COUR D’APPEL

DE CHAMBERY

CHAMBRE SOCIALE

AFFAIRE N° : 08/02089 LB/MFM

SAS H I en son établissement sis EURL H AZUR LOISIRS CFV – Les Essertets – 74120 PRAZ SUR ARLY C/ M. G X

ARRÊT RENDU LE VINGT ET UN AVRIL DEUX MILLE NEUF

APPELANTE :

SAS H I, en son établissement sis EURL H AZUR LOISIRS CFV – Les Essertets – 74120 PRAZ SUR ARLY

XXX

XXX

XXX

Représentant : Maître AGUERA, de la SCP Joseph AGUERA & ASSOCIES (avocat au barreau de LYON)

INTIME ET APPELANT INCIDENT :

Monsieur G X

XXX

XXX

XXX

Comparant en personne assisté de Maître CHOMEL de VARAGNES, de la SELCA CHASSANY WATRELOT & ASSOCIES (avocat au barreau de LYON)

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l’audience publique des débats, tenue le 3 Mars 2009 avec l’assistance de Madame ALESSANDRINI, Greffier, et lors du délibéré :

Madame BROUTECHOUX, Conseiller faisant fonctions de Président, qui s’est chargée du rapport,

Monsieur GREINER, Conseiller

Madame CAULLIREAU-FOREL, Conseiller

********

La SAS H AZUR LOISIRS aux droits de laquelle se trouve la société H I (dite ci-après l’I) a pour objet la gestion de centres de H destinés aux comités d’entreprise. Elle relève de la convention collective du tourisme social et familial.

M. X a été embauché initialement par l’I selon contrat de travail à durée déterminée du 19 novembre 1987 en qualité de directeur du centre de H 'Les Beaupins’ de ST DENIS D’OLÉRON. La relation contractuelle se poursuivra sous forme de contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1^er novembre 1988, M. X étant affecté au centre de H 'Les Essertets’ situé à PRAZ SUR ARLY (74).

M. X a été licencié pour faute grave le 24 mars 2004 ensuite d’un entretien préalable et une mise à pied conservatoire du 10 mars précédent.

Contestant initialement son licenciement, M. X a saisi le Conseil de Prud’hommes de BONNEVILLE le 18 juin 2004.

Le 13 octobre 2004, l’I a déposé plainte devant le doyen des juges d’instruction de BONNEVILLE contre son ancien salarié pour des faits d’abus de confiance. Par jugement du 21 février 2005, le Conseil de Prud’hommes a sursis à statuer dans l’attente de la décision de la juridiction pénale.

Le 15 mars 2007, le juge d’instruction rendait une ordonnance de non-lieu au profit de M. X.

L’affaire a été appelée à nouveau devant le Conseil de Prud’hommes qui par jugement du 8 juillet 2008 a :

— dit que le contrat de travail du 19 novembre 1988 est à durée indéterminée,

— dit que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné l’I à verser à M. X les sommes de :

—  3.376,75 € au titre de l’indemnité de requalification,

—  1.054 € à titre de rappel de salaire correspondant à la mise à pied conservatoire,

—  16.626 € au titre de l’indemnité de préavis outre 1.662,60 € au titre des congés payés afférents,

—  36.023 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  23.524 € au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents pour l’année 2000,

—  27.238 € au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, pour l’année 2001,

—  30.525 € au titre des heures supplémentaires pour l’année 2002 et congés payés afférents,

—  28.582 € au titre des heures supplémentaires pour l’année 2003 et congés payés afférents,

—  8.376 € au titre des heures supplémentaires pour l’année 2004 et congés payés afférents,

—  56.414 € au titre du repos compensateur non pris,

—  22.312,50 € pour compensation financière d’astreinte,

—  1.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné la remise de l’attestation ASSEDIC, des bulletins de salaires et certificat de travail rectifiés,

— dit que le retrait de la vente des cartes postales et que la suppression du nom de M. X et de son image doivent être effectués par diligence,

— débouté l’I de ses demandes,

— dit que les dépens sont à la charge de la partie qui succombe.

