AF/AM

COUR D’APPEL de CHAMBÉRY

chambre civile – première section

Arrêt du Mardi 15 Janvier 2019

N° RG 17/00234 – N° Portalis DBVY-V-B7B-FTOM

Décision attaquée : Jugement du Tribunal de Commerce de CHAMBERY en date du 30 Décembre 2016, RG 2014F00276

Appelants

SAS C INDUSTRIE, demeurant […]

M^e L A D qualité de « Administrateur judiciaire » de la procédure de sauvegarde de la Société « C INDUSTRIE », demeurant […]

SCP B D qualité de « Mandataire judiciaire » de la procédure de sauvegarde de la Société « C INDUSTRIE », dont le siège social est situé, […]

représentés par M^e Muriel ARTIS, avocat au barreau de CHAMBERY

Intimés

SA E ASSURANCES représentée par son représentant légal demeurant en cette qualité audit siège, […]

représentée par la SCP N-O ET ASSOCIES, avocats au barreau de CHAMBERY

SAS O’TOP, dont le siège social est situé, ZI de la Trousse – 782 rue J et Marie Curie – 73490 LA RAVOIRE

représentée par la SELARL ALCYON, avocats au barreau de CHAMBERY

SA AXA FRANCE poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice audit siège, 313 terrasses de l’Arche – […]

représentée par la SELARL JULIETTE COCHET-BARBUAT LEXAVOUE CHAMBERY, avocat postulant au barreau de CHAMBERY et la SCP BESSAULT MADJERI SAINT-ANDRE, avocats plaidants au barreau de CHAMBERY

Compagnie d’assurances L’AUXILIAIRE, dont le siège social est situé, […]

représentée par la SELARL CABINET COMBAZ, avocats au barreau de CHAMBERY

SARL AQUAMARINE, demeurant Route de Cambes – 47300 PUJOLS

sans avocat constitué

SARL X, demeurant […]

sans avocat constitué

SELARL FHB D qualité de « Administrateur judiciaire » des Sociétés AQUAMARINE et X, demeurant […]

sans avocat constitué

M^e F Z D qualité de « Mandataire liquidateur » des sociétés AQUAMARINE et X, demeurant […]

sans avocat constitué

M. H Y, demeurant […]

sans avocat constitué

— =-=-=-=-=-=-=-=-

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l’audience publique des débats, tenue le 29 octobre 2018 avec l’assistance de M^me Sylvie LAVAL, Greffier,

Et lors du délibéré, par :

—  Monsieur Philippe GREINER, Président,

—  M^me Alyette FOUCHARD, Conseiller, qui a procédé au rapport,

—  M^me Inès REAL DEL SARTE, Conseiller,

— =-=-=-=-=-=-=-=-

EXPOSÉ DU LITIGE

La société O’Top exploite une salle de sport comprenant des activités de fitness et d’aquagym à La Ravoire. Elle propose également à ses clients un espace de détente avec piscine, hammam, sauna et jacuzzi.

Au printemps 2010 la société O’Top a engagé d’importants travaux d’embellissement dans cet espace, consistant notamment en un remplacement complet du hammam. A cet effet, elle a contracté avec la société C Industrie pour la fourniture et l’installation d’une cabine de hammam, y compris la fourniture et la pose de carrelage, pour le prix de 19.547,35 euros TTC, facturé le 26 août 2010.

Rapidement la société O’Top a constaté divers dysfonctionnements du générateur de vapeur de la cabine installée, ainsi que des malfaçons affectant le carrelage et le plafond. Elle a alors saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Chambéry qui a ordonné le 3 avril 2012 une expertise judiciaire confiée à M. J K. Des appels en cause ont été effectués en cours d’expertise laquelle s’est ainsi déroulée au contradictoire de :

— la société O’Top,

— la société C Industrie,

— la compagnie AXA, assureur de la société C Industrie,

— M. H Y, chargé de la fourniture et de la pose du carrelage,

— la SARL X, fournisseur de la cabine de hammam.

L’expert a établi son rapport le 25 janvier 2013.

La société O’Top a fait procéder au remplacement complet de l’installation défectueuse au mois d’août 2012.

C’est dans ces conditions que, par acte délivré le 7 mai 2013, la société O’Top a fait assigner la société C Industrie devant le tribunal de grande instance de Chambéry pour obtenir l’indemnisation de ses préjudices.

