MR/SL

N° Minute

1C25/076

COUR D’APPEL de CHAMBÉRY

Chambre civile – Première section

Arrêt du Mardi 11 Février 2025

N° RG 22/00919 – N° Portalis DBVY-V-B7G-G73Z

Décision attaquée : Jugement du Tribunal de Commerce d’ANNECY en date du 23 Mars 2022

Appelants

M. [L] [F]

né le [Date naissance 1] 1972 à Madagascar, demeurant [Adresse 6]

M. [L] [B]

né le [Date naissance 3] 1975 à [Localité 11] (59), demeurant [Adresse 9]

Représentés par la SELARL LX GRENOBLE-CHAMBERY, avocats postulants au barreau de CHAMBERY

Représentés par M^e Philippe PLANES, avocat plaidant au barreau de LYON

Intimés

M. [S] [B], demeurant [Adresse 8]

Représenté par M^e Fabrice PAGANELLI, avocat postulant au barreau de CHAMBERY

Représenté par la SELARL QG AVOCATS, avocats plaidants au barreau de LYON

S.A.S. 2SMALL, dont le siège social est situé [Adresse 8]

Représentée par la SELARL BOLLONJEON, avocats postulants au barreau de CHAMBERY

Représentée par la SELAS FIDAL DIRECTION PARIS, avocats plaidants au barreau de CLERMONT-FERRAND

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Date de l’ordonnance de clôture : 02 Septembre 2024

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 05 novembre 2024

Date de mise à disposition : 11 février 2025

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Composition de la cour :

— M^me Myriam REAIDY, Conseillère, en remplacement de M^me Hélène PIRAT, Présidente, régulièrement empêchée

— M. Guillaume SAUVAGE, Conseiller

— Madame Inès REAL DEL SARTE, Magistrate honoraire,

avec l’assistance lors des débats de M^me Sylvie LAVAL, Greffier,

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Faits et procédure

La société 2Small a été constituée en juin 2019 aux fins d’acquérir les titres de la société Headict qui exerce une activité de vente sur internet de bonnets et casquettes. Cette société est détenue par M. [S] [B] qui a proposé à M. [L] [B] de s’associer au projet. M. [L] [B] a proposé de joindre M. [L] [F] également comme associé.

La société est constituée sous la forme d’une SAS le 3 juin 2019 à capital variable avec comme répartition du capital et des droits de vote suivante :

—  49,5 % du capital et 51 % des droits de vote à M. [S] [B] nommé président,

—  49,5 % du capital et 48 % des droits de vote à M. [L] [B] nommé directeur général,

—  1 % du capital et 1 % des droits de vote à M. [L] [F].

Un conflit entre associés a conduit à la révocation de M. [L] [B] de ses fonctions de directeur général aux termes d’une assemblée générale du 3 juillet 2020, révocation se concrétisant également par la révocation de sa qualité d’associé selon les dispositions de l’article 7 des statuts.

Par acte d’huissier du 4 novembre 2020, M. [L] [B] et M. [F] ont assigné M. [S] [B] et la société 2Small devant le tribunal de commerce d’Annecy, notamment aux fins de d’obtenir leur condamnation en contestant les clefs de répartition des droits de vote de la société.

Par jugement du 23 mars 2022, le tribunal de commerce d’Annecy a :

En ce qui concerne M. [S] [B],

— Rejeté la demande visant à faire juger la société 2Small comme non constituée ;

— Rejeté la demande d’annulation des résolutions de l’assemblée générale de la société 2Small du 3 juillet 2020 ;

— Rejeté la demande de désignation d’un administrateur ad hoc ;

— Rejeté les demandes indemnitaires de MM. [L] [B] et [L] [F] comme non fondées ;

— Rejeté l’exécution provisoire ;

— Condamné MM. [L] [F] et [L] [B] payer à M. [S] [B] la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

En ce qui concerne la société 2Small,

— Jugé que les statuts de la société 2Small ne créent nullement des actions de préférence;

— Débouté les demandes de MM. [L] [B] et [L] [F] visant à faire juger la société 2Small comme non constituée ;

— Débouté MM. [L] [B] et [L] [F] de leurs demandes d’annulation de l’article 21-4 des statuts ;