L’I a interjeté appel de la décision le 20 août 2008.

Aux termes de leurs écritures, reprises oralement à l’audience des débats et auxquelles il est fait référence pour un plus ample exposé des moyens qui y sont développés, conformément aux dispositions des articles R. 516-0 du code du travail devenu R. 1451-1 du même code et 455 du code de procédure civile, les parties demandent à la Cour de :

— pour l’I (conclusions reçues au greffe le 9 janvier 2009) :

— de réformer le jugement rendu,

— de débouter M. X de ses demandes,

— et de le condamner au payement de la somme de 3.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

aux motifs que :

— nonobstant ses responsabilités et rappels à l’ordre, M. X a adopté un comportement incompatible avec son maintien dans ses fonctions de directeur de centre de H,

— M. X a manqué triplement à ses obligations en ne respectant pas les règles de non cohabitation contiguë, en ne transmettant pas des informations sensibles à son employeur et en proposant de loger un client dans un centre concurrent,

— M. X avait la qualité de cadre dirigeant, non soumis à la réglementation relative à la durée du temps de travail, et l’accord collectif du 31 janvier 2001 prévoyant un forfait annuel jours pour les cadres dirigeants,

— les demandes au titre des astreintes et travail dissimulé ne sont pas justifiées,

— le contrat de travail initial présentait un caractère temporaire et l’activité de l’association relève du secteur d’activité où il est d’usage de ne pas recourir à un contrat de travail à durée indéterminée,

— s’agissant du droit à l’image, M. X ne justifie pas d’un préjudice quelconque,

— pour M. X (conclusions reçues au greffe le 26 février 2009) de :

— requalifier son contrat de travail à durée déterminée du 19 novembre 1988 en contrat de travail à durée indéterminée,

— condamner l’I à lui verser la somme de 3.376,75 € au titre de l’indemnité prévue par l’article L. 122-3-13 devenu L. 1245-1 du code du travail,

— de juger que son licenciement ne repose ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse et de condamner l’I à lui verser les sommes de :

-1.054 € à titre de rappel de salaire outre 105,40 € au titre des congés payés afférents,

-18.690 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 1.869 € au titre des congés payés afférents,

—  40.495 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

et à titre subsidiaire, à défaut de prise en compte des demandes de rappel de salaires et d’astreinte, les sommes de :

-1.054 € à titre de rappel de salaire outre 105,40 € au titre des congés payés afférents,

-10.130,25 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 1.013,02 € au titre des congés payés afférents,

—  21.948,87 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

en toute hypothèse :

-100.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  20.260,50 € à titre de dommages et intérêts compte tenu des circonstances brutales et vexatoires du licenciement,

— de constater que l’I porte atteinte au respect de la vie privée et à son droit à l’image et ordonner en conséquence à l’I :

— de supprimer toute mention de son nom et de cesser d’utiliser son image sur le site internet sous astreinte de 150 € par jour de retard,

— de retirer de la vente les cartes postales effectuées au moyen des clichés qu’il a réalisés sous peine de 150 € par carte vendue,

— et de condamner l’I à lui verser la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi de ce fait,

— de condamner l’I à lui verser les sommes suivantes au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents :

—  23.524 € pour l’année 2000,

—  27.238 € pour l’année 2001,

—  30.525 € pour l’année 2002,

—  28.582 € pour l’année 2003,

—  8.376 € pour l’année 2004,

— de condamner l’I à lui verser la somme de 70.518 € au titre du repos compensateur non pris,

— de condamner l’I à lui verser la somme de 20.260,50 € au titre de l’indemnité prévue par l’article L. 324-11-1 devenu L. 8223-1 du code du travail,

— de condamner l’I sous astreinte à lui remettre une attestation ASSEDIC rectifiée, des bulletins de salaires rectifiés, un certificat de travail rectifié,

— de condamner l’I à lui verser la somme de 64.260 € à titre de compensation financière d’astreinte,

— de condamner l’I à lui verser la somme de 3.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

aux motifs que :

