date d’entrée en vigueur de ladite loi.

Toutefois, pour la même période, les congés supplémentaires acquis en application des dispositions mentionnées au premier alinéa du présent II ne peuvent, pour chaque période de référence mentionnée à l’article L. 3141-10 du code du travail, excéder le nombre de jours permettant au salarié de bénéficier de vingt-quatre jours ouvrables de congé, après prise en compte des jours déjà acquis, pour la même période, en application des dispositions du même code dans leur rédaction antérieure à ladite loi.

Par ailleurs, en application de l’article L 3141-28 du code du travail, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n’a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d’après les articles L 3141-24 à L 3121-27 du code du travail.

41.Mme [P] a été placée en arrêt de travail pour maladie non professionnelle du 27 novembre au 12 décembre 2018, du 19 février au 17 mars 2019, puis du 28 janvier 2020 au 3 novembre 2020.

Elle a ainsi acquis:

— du 3 mars au 31 mai 2017 : 7,5 jours de congés,

— du 1er juin 2017 au 31 mai 2018 : 30 jours de congés,

— du 1er juin 2018 au 31 mai 2019 : 29 jours de congés,

— du 1er juin 2019 au 31 mai 2020: 24 jours de congés,

— du 1er juin 2020 au 3 novembre 2020, date de constat de l’inaptitude : 10 jours de congés,

— du 3 décembre 2020 au 8 février 2021: 5 jours de congés,

soit un total de 105,5 jours de congés payés.

Après déduction des 41 jours de congés pris par Mme [P], la société Traiteur [N] [K] est débitrice de la somme de 3 809,37 euros brut représentant l’indemnité compensatrice pour 64,5 jours de congés acquis et non pris, cette indemnité devant être calculée sur la base du salaire à temps complet.

42.Il sera fait droit à la demande en paiement de l’appelante à hauteur de 3 809,37 euros brut et le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

43.A l’appui de sa demande, Mme [P] reproche à la société Traiteur [N] [K]:

— son retard dans l’activation de la garantie prévoyance, la privant de revenus, cette situation la soumettant à un stress important et la contraignant à solliciter l’aide financière et matérielle de son conjoint,

— de l’avoir privée du bénéfice de ses congés annuels,

— de l’avoir fait travailler plus de 35 heures par semaine en violation de la règlementation du travail à temps partiel, et le dimanche au-delà de 13 heures en violation des dispositions de l’article L.3132-13 du code du travail.

Elle invoque avoir subi un préjudice moral du fait de ces manquements.

44.La société Traiteur [N] [K] réplique que l’appelante n’apporte pas la preuve de sa déloyauté ni du préjudice qu’elle allègue.

Sur ce

45.En application de l’article L 1222-1 du code du travail, il appartient à la salariée d’apporter la preuve de la mauvaise foi de l’employeur et du préjudice qu’elle aurait subi.

46.En l’espèce, ni la mauvaise foi de l’employeur, ni le préjudice moral allégué par l’appelante, ne sont démontrés.

La demande n’est pas fondée et le jugement qui l’a rejetée sera confirmé.

Sur la demande au titre de la minoration des droits à chômage

47.La société Traiteur [N] [K] sera condamnée à remettre à Mme [P] une attestation Pôle Emploi portant rectification des salaires des 12 derniers mois sur la base d’un temps complet (coefficient 160), dans le délai de 2 mois à compter du présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte n’apparaisse en l’état justifié.

Cette attestation rectifiée permettant à Mme [P] de faire valoir ses droits auprès de Pôle Emploi, sa demande de dommages et intérêts sera rejetée.

Sur la demande de condamnation de La société Traiteur [N] [K] au remboursement des allocations chômage

48.L’article L 1235-4 du code du travail dispose que dans les cas prévus aux articles

L 1132-4, L 1134-4, L 1144-3, L 1144-3, L 1152-3, L 1153-4, L 1235-3 et L 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnité chômage. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Il en résulte que la condamnation de l’employeur doit être prononcée d’office par le juge, dans les cas prévus par l’article L 1235-4, lorsque l’organisme intéressé n’intervient pas à l’instance, cette condamnation n’étant pas subordonnée à une demande du salarié.

Le moyen de l’intimée tiré de l’irrecevabilité de la demande de Mme [P] est donc inopérant.

49.Cependant, le contrat de travail de Mme [P] ayant été rompu par le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement notifié le 8 février 2021, non contesté, les dispositions de l’article L 1235-4 ne sont pas applicables.

Il n’y a dès lors pas lieu à condamnation de la société Traiteur [N] [K].

Sur les autres demandes

49.La société Traiteur [N] [K] ayant fait l’objet d’une dissolution amiable et non d’une liquidation judiciaire, la demande de l’appelante de voir fixer au passif de la société les condamnations prononcées est sans objet.

50.La société Traiteur [N] [K] sera condamnée à remettre à Mme [P] un bulletin de paie récapitulatif des sommes qui lui sont allouées.

51.Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2.

52.La société Traiteur [N] [K], partie perdante à l’instance, sera condamnée aux entiers dépens ainsi qu’à payer à Mme [P] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté Mme [P] de ses demandes de rappel de salaires sur la base d’un temps complet, de rappel de salaires au titre de la garantie prévoyance et d’indemnité compensatrice de congés payés, l’a condamnée aux dépens et a rejeté sa demande faite sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société Traiteur [N] [K] à payer à Mme [P] les sommes suivantes :

—  6 878,97 euros brut de rappel de salaires sur la base d’un temps complet et 687,90 euros brut d’indemnité de congés payés afférents,

—  3 233,30 euros brut de rappel de salaire au titre de la garantie prévoyance et 323,33 euros brut d’indemnité de congés payés afférents,

—  3 809,37 euros brut d’indemnité compensatrice de congés payés acquis et non pris

Ordonne à la société Traiteur [N] [K] de remettre à Mme [P] une attestation Pôle emploi rectifiée faisant mention pour les 12 derniers mois du salaire à temps complet ainsi qu’ un bulletin de paie récapitulatif des sommes allouées, dans le délai de 2 mois à compter du présent arrêt.

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte.

Rappelle que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2.

Condamne la société Traiteur [N] [K] aux entiers dépens ainsi qu’à payer à Mme [P] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute la société Traiteur [N] [K] de sa demande faite au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Signé par Marie-Hélène Diximier, présidente et par Evelyne Gombaud, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

E. Gombaud MH. Diximier