Par jugement rendu le 19 juin 2014, le tribunal de grande instance de Chambéry a fait droit à l’exception d’incompétence soulevée par la défenderesse et a renvoyé l’affaire devant le tribunal de commerce de Chambéry.

Devant ce tribunal, la société C Industrie a fait procéder, en octobre 2014, à des appels en cause à l’encontre de :

— son assureur la compagnie AXA,

— la société Aquamarine,

— la SARL X,

— et M. Y.

La SARL X a elle-même appelé en cause son assureur la SA E assurances en novembre 2014.

Le tribunal de commerce de Montpellier a placé les sociétés X et Aquamarine en procédure de sauvegarde le 19 janvier 2015, convertie en liquidation judiciaire par jugements du 9 octobre 2015. M^e Z a été appelé en cause en sa qualité de mandataire judiciaire de ces deux sociétés, ainsi que la SELARL FHB désignée administrateur (mais dont la mission a pris fin avec la liquidation judiciaire).

Le tribunal de commerce de Chambéry a placé la société C Industrie en procédure de sauvegarde par jugement du 28 juillet 2015. M^e A, en sa qualité d’administrateur judiciaire, et la SCP B, en sa qualité de mandataire judiciaire, ont été appelés en cause dans la procédure au fond.

Par acte du 2 novembre 2015, la société O’Top a fait appeler en cause la compagnie L’Auxiliaire, en sa qualité d’assureur de la société C Industrie (à compter du 1^er janvier 2011).

L’ensemble des appels en cause ont été joints à l’instance principale par le tribunal.

Les sociétés X et Aquamarine, la SELARL FHB administrateur judiciaire et M^e Z liquidateur judiciaire n’ont pas comparu devant le tribunal de commerce.

La société C Industrie a essentiellement contesté sa responsabilité en soutenant que c’est la société X qui a fourni et installé le hammam en contractant directement avec la société O’Top et que les désordres sont imputables à la société X et à M. Y en ce qui concerne le carrelage.

M. Y a contesté toute responsabilité dans les désordres.

La compagnie AXA, assureur de la société C Industrie, a contesté sa garantie, le dommage se rapportant à une activité non déclarée.

La compagnie L’Auxiliaire, assureur de la société C Industrie à compter du 1^er janvier 2011, a également contesté sa garantie, la réclamation de la société O’Top et le fait dommageable étant antérieurs à la souscription du contrat.

La compagnie E assurances, assureur de la société X, a elle aussi contesté sa garantie, le sinistre relevant de la responsabilité des articles 1792 et suivants du code civil exclue du contrat souscrit.

Par jugement réputé contradictoire rendu le 30 décembre 2016, le tribunal de commerce de Chambéry a :

' mis hors de cause la SELARL FHB, représentée par M^e P-Q R, administrateur judiciaire des sociétés X et Aquamarine, en raison du prononcé des liquidations judiciaires de ces deux sociétés,

' rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la compagnie L’Auxiliaire et s’est en conséquence déclaré compétent,

' déclaré régulière, recevable et partiellement fondée l’action de la société O’Top sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun,

' homologué le rapport de l’expert, sauf en ce qui concerne la responsabilité de M. H Y relative à l’extracteur et l’évaluation des dommages immatériels,

' mis hors de cause la SARL Aquamarine, ainsi que son liquidateur, M^e F Z,

' fixé la créance de la société O’Top au passif chirographaire de la société C Industrie à la somme de 35.355 euros,

' condamné la société C Industrie à payer à la société O’Top:

' la somme de 2.700 euros à titre d’indemnité pour les frais non compris dans les dépens engagées du fait de cette procédure,

' les dépens, incluant les frais d’expertise,

' dit que la société C Industrie doit être relevée et garantie du chef des condamnations fixées au paragraphe précédent (2.700 euros + tous les dépens, incluant les frais d’expertise) par la SARL X et M. Y, à concurrence des pourcentages respectifs de 67 et 32 %,

' fixé la créance de la société C Industrie au passif chirographaire de la SARL X à la somme de 23.286 euros, montant de la cause sus-énoncée,

' condamné M. Y à payer, en deniers ou quittances valables, à la société C Industrie la somme de 11.379 €, montant de la cause sus-énoncée,

' débouté les parties de toutes leurs autres demandes.

Par déclaration du 25 janvier 2017, la société C Industrie, la SCP B, D qualités de mandataire judiciaire, et M^e L A, D qualités d’administrateur judiciaire de la procédure de sauvegarde de cette société, ont interjeté appel de ce jugement.