— son contrat de travail initial est irrégulier et ne comporte pas la définition précise de son motif,

— les griefs invoqués à l’appui du licenciement ne sont pas justifiés,

— l’I a continué d’utiliser son nom et son image postérieurement au licenciement sans qu’il ait donné son autorisation expresse,

— l’I entretient une confusion entre les statuts de cadre dirigeant et cadre soumis au forfait jours,

— il ne remplit pas les conditions fixées à l’article L. 3111-2 du code du travail pour relever du statut cadre dirigeant et qu’il était classé niveau F, c’est à dire au plus faible niveau prévu par la convention collective pour les cadres,

— les dispositions relatives au forfait jours ne peuvent lui être appliquées en l’absence de signature d’une convention individuelle,

— il justifie de la réalisation des heures supplémentaires dont il réclame le payement.

MOTIFS

1) sur la requalification

Attendu que le contrat de travail à durée déterminée signé le 19 novembre 1987 ne comporte l’énonciation d’aucun motif justifiant de sa conclusion et ce contrairement aux dispositions de l’article L. 122-3-1 du code du travail devenu L. 1242-12 et suivants du même code ; que si l’I compte tenu de la nature de son activité (centre de H) se prévaut des dispositions de l’article D. 121-2 du code du travail (ancienne rédaction), il n’en demeure pas moins que l’emploi de directeur du centre de H de St Denis d’Oléron pour lequel M. X a été embauché ne présente aucun caractère temporaire, le contrat de travail ayant été conclu pour une durée d’une année et qu’en tout état de cause, le caractère temporaire de l’activité invoqué par l’I, ne le dispensait pas de faire référence dans le contrat de travail à durée déterminée au secteur d’activité et au caractère temporaire de l’emploi, ce qui n’a pas été fait ; que c’est donc à juste titre que le Conseil de Prud’hommes a requalifé le contrat de travail à durée déterminée du 19 novembre 1987 en contrat de travail à durée indéterminée ; que l’I sera condamné en application des dispositions de l’article L. 122-3-13 du code du travail devenu L. 1242-12 du même code à verser à son préposé la somme de 3.119,88 € (salaire moyen des 12 derniers mois selon attestation ASSEDIC) ;

2) sur les heures supplémentaires

Attendu que M. X réclame le payement d’heures supplémentaires qu’il déclare avoir effectuées pour les années 2000 à 2004, demande à laquelle s’oppose l’I qui soutient que son salarié avait le statut de cadre dirigeant et qu’il était soumis à un forfait jours conformément à l’accord d’entreprise du 31 janvier 2001 ;

Attendu que selon l’article L. 212-15-1 devenu L. 3111-2 du code du travail, est considéré comme cadre dirigeant celui à qui sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps, qui est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoit une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiquées dans l’entreprise ou son établissement ;

Que les critères ainsi définis sont cumulatifs et il appartient au juge de vérifier précisément les conditions réelles d’emploi du salarié concerné, peu important que l’accord collectif applicable retienne pour la fonction occupée par le salarié la qualité de cadre dirigeant ;

Attendu qu’en l’espèce, la classification de cadre dirigeant donnée au directeur de centre par l’accord d’entreprise du 31 janvier 2001 est sans incidence sur la reconnaissance de ce statut au profit de M. X ;

Qu’il résulte des pièces produites que M. X était classé cadre niveau F de la convention collective qui n’est pas le niveau le plus élevé de la classification conventionnelle laquelle comporte une classification niveau G pour des cadres ; que le cadre niveau G dispose d’une 'très large autonomie impliquant une délégation émanant d’un cadre supérieur, de la direction générale ou des instances statutaires, portant sur tous les aspects de la fonction dans le cadre d’orientations et d’objectifs généraux pluri-annuels’ et a une 'responsabilité portant sur l’ensemble des aspects techniques, économiques et humains, qu’il faut assurer en fonction des données prévisionnelles de l’entreprise et de son environnement’ ;