— Débouté également les mêmes de leurs demandes d’annulation des résolutions de l’assemblée générale du 3 juillet 2020 ;

— Débouté les mêmes de leurs demandes de désignation d’un mandataire ad hoc ;

— Débouté MM. [L] [B] et [L] [F] de toutes leurs demandes présentées à l’encontre de la société 2Small ;

— Condamné MM. [L] [B] et [L] [F] à payer et porter à la société 2Small la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné les mêmes aux entiers dépens ;

Au visa principalement des motifs suivants :

MM. [L] [B] et [L] [F] ont signé les statuts et la société est donc valablement constituée ;

Sur les dispositions léonines des statuts ou les man’uvres dolosives, le tribunal considère que les statuts ont été soumis à lecture et relecture donc à leur approbation ;

La répartition différenciée entre droits de vote et part du capital a été préconisée par M. [L] [B] lui-même ;

Par ailleurs, sur le caractère prétendument 'disproportionné et léonin', il peut être constaté à la lecture des statuts que M. [L] [B] n’est pas privé de ses droits financiers et que les situations ou interdictions des clauses léonines de l’article L.1844-l du code de commerce ne sont pas présentes ;

Concernant la nullité de l’assemblée générale du 3 juillet 2020, compte tenu de ce qui précède, de la régularité de la constitution de la société 2Small, du rejet de la demande en nullité fondée sur les avantages particuliers, te tribunal rejettera la demande en nullité de l’assemblée générale du 3 juillet 2020 ;

M. [L] [F] qui représente 1 % du capital ne peut se prévaloir d’avoir subi un quelconque préjudice moral dans la mesure où il avait connaissance des dispositions statutaires ;

M. [L] [B] a été révoqué de ses fonctions de directeur général pour les justes motifs avec le respect du contradictoire qui doit être respecté dans le cas des révocations.

Par déclaration au greffe de la cour d’appel du 24 mai 2022, MM. [L] [B] et [L] [F] ont interjeté appel de la décision en toutes ses dispositions.

Prétentions et moyens des parties

Par dernières écritures du 2 février 2023, régulièrement notifiées par voie de communication électronique, MM. [L] [B] et [L] [F] sollicitent l’infirmation de la décision et demandent à la cour de :

— Juger que M. [F] n’a pas personnellement signé les statuts de la société 2Small ;

— Juger que le mandat donné par M. [F] ne mentionne aucun avantage particulier, ni aucune restriction à son droit de vote, et n’a donc pas consenti à la limitation de ses droits de vote dans la société ;

— Juger que M. [F] n’a dès lors pas consenti à déroger au droit commun du droit des sociétés lors de la signature des statuts de la société 2Small ;

— Juger que M. [S] [B] a dès lors dépassé le mandat donné par M. [F] ;

— Annuler en conséquence les statuts de la société 2Small ou a minima l’article 21-4 des statuts portant sur cet avantage particulier et cette limitation des droits de vote ;

— A tout le moins, juger cette clause inopposable à eux ;

— Juger que la société 2Small a été constituée et immatriculée en juin 2019 ;

— Juger que M. [S] [B] a bénéficié d’avantages particuliers nominatifs lui octroyant de fait 15 actions de préférence à droit de vote sans aucune contrepartie lui permettant de disposer d’une majorité de 51% des voix ordinaires alors qu’il ne dispose que de 49,5% des actions composant le capital social de la société 2Small ;

— Juger que tant les dispositions de l’article L227-1 du code de commerce en vigueur à l’époque de la constitution de la société 2Small, que les obligations statutaires nécessitaient le recours à la procédure sur les avantages particuliers visée à l’article L225-8 du code de commerce pour entériner les avantages particuliers bénéficiant à M. [S] [B] ;

— Juger en effet que les dispositions et la procédure sur les avantages particuliers s’applique bien aux sociétés par actions simplifiées selon l’article L 227-1 du code de commerce ;

— Juger que cette procédure impose le recours et la désignation d’un commissaire aux apports et avantages particuliers et qu’à défaut d’approbation expresse de ces avantages par les apporteurs, la société n’est pas constituée ;

— Juger que les formalités de constitution de la société 2Small n’ont pas respecté cette procédure pourtant impérative en juin 2019 ;

— Juger au surplus que ces avantages ont été octroyés à une personne nommément désignée, M. [S