L’affaire a été clôturée à la date du 15 octobre 2018 et renvoyée à l’audience du 29 octobre 2018, à laquelle elle a été retenue et mise en délibéré à la date du 15 janvier 2019.

Par conclusions notifiées le 9 janvier 2018, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, la société C Industrie demande en dernier lieu à la cour de :

' vu notamment les articles 1792, 1792-2 et 1134, 1147 et 1315 du code civil,

' confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

' mis hors de cause la SELARL FHB en raison du prononcé des liquidations judiciaires des sociétés X et Aquamarine,

' rejeté l’exception d’incompétence soulevée par l’Auxiliaire,

' déclaré recevable et partiellement fondée l’action de la société O’Top,

' dit que la société C Industrie doit être relevée et garantie du chef des condamnations suivantes par la SARL X et M. Y à concurrence des pourcentages respectifs de 67 et 32 %,

' fixé la créance de la société C Industrie au passif de la SARL X à la somme de 23.826 euros,

' condamné M. Y à payer à la société C Industrie la somme de 11.379 euros,

' infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

' mis hors de cause la société Aquamarine,

' fixé la créance de la société O’Top au passif chirographaire de la société C Industrie à la somme de 35.355 euros,

' condamné la société C Industrie à payer à la société O’Top la somme de 2.700 euros à titre d’indemnité pour les frais non compris dans les dépens, et les dépens incluant les frais d’expertise,

' statuant à nouveau,

' homologuer le rapport de l’expert en toutes ses parties détaillant les responsabilités des parties comme suit :

' pour les sociétés X et Aquamarine : 20.476 euros

' pour M. Y : 9.779 euros

' pour la société C Industrie : 100 euros

' condamner la compagnie AXA à relever et garantir la société C Industrie de toute

condamnation mise à sa charge et ce y compris des condamnations aux titres de l’article 700 et des dépens de première instance et d’appel,

' condamner solidairement les sociétés X et Aquamarine,

' fixer la créance de la société C Industrie au passif des sociétés X et Aquamarine à la somme de 23.826 euros,

' condamner la société E à relever et garantir la société C Industrie de la condamnation mise à la charge de ses assurées les sociétés X et Aquamarine à hauteur de 23.826 euros,

' condamner M. Y à payer à la société C Industrie la somme de 11.379 euros,

' rejeter l’ensemble des demandes de la société O’Top au titre des préjudices immatériels et de l’article 700 du code de procédure civile,

' débouter les parties de toutes leurs autres demandes,

' en tout état de cause, condamner la société O’Top à payer à la société C Industrie la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamner la société O’Top aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de M^e Muriel Artis, avocat.

Par conclusions notifiées le 21 juin 2017, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, la société O’Top demande en dernier lieu à la cour de :

' déclarer totalement infondé l’appel interjeté par la société C Industrie,

' vu les articles 1103 et 1104 du code civil, 1231-1 et suivants du code civil,

' déclarer tant recevables que bien fondées les demandes de la société O’Top,

' confirmer le jugement déféré quant à la mise en oeuvre des responsabilités,

' homologuer le rapport d’expertise judiciaire dans sa partie «détermination des responsabilités» mais fixer des montants de préjudices plus importants que ceux définis par l’expert,

' condamner en conséquence la société C Industrie à verser les sommes de :

' 38.749,21 euros HT au titre du remboursement des travaux réalisés pendant l’expertise judiciaire,

' 56.750 euros au titre du préjudice commercial,

' 1.500 euros au titre du préjudice d’image,

' condamner solidairement les défendeurs et leur compagnie d’assurance au paiement des sommes allouées à la société O’Top,

' fixer la créance au passif de la société C Industrie, telle qu’elle a été déclarée le 17 septembre 2015, aux sommes de :

' 38.749,21 euros HT au titre du remboursement des travaux réalisés pendant l’expertise judiciaire,

' 56.750 euros au titre du préjudice commercial,

' 1.500 euros au titre du préjudice d’image,

' 6.727,03 euros au titre des frais d’expertise judiciaire,

' 2.784,53 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

soit au total à la somme de 106.510,77 euros,

' ordonner l’exécution provisoire de la décision,

' condamner la société C Industrie à verser la somme de 2.784,33 euros au titre des frais de procédure de première instance et 3.000 euros pour les frais de procédure devant la cour, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens comprenant les frais d’expertise judiciaire pour un montant de 6.727,03 euros et tous les frais annexes.