Que force est de constater que M. X, directeur de centre, ne disposait ni d’une très large autonomie, ni d’une délégation émanant des instances statutaires de l’I, qu’il était soumis à des directives précises comme en témoigne l’échange de mail relatif à l’exécution des travaux et qu’il n’avait pas la gestion du planning de réservation du centre qu’il dirigeait ; que ses fonctions et responsabilités n’excédaient pas celles définies au niveau F 'autonomie de fonctionnement sur un délai minimum d’un exercice, responsabilité de bonne fin de mission au regard du cahier des charges et objectifs définis. Responsabilité de direction d’équipe, de gestion budgétaire et patrimoniale, de représentation’ et il importe peu que M. X perçoive un salaire mensuel de base (2.556 €) légèrement supérieur au minima fixé pour le niveau G (2.472 €) dès lors que l’I n’établit par aucune pièce (grille des salaires de l’ensemble des cadres ou dirigeants) que son salarié percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiquées en son sein ; que dès lors, M. X ne peut pas être considéré comme cadre dirigeant ;

Attendu que l’I n’est pas fondé à opposer à M. X le statut de cadre forfait jours ; qu’en effet, même si l’accord d’entreprise du 31 janvier 2001 relatif à l’ARTT prévoit que les cadres dirigeants seraient soumis à un forfait annuel de 217 jours, cet accord précisait que les conditions particulières à cette catégorie professionnelle seraient définies par voie d’avenant et il convient de constater qu’aucun avenant n’a été soumis à M. X ; qu’en outre, il est constant que la mise en oeuvre d’un forfait jours prévu par un accord d’entreprise doit faire l’objet d’une convention individuelle avec le cadre concerné, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce, l’envoi d’un simple courriel par l’I à son salarié le 30 novembre 2001 concernant cet accord de réduction du temps de travail, ne pouvant valoir conclusion d’une convention de forfait-jours ;

Qu’en conséquence M. X n’étant ni cadre dirigeant, ni lié par une convention de forfait jours est recevable à réclamer le payement d’heures supplémentaires ;

Attendu qu’en application de l’article L. 212-1-1 du Code du Travail devenu L. 3171-4 du même code, la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties, et l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que cependant, il appartient à ce dernier de fournir préalablement des éléments de nature à étayer sa demande ;

Attendu que M. X produit à l’appui de sa demande, les attestations de Messieurs Y, Z et de Madame A (cf ses pièces 38/39/40) justifiant de sa présence permanente pendant les périodes d’ouverture du centre, ainsi que des décomptes des jours travaillés pour les années 2000 à 2004 ; que ces pièces sont de nature à étayer les demandes qu’il présente et il convient de constater que l’I ne produit aucun élément particulier pour justifier de l’horaire de travail effectif de son salarié ;

Que la demande en payement d’heures supplémentaires doit donc être accueillie sauf à prendre en compte :

— le caractère saisonnier de l’activité et les périodes d’ouverture du centre,

— l’importance de la fréquentation, l’I produisant sur ce point les synthèses d’activité pour les années en cause (cf ses pièces 49 à 53) justifiant notamment que les mois de mai-juin et septembre avaient un taux de fréquentation bien inférieur à ceux des mois d’hiver (janvier-février-mars) ou de juillet et août, M. X ne pouvant pas soutenir avoir eu la même activité quelque soit le nombre de personnes accueillies ou avoir effectué des heures supplémentaires alors même que le centre était fermé et qu’il ne justifie d’aucune activité particulière exceptionnelle pendant les périodes de fermeture,

— les erreurs résultant des décomptes de M. X, qui fait application d’un taux horaire de 21 € sur toute la période concernée par le rappel et qui ne correspond pas à son salaire brut ;

Qu’en considération des éléments ci-dessus et en prenant pour base un horaire journalier de 10 heures 30, les heures supplémentaires effectuées par M. X seront évaluées comme suit :

— année 2000 : 556,50 heures,

— année 2001 : 626,00 heures,

— année 2002 : 668,00 heures,

— année 2003 : 605,00 heures,

— année 2004 : 256,00 heures ;

Que compte tenu du salaire brut perçu par M. X et de son évolution pour la période objet de la réclamation, et application des coefficients de majoration de 25 % et de 50 % respectivement applicables, il sera alloué à M. X les sommes de :

— année 2000 : 9.918,76 € bruts,

— année 2001 : 13.851,03 € bruts,

— année 2002 : 15.839,94 € bruts,

— année 2003 : 14.622,26 € bruts,

— année 2004 : 6.235,52 € bruts,

soit un total de 60.467,51 € outre les congés payés afférents (6.046,75 €) ;

4) sur le repos compensateur

Attendu qu’il convient de confirmer dans son principe le jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il a fait droit à la demande formée au titre du repos compensateur ; qu’en effet et en application des dispositions de l’article L. 212-5-1 alinéas 1 et 3 du code du travail devenu L. 3121-26 du même code, les heures supplémentaires accomplies à l’intérieur du contingent annuel ouvre droit à repos compensateur obligatoire égal à 50 % pour chaque heure accomplie au delà de 41 heures et à 100 % pour chaque heures supplémentaires accomplie au delà du contingent annuel ;

Que compte tenu du quantum d’heures supplémentaires effectuées pour les mois de janvier et février de chaque année et des heures supplémentaires effectuées au delà du contingent de 130 heures retenu par M. X, il sera alloué, à M. X, après application du taux horaire applicable à chaque période les sommes suivantes :

Année

repos compensateur dû

contrepartie financière

2000

487,25 heures

6.811,75 €

2001

548,25 heures

8.689,76 €

2002

590,23 heures

9.750,59 €

2003

527,25 heures

8.921,07 €

2004

178 heures

3.059,82 €

5) sur le travail dissimulé

Attendu qu’il convient de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté M. X de sa demande au titre du travail dissimulé, faute qu’il soit démontré l’intention de l’I, de dissimuler la réalisation d’heures supplémentaires par son préposé ; qu’en effet, l’absence de prise en compte des heures supplémentaires réalisées et leur absence de payement résulte de l’application à M. X d’un statut erroné à savoir celui de cadre dirigeant soumis à un forfait jours ;

6) sur les astreintes

Attendu que M. X réclame à ce titre une somme de 64.260 € à titre d’indemnisation des astreintes qu’il a dû effectuer pendant la relation de travail ;

Attendu qu’en l’espèce, M. X disposait dans le centre de H d’un logement de fonction et il est établi par les attestations de Messieurs Y et B, que le report d’alarme incendie du centre était installé à son domicile, impliquant nécessairement que M. X soit présent dans son logement de fonction, la nuit, pour pouvoir répondre à un déclenchement de cette alarme ; que cette astreinte est d’ailleurs évoquée dans la convention collective (article 3 de l’avenant du 25/07/2001) qui prévoit la possibilité de mettre en place un régime d’astreinte pour assurer la surveillance, la sécurité des installations et le confort des vacanciers ; que l’I ne pouvait ignorer cette situation et il convient de constater qu’informé du souhait de son préposé de déménager, il lui écrivait que 'cela posait questions par rapport à son poste tel qu’il existait et que la résidence ou non du directeur sur le lieu de travail influait sur le fonctionnement du centre’ (cf pièce 36) ; que M. X tenu d’être présent dans son logement de fonction pendant les périodes d’ouverture du centre et ne pouvant pas vaquer normalement à ses occupations doit être considéré comme étant d’astreinte au sens de l’article L. 212-4 bis du code du travail devenu L. 3121-5 du même code ; qu’il est fondé à réclamer la rémunération de ces périodes d’astreintes de nuit, qui en l’absence de stipulations conventionnelles ou contractuelles particulières seront justement indemnisées par l’allocation de la somme de 15.000 € (soit 3.000 € par an dans la limite de la prescription quinquennale) ;

7) sur le licenciement

Attendu que M. X a été licencié pour faute grave, les griefs invoqués dans la lettre de licenciement du 24 mars 2004 (pièce 4 de l’employeur) reprise in extenso par le Conseil de Prud’hommes étant les suivants :