Par conclusions notifiées le 22 juin 2017, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, la société AXA France demande en dernier lieu à la cour de :

' vu les dispositions de l’article 1792-7 du code civil,

' confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

' subsidiairement, si la cour entrait en voie de condamnation à l’encontre de la société AXA France,

' dire et juger que seule l’estimation de l’expert judiciaire à hauteur de 30.355 euros HT sera retenue et rejeter toutes demandes en surplus,

' encore plus subsidiairement, réduire à de plus justes proportions les prétentions présentées aux fins de garantie de la société AXA,

' dire et juger que toutes sommes qui seraient allouées le seraient HT dès lors que les travaux concernent un local affecté à un usage professionnelle et qu’elle ne justifie pas être dans l’incapacité de récupérer la TVA,

' dire et juger qu’aucune condamnation ne saurait être prononcée à son encontre au titre des préjudices immatériels, sa garantie ne pouvant être mobilisée,

' débouter purement et simplement la société C Industrie ou toute autre partie de sa demande de garantie en ce qu’elle est dirigée à l’encontre de la société AXA,

' très subsidiairement, réduire considérablement les prétentions de la société O’Top et les limiter aux seules sommes entérinées par l’expert judiciaire, à savoir 25.537,50 euros au titre du préjudice commercial,

' vu les dispositions des articles 1147 du code civil et L. 124-3 du code des assurances, dire et juger que la société AXA est recevable et bien fondée à se voir relever et garantir in solidum par la société Aquamarine et/ou la société X et son assureur la compagnie E assurances et M. Y de toutes condamnations en principal, intérêts, frais et accessoires, en raison des fautes commises par ces parties et qui ont été mises en lumière par l’expert,

' enfin et en toutes hypothèses,

' dire et juger que la franchise contractuelle est opposable à la société C Industrie dans le cadre de la responsabilité sur le fondement des dispositions des article s1792 et suivants, et, pour les autres garanties, outre à l’assuré, également aux tiers,

' condamner la société C Industrie, ou tout autre succombant, à verser à la société AXA une somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamner la société C Industrie au paiement des dépens dont distraction au profit de la SELARL Juliette Cochet-Barbuat.

Par conclusions notifiées le 19 juin 2017, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, la compagnie l’Auxiliaire demande en dernier lieu à la cour de :

' vu les articles L. 621-3 du code de commerce, L. 322-26-1 du code des assurances, 1792 et 1792-7 du code civil, L. 124-5 du code des assurances, 1134 et 1147 du code civil, 1382 et suivants du code civil,

' mettre hors de cause la compagnie l’Auxiliaire qui n’assurait pas la société C Industrie au moment du fait dommageable et de la réclamation du tier lésé,

' à titre encore plus subsidiaire, dire et juger que la responsabilité quasi-délictuelle de la société C Industrie n’est pas engagée,

' si cette responsabilité devait être retenue, dire et juger que la société C Industrie et son assureur devront être relevés et garantis indemnes de toute condamnation, et ce, solidairement, par les sociétés Aquamarine, X et leur assureur E, et par M. Y,

' dans l’hypothèse où la garantie de l’Auxiliaire serait retenue, dire et juger que la franchise contractuelle pour les dommages non couverts par la garantie de base est opposable aux tiers lésés,

' à titre encore plus subsidiaire, rejeter purement et simplement les demandes de la société O’Top au titre de son préjudice commercial injustifié,

' dire et juger que la société O’Top a commis une faute en ignorant la proposition amiable de remplacement du matériel défectueux, présentée par la société X, responsable non contestée des désordres allégués, laquelle s’analyse en une perte de la chance pour la société C Industrie et son assureur de pouvoir mettre un terme amiable au litige,

' dire et juger que le préjudice subi par la société C Industrie et son assureur peut être évalué au montant des réparations de remise en état du hammam aujourd’hui sollicitée par la société O’Top et ordonner la compensation entre les créances respectives,

' en tout état de cause, condamner solidairement les sociétés C Industrie, O’Top, E et M. Y, à payer à la compagnie l’Auxiliaire, une indemnité de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamner les mêmes, in solidum, aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées le 23 juin 2017, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, la société E assurances demande en dernier lieu à la cour de:

' vu les articles 117 et suivants et 564 du code de procédure civile, 1134, 1147 et 1792 et suivants du code civil, L. 124-3 du code des assurances,

' confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

' prononcer la mise hors de cause pure et simple de la société E en sa qualité d’assureur de la société Aquamarine,

' à titre principal, déclarer irrecevables les demandes formulées à l’encontre de la société E assurances sur le fondement de l’action directe comme nouvelles en appel,

' à titre subsidiaire, débouter la société X et toutes autres parties de leurs demandes formées à l’encontre de la société E assurances, les désordres n’étant pas couverts par la police souscrite,

' à titre infiniment subsidiaire, limiter le montant des travaux de reprise à la somme retenue par l’expert judiciaire de 30.355 euros HT,

' débouter la société O’Top de ses demandes au titre du préjudice commercial et du préjudice d’image qui ne sont pas justifiés,

' limiter à tout le moins le préjudice commercial à la somme retenue par l’expert de 25.537,50 euros,

' dire et juger qu’en tout état de cause la société E assurances est bien fondée à opposer aux parties à l’instance les plafonds et franchises prévus au contrat,

' dire et juger que la société E assurances sera relevée et garantie de toutes condamnations qui pourraient être mises à sa charge in solidum ou solidairement par la société C Industrie et son assureur, la société AXA France et M. Y au titre des désordres qui leur ont été déclarés imputables par l’expert judiciaire,

' en tout état de cause, condamner in solidum la société O’Top, la société C Industrie, son assureur la société AXA France, M. Y, la société X et la société Aquamarine à payer à la société E assurances la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamner les mêmes in solidum ou solidairement aux entiers dépens de l’instance dont distraction sera faite au profit de la SCP N-O et associés en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Les sociétés Aquamarine et X, désormais en liquidation judiciaire, n’ont pas constitué avocat devant la cour bien qu’ayant reçu signification de la déclaration d’appel. M^e F Z, D qualités de mandataire liquidateur de ces deux sociétés, a régulièrement reçu signification de la déclaration d’appel et des conclusions des sociétés C Industrie, AXA et E assurances, et n’a pas constitué avocat.

M. Y, bien qu’ayant régulièrement reçu signification de la déclaration d’appel et des conclusions des sociétés C Industrie, AXA et E assurances, n’a pas constitué avocat devant la cour.

Le présent arrêt sera rendu par défaut.

MOTIFS ET DÉCISION

1/ Sur la qualification des travaux litigieux

En application de l’article 1792-7 du code civil, ne sont pas considérés comme des éléments d’équipement d’un ouvrage au sens des articles 1792, 1792-2, 1792-3 et 1792-4 les éléments

d’équipement, y compris leurs accessoires, dont la fonction exclusive est de permettre l’exercice d’une activité professionnelle dans l’ouvrage.

En l’espèce, il résulte des pièces produites aux débats que la cabine de hammam litigieuse est constituée d’éléments pré-fabriqués, et a été livrée prête à carreler, avec les appareils nécessaires à son fonctionnement. Mis à part un raccordement aux divers réseaux existants (électrique, alimentation en eau et évacuation), il n’est pas établi que l’installation ait nécessité des travaux de maçonnerie puisque la cabine est constituée d’éléments assemblés sur place, ainsi que cela ressort des devis et factures produits aux débats, ainsi que des descriptions faites par l’expert.

Cette cabine ne constitue donc pas un ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil.

Il n’est pas contestable qu’elle est utilisée par la société O’Top dans le cadre de son activité professionnelle comme étant mise à disposition de sa clientèle dans l’espace détente de sa salle de sport.

En conséquence, c’est à juste titre que le tribunal a retenu que les travaux litigieux, qui portent sur un élément d’équipement à usage exclusivement professionnel, ne relèvent pas des garanties légales des articles 1792 et suivants du code civil, seule la responsabilité civile de droit commun pouvant être recherchée par la société O’Top.

2/ Sur les liens contractuels

C’est encore à juste titre et par des motifs que la cour adopte que le tribunal a retenu que la société O’Top a conclu avec la société C Industrie un contrat de louage d’ouvrage, celle-ci ayant sous-traité la fourniture et la pose de la cabine à la société X et les travaux de carrelage à M. Y.

En effet, c’est en vain que la société C Industrie tente de faire juger que le contractant principal de la société O’Top est la société X, alors qu’elle a bien établi l’offre de prix le 4 juin 2010 qui a été acceptée par la société O’Top, que la facture des travaux a encore été établie par la société C Industrie et entièrement payée à elle par la société O’Top, que les commandes fournisseur ont été faites par la société C Industrie et facturées à son nom par la société X et le devis de M. Y a été adressé à l’appelante, à laquelle il a facturé ses travaux.