— le non respect des règles de non cohabitation contiguë, la lettre visant plus particulièrement la nuit du 16 au 17 janvier 2004, où des adultes et des enfants en classe de neige auraient cohabité dans des chambres contiguës du bâtiment C,

— la non transmission d’informations et notamment celles relatives à la visite de M. C de l’IEN le 18 janvier 2004 et une absence de réponse à la lettre du DG du 20 janvier 2004,

— le logement d’un client 'TRANSGALLIA’ pour le week-end du 30 janvier au 1^er février chez un concurrent sans en informer le siège et sans accord préalable ;

Attendu que le grief relatif au non respect de la règle de non-cohabitation adultes/enfants pendant la nuit du 16 au 17 janvier 2004, n’est pas contesté par M. X, bien que le fax initial en date du 26 février émanant de M. D qui encadrait la classe séjournant dans l’établissement fasse état de la nuit du 12 janvier (pièce 23 de l’I) ; que toutefois, M. X justifie de ce qu’il n’avait pas la maîtrise des plannings du centre, la gestion des plannings s’effectuant au siège par 'Marie et E’ (cf réunion du 23/10/2001, pièce 12 du salarié) et que ce principe de non cohabitation était susceptible 'd’aménagement’ par la direction ; qu’ainsi, M. X justifie que le service commercial l’a informé tant antérieurement que postérieurement aux faits litigieux de l’existence de séjour générant une cohabitation entre un groupe d’adulte et des écoles (pièces 13 et 14) sans que cela n’entraîne de difficultés ou de consignes particulières de la direction ; que s’agissant du séjour de la classe de M. D, ce dernier informé d’une cohabitation éventuelle de sa classe avec le groupe TRANSGALIA, en a accepté les conditions conformément aux précisions de l’I le 9 décembre 2003 (pièce 21) ; que toutefois, il n’est pas justifié que l’I ait adressé à M. X la copie de sa réponse du 9 décembre 2003, lui permettant de prendre les mesures utiles ; qu’en outre et si pendant cette nuit du 16 au 17 janvier, le centre devait accueillir selon le planning produit aux débats (pièce 28) cumulativement l’école Waldek Rousseau (12 chambres du 12 au 17 janvier), le groupe TRANSGALIA (17 chambres du 16 au 18 janvier) ainsi qu’une famille (1 chambre) soit un total de 30 chambres sur 37 dont disposait l’établissement, aucun plan des lieux n’est versé aux débats permettant de justifier que toute une aile ou un étage du bâtiment pouvait être réservée à la classe de M. D, le rapport de l’inspecteur de l’éducation nationale du 24 février 2004 (pièce 17) relevant au contraire qu’il 'parait impossible d’isoler une seule des branches pour la réserver à un groupe d’enfants, les bâtiments étant au surplus conçus sur 3 étages (2 pouvant être occupés par une classe, le 3^e par un groupe famille ou adultes comme ce fut le cas pour la classe de M. D), cette configuration entraînant de fait une cohabitation entre les deux publics’ ;

Que dès lors, ce grief n’est pas sérieux et ne peut justifier le licenciement de M. X ;

Attendu que s’agissant de la non information du DG de cette situation et de la non information de la visite de Monsieur C de L’IEN le 28 janvier 2004, il convient de constater que l’I ne produit aucun élément justifiant de cette absence d’information, alors même qu’il est établi (cf sa pièce 32) qu’elle a été directement destinataire de rapport de visite de l’I.EN. ; que l’absence de réponse à la lettre du 20 janvier 2004, à supposer même que cette lettre ait été reçue par M. X, constitue un grief insignifiant dépourvu de toute cause réelle et sérieuse et ne pouvant pas justifier le licenciement pour faute grave ;

Attendu que s’agissant du dernier grief, il résulte de la lettre de M^me F (pièce 33 de l’employeur) du 4 février 2004 relatant une conversation du 7 janvier qu’il existait un problème de 'surbooking’ pour le week-end du 30 janvier au 1^er février s’agissant du groupe TRANSGALLIA et que M. X avait appelé cette société pour lui proposer un hébergement au centre VVF dirigé par sa femme à COMBLOUX ; que la proposition formulée par M. X, ne constitue nullement un manquement à ses obligations contractuelles alors même qu’il est justifié que le groupe TRANSGALIA n’acceptait pas un hébergement en chambres doubles (cf la lettre le M^me F ci-dessus), qu’il est établi notamment par un courrier du 30 juillet 2003 que le VVF avait déjà assuré l’hébergement d’un groupe en 'surbooking’ (pièce 23), que le VVF avait déjà assuré l’accueil en urgence de classes de neiges qui auraient dû être assuré par le centre des Essertets (cf lettre de l’I du 23 mars 2004-pièce 34 du salarié) ; que le préjudice invoqué n’existe pas puisque l’I informée de la situation dès le 7 janvier ne justifie nullement des mesures qu’elle était susceptible de prendre pour assurer l’hébergement de ce groupe TRANSGALIA dans les conditions acceptées par celui-ci ;

Que ce grief n’est donc pas sérieux et ne peux pas justifier un licenciement pour faute grave ;

Qu’en dernier lieu et s’agissant du 'contexte', l’I, fait état de faits tous antérieurs de plus de deux mois à la mise en oeuvre de la procédure de licenciement et qui n’ont donné lieu à aucune sanction ; que quant au fax du 27 février relatif au démarrage du chantier, dans lequel M. X expose l’existence de difficultés susceptibles d’être rencontrées du fait de la météo, du remplissage du centre, il ne comporte aucun élément permettant d’établir qu’il rendait toute collaboration impossible comme soutenu par l’I ;

Que le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse et la décision du Conseil de Prud’hommes sera infirmée sur ce point ;

Attendu que M. X a perçu selon attestation ASSEDIC au titre des 12 derniers mois (mars 2003/février 2004) un salaire de 37.438,59 € qui doit être majoré des heures supplémentaires allouées pour cette période (soit 13.912,92 €) et de l’indemnisation de la période d’astreinte (3.000 €), ce qui représente un salaire mensuel moyen de 4.529,29 € devant servir de base de calcul ;

Que le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné l’I à verser à M. X :

— la somme de 1.054 € au titre de la mise à pied non justifiée outre 105,40 € au titre des congés payés afférents,

— l’indemnité compensatrice de préavis d’une durée de 3 mois dont le montant sera toutefois fixée à 13.587,87 € outre les congés payés afférents,

— l’indemnité conventionnelle de licenciement dont le montant sera fixé, conformément à l’article 55 de la convention collective à 29.440,38 € ;

Que le préjudice de M. X, résultant de son licenciement sans cause réelle et sérieuse sera eu égard à son ancienneté dans l’entreprise sera justement réparé par l’allocation de la somme de 60.000 € ;

Attendu qu’il y a lieu en application de l’article L. 122-14-4 du code du travail d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage perçues par M. X et ce dans la limite de six mois ;

Attendu que M. X sera débouté de sa demande de dommages et intérêts complémentaires, faute pour lui de justifier de l’existence d’un préjudice distinct de celui résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la décision sera confirmée sur ce point ;

8) sur le droit à l’image

Attendu qu’il est établi que l’I, postérieurement au départ de son salarié, n’a pas mis à jour immédiatement son site internet, de sorte qu’en octobre 2004, son nom et sa photographie apparaissait encore sur le site (pièce 33 du salarié) et que l’I ne peut justifier avoir obtenu l’autorisation de son ancien salarié à cette fin ; que si L’I soulève l’incompétence de la présente juridiction pour statuer sur cette demande, il convient de constater d’une part qu’elle ne précise pas la juridiction qui serait compétente pour en connaître et d’autre part que la demande de M. X est bien en relation avec l’exécution de son contrat de travail, dès lors que le site internet sur lequel sa photographie et son nom ont été maintenus, a été mis en oeuvre pendant la relation de travail et que la photographie de M. X n’y figure que parce qu’il était le préposé de l’I ;