S’il apparaît que la société X a pu avoir des contacts directs avec la société O’Top, il n’en demeure pas moins que les parties ont convenu de contracter comme il a été dit ci-dessus et la société C Industrie ne peut aujourd’hui tenter de se soustraire aux obligations qui sont les siennes à l’égard de son client, étant souligné qu’il n’est justifié d’aucun lien contractuel entre la société O’Top et les sociétés X et Aquamarine ou M. Y.

Le tribunal a encore mis à juste titre hors de cause la société Aquamarine dont la société C Industrie ne prouve pas qu’elle soit intervenue à quelque moment que ce soit dans la fourniture ou l’exécution des travaux. En effet, la société Aquamarine n’a jamais émis de devis à l’attention de l’appelante, puisque c’est cette dernière qui a adressé (par erreur') à la société Aquamarine une commande fournisseur du 2 juin 2010 à laquelle la société X , et elle seule, a répondu (pièces n° 5 et 6 de l’appelante). Il n’est pas établi d’autre «intervention» de la société Aquamarine dans ces travaux.

3/ Sur les désordres

La nature et l’ampleur des désordres ne sont pas contestés par les parties, et ils ressortent très clairement des constatations de l’expert, qui a mis en évidence que :

— la porte d’accès heurte son cadre,

— le carrelage se décolle,

— le plafond qui devait être livré à peindre a été livré à carreler, mais a été peint malgré tout (non conformité),

— le plancher est déformé,

— le renouvellement d’air est aléatoire en l’absence d’extracteur, présence de boue obstruant le siphon de sol,

— le revêtement peinture au droit des jointes d’éléments assemblés de la cabine se décolle,

— la ventilation n’est pas contrôlée ce qui entraîne un ruissellement au plafond provoquant des traces de rouille sur la peinture,

— le générateur de vapeur ne fonctionne pas correctement et fuit, malgré plusieurs interventions de maintenance,

— le carter du générateur est oxydé.

Il est également établi que ces désordres et dysfonctionnements généralisés sont apparus dans les semaines qui ont suivi la mise en service de la cabine en août 2010 et se sont aggravés au fil du temps, conduisant la société O’Top à condamner complètement l’accès au hammam à la fin de l’année 2011.

Dès lors, c’est à bon droit que le tribunal a retenu que la société C Industrie, tenue à l’égard de la société O’Top de l’obligation de livrer un équipement en état de fonctionnement et conforme à la commande, est tenue de réparer les préjudices subis par celle-ci.

4/ Sur les préjudices subis par la société O’Top

L’expert judiciaire a conclu à la nécessité de la «réfection complète de l’installation» pour remédier aux désordres. Il ressort en réalité de la lecture complète de son rapport qu’il s’agit bien d’un remplacement intégral de la cabine et de ses accessoires et non de simples travaux de réfection.

Le coût des travaux estimés par l’expert est contesté par la société O’Top qui produit les factures des travaux qu’elle a fait réaliser par une entreprise tierce pour 38.749,21 euros HT. Toutefois, elle n’explique pas en quoi l’estimation de l’expert (30.355 euros HT) serait inexacte, alors que les prestations fournies par la société Harmonie Décor, qui a procédé aux travaux de remplacement, apparaissent pour partie différentes de celles initialement commandées à la société C Industrie et qu’en outre la société O’Top a pris l’initiative de faire exécuter les travaux sans soumettre préalablement un devis à l’expert. Il convient de rappeler que la facture émise par la société C Industrie pour les travaux litigieux le 26 août 2010 s’élève à 24.705,14 euros HT.

Par ailleurs, il ne peut être fait grief à la société O’Top de n’avoir pas donné suite à la proposition de remplacement formulée amiablement par la société X, dès lors que les prestations exécutées par celle-ci étaient de mauvaise qualité.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué à la société O’Top la somme de 30.355 euros HT en réparation de son préjudice matériel.

La société O’Top réclame un préjudice commercial qu’elle estime à 56.750 euros et un préjudice

d’image pour 1.500 euros.

Toutefois, force est de constater que la société O’Top ne produit aucun élément comptable justifiant d’une baisse de son chiffre d’affaires ou d’une baisse de fréquentation de la salle durant l’indisponibilité du hammam. Les calculs auxquels elle s’est livrée, ainsi que l’expert, à partir du tarif de l’abonnement et de la séance sont inopérants en l’absence de tout élément objectif justifiant la réalité du préjudice économique allégué. En effet, il convient de rappeler que le hammam est un équipement de l’espace de détente de la salle exploitée par la société O’Top qui ne fait pas l’objet d’une tarification séparée, puisqu’il est accessible aux clients en plus des activités sportives proposées.

Toutefois, il n’est pas discutable que l’indisponibilité prolongée d’un équipement de bien-être auquel la clientèle de la société O’Top était habituée a nécessairement causé un préjudice commercial, que le tribunal a justement évalué à 5.000 euros.

Le préjudice d’image n’est aucunement justifié et c’est à bon droit que le tribunal l’a rejeté.

La société C Industrie, dont le plan de sauvegarde a été adopté en cours d’instance, M^e A et la SCP B, D qualités, ne contestent pas que la société O’Top a régulièrement déclaré sa créance au passif le 17 septembre 2015, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu’il a fixé sa créance aux montants précités.

5/ Sur la garantie des assureurs de la société C Industrie

La société C Industrie avait souscrit auprès de la compagnie AXA un contrat «Multigaranties entreprise de construction» le 1^er avril 2003, qui a été résilié le 1^er janvier 2011. Il résulte de ce contrat que la société C Industrie a alors déclaré exercer les activités du bâtiment suivantes:

«Maçonnerie, béton armé (sauf dallage de type industriel ou commercial), pose de béton précontraint préfabriqué,

Terrassement (y compris les VRD privatifs), hors fondations profondes ou spéciales,

Installations d’électricité basse tension et moyenne tension de bâtiments (hors plancher ou plafond chauffant)».

La fourniture et la pose d’une cabine de hammam ne relèvent manifestement pas de ces activités et, sans qu’il soit besoin d’examiner les garanties effectivement souscrites par la société C Industrie, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de garantie formée à l’encontre de la compagnie AXA.

La société C Industrie a souscrit, à compter du 1^er janvier 2011, un contrat d’assurance «Pyramide artisan» auprès de la compagnie L’Auxiliaire, dont la garantie a été écartée par le tribunal au motif que le fait générateur du sinistre est antérieur à la date de souscription du contrat, les dysfonctionnements du hammam étant apparus et ayant été portés à la connaissance de la société C Industrie à l’automne 2010.

La compagnie L’Auxiliaire a été intimée par la société C Industrie qui toutefois ne forme aucune demande à son encontre. La société O’Top forme une demande de condamnation indifférenciée «des défendeurs et de leur assureur» sans autre précision et sans développer de moyens à l’encontre de la compagnie L’Auxiliaire, de sorte que la cour ne peut que confirmer le jugement sur ce point, les pièces produites aux débats confirmant que le sinistre a été porté à la connaissance de la société C Industrie à l’automne 2010, soit avant la souscription du contrat avec L’Auxiliaire.

6/ Sur les appels en garantie à l’encontre des sous-traitants et la société E assurances

Ainsi qu’il a été dit ci-dessus, la société Aquamarine n’est pas intervenue dans la fourniture et la pose du hammam, de sorte que sa responsabilité ne peut pas être engagée.

Concernant les demandes formées à l’encontre de la société X et de M. Y, qui ne comparaissent pas en appel, la cour ne peut que constater que ni leur responsabilité ni le quantum retenus à l’encontre de l’une et de l’autre par le tribunal ne sont contestés par les parties comparantes, de sorte que le jugement ne pourra qu’être confirmé, sans qu’il soit besoin d’examiner à nouveau les fautes commises par l’une et par l’autre, lesquelles ressortent clairement des constatations et conclusions de l’expert.

A cet égard, il convient de souligner que si la société C Industrie semble avoir procédé à une déclaration de sa créance au passif de la société X, il n’en va pas de même de la société O’Top. En effet, celle-ci se contente, dans le dispositif de ses conclusions, de demander la condamnation solidaire des «défendeurs et leur compagnie d’assurance au paiement des sommes allouées à la société O’TOP», sans préciser à l’égard de quelles parties cette demande est formée. A supposer que cette formulation contienne une demande à l’encontre de la société X, celle-ci est nécessairement irrecevable, faute de déclaration de créance justifiée.