Que le maintien du nom et de l’image de M. X, postérieurement à la rupture du contrat de travail et sans que l’I ne justifie de l’accord de celui-ci, a causé à M. X un préjudice, qui sera justement indemnisé, eu égard au caractère limité de cette diffusion, par l’allocation de la somme de 1.500 € ;

Qu’il n’y a pas lieu d’ordonner à l’I d’enlever toute mention au nom de M. X et de cesser d’utiliser son image sur internet, aucun élément ne démontrant que la situation invoquée ait perduré au delà du mois d’octobre 2004 ;

Que M. X sera également débouté de sa demande relative à la vente de carte postale, aucun élément ne justifiant au jour de la présente décision que l’I, vende encore des cartes postales effectuées avec les clichés réalisés par son ancien préposé ;

Attendu qu’il convient de condamner l’I à remettre à M. X une attestation ASSEDIC modifiée, des bulletins de salaires modifiés et un certificat de travail modifié, dans le délai d’un mois passé la notification de la présente décision et ce sous astreinte provisoire de 15€ par jour de retard passé ce délai ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré,

CONFIRME, à l’exception du quantum des sommes allouées, le jugement du Conseil de Prud’hommes de BONNEVILLE du 8 juillet 2008 en ce qu’il a :

— requalifié le contrat de travail à durée déterminée du 19 novembre 1987 en contrat de travail à durée indéterminée,

— fait droit aux demandes formées au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur, de l’astreinte,

STATUANT à nouveau sur ces chefs,

CONDAMNE la SAS H I à verser à M. G X les sommes de :

-3.119,88 € au titre de l’indemnité de requalification,

—  9.918,76 € bruts au titre des heures supplémentaires effectuées pour l’année 2000 outre 991,87 € au titre des congés payés afférents,

—  13.851,03 € bruts au titre des heures supplémentaires effectuées pour l’année 2001 outre 1.385,10 € au titre des congés payés afférents,

—  15.839,94 € bruts au titre des heures supplémentaires effectuées pour l’année 2002 outre 1.583,99 € au titre des congés payés afférents,

—  14.622,26 € bruts au titre des heures supplémentaires effectuées pour l’année 2003 outre 1.462,22 € au titre des congés payés afférents,

—  6.235,52 € bruts au titre des heures supplémentaires effectuées pour l’année 2004 outre 623,55 € au titre des congés payés afférents,

—  37.232,99 € au titre du repos compensateur non pris pour les années 2000 à 2004,

—  15.000 € à titre d’indemnisation des astreintes de nuit,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. G X de ses demandes au titre du travail dissimulé, de dommages et intérêts complémentaires,

INFIRME le jugement s’agissant du licenciement et du droit à l’image,

STATUANT à nouveau sur ces points et Y AJOUTANT :

DIT que le licenciement de M. G X est sans cause réelle et sérieuse et CONDAMNE la SAS H I à verser à M. X les sommes de :

-1.054 € au titre de la mise à pied non justifiée outre 105,40 € au titre des congés payés afférents,

—  13.587,87 € au titre du préavis outre 1.358,78 € au titre des congés payés afférents,

—  29.440,38 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  60.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1.500 € au titre du droit à l’image,

CONDAMNE la SAS H I à remettre à M. G X une attestation ASSEDIC, des bulletins de salaires et un certificat de travail modifiés, dans le délai d’un mois passé la notification de la présente décision et ce sous astreinte provisoire de 15 € par jour de retard passé ce délai,

ORDONNE en application de l’article L. 122-14-4 devenu L. 1235-4 du code du travail le remboursement par l’employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage perçues par M. G X dans la limite de six mois,

VU les dispositions de l’article 700 code de procédure civile,

CONDAMNE la SAS H I à verser à M. G X la somme de 1.000 € à ce titre en sus de la somme de 1.000 € allouée en première instance,

DÉBOUTE M. G X du surplus de ses demandes,

CONDAMNE l’I aux dépens de première instance et d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 21 Avril 2009 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame BROUTECHOUX, Conseiller, faisant fonctions de Président, et Madame ALESSANDRINI, Greffier.