La société E assurances, en sa qualité d’assureur de la société X, soutient que la demande de garantie formée à son encontre par la société C Industrie serait irrecevable comme nouvelle en appel. Toutefois, il ressort de la lecture du jugement déféré et des dernières conclusions de l’appelante devant le tribunal de commerce (pièce n° 20) que celle-ci avait expressément formulé une demande à l’encontre de la société E assurances, de sorte que la demande n’est pas nouvelle en appel et que c’est à tort que le tribunal ne l’a pas examinée comme non soutenue par l’assurée, la société X.

Sur le fond, la société E assurances soutient qu’elle ne doit pas sa garantie dès lors que la police souscrite par la société X ne garantit pas les responsabilités et dommages des articles 1792 et suivants du code civil.

Toutefois, il a été dit ci-dessus que la cabine de hammam ne constitue pas un ouvrage au sens de ces textes, de sorte que le moyen est inopérant.

L’assureur dénie encore sa garantie au motif que les dommages imputables à la société X sont expressément exclus par l’article 6 des conventions spéciales du contrat souscrit (formule TOUT SAUF) qui prévoit (pièce n° 2 du E) que sont exclus notamment «les dommages relevant d’événements considérés comme inassurables (…) F) le coût du remplacement, du remboursement, de la réparation ou du perfectionnement :

' des produits, ouvrages, fournitures ou travaux, livrés ou exécutés par l’assuré ou par ses sous-traitants,

' des biens mobiliers de toute nature cédés par l’assuré et ayant servi à son exploitation,

' de la propre prestation de l’assuré (travail et main-d’oeuvre);

ainsi que le coût des frais annexes pouvant s’y rapporter, tels que les frais de transports nécessités par le rapatriement ou la réexpédition des produits et les frais de dépose et repose.

Demeurent toutefois garantis dans la limite des sommes spécialement fixées aux conditions particulières, les frais de dépose et repose (…) des seuls produits atteints d’un défaut:

- ayant été à l’origine de dommages corporels ou matériels,

- ou se manifestant par leur propre destruction ou détérioration,

- ou se manifestant par un non-fonctionnement des biens dans lesquels ces produits ont été incorporés par des tiers, en l’absence de tout dommage corporel ou matériel,

à la condition que les opérations de pose et/ou de montage, incluant le cas échéant le transport, n’aient pas incombé initialement à l’assuré ou à ses sous-traitants.

Demeurent exclus les frais de dépose-repose visés à l’article 4, § H, b).»

Il résulte en effet de ces stipulations que les dommages consécutifs aux travaux exécutés par la société X pour le compte de la société C Industrie sont exclus de la garantie souscrite, l’analyse du contrat révélant qu’il est en réalité destiné à assurer essentiellement les événements de nature accidentelle et non la responsabilité contractuelle de l’assuré, qui a procédé à la pose de la cabine litigieuse. En conséquence toutes demandes formées à l’encontre de la société E assurances, en sa qualité d’assureur de la société X, ne peuvent qu’être rejetées.

7/ Sur les autres demandes

Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société O’Top la totalité des frais exposés, et non compris dans les dépens. Il convient en conséquence de lui allouer la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Aucune considération d’équité ne commande de faire application de ces mêmes dispositions au profit de l’une quelconque des autres parties à l’instance.

Enfin, la société C Industrie, M^e L A et la SCP B, D qualités, qui succombent en leur appel, supporteront les entiers dépens de l’appel avec distraction au profit des avocats en ayant fait la demande, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt de défaut,

Confirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de Chambéry le 30 décembre 2016 en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Déclare irrecevable toute demande de condamnation formée par la société O’Top à l’encontre de la société X faute de justifier d’une déclaration de créance au passif de celle-ci,

Rejette toutes les demandes formées à l’encontre de la société E assurances,

Condamne la société C Industrie, M^e L A, D qualités d’administrateur judiciaire et la SCP B, D qualités de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la société C Industrie, à payer à la société O’Top la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à application de ces mêmes dispositions au profit de l’une quelconque des autres parties,

Condamne la société C Industrie, M^e L A, D qualités d’administrateur judiciaire et la SCP B, D qualités de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la société C Industrie aux entiers dépens d’appel, avec distraction au profit des avocats en ayant fait la demande, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Ainsi prononcé publiquement le 15 janvier 2019 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Philippe GREINER, Président, et Sylvie LAVAL, Greffier.

Le Greffier, Le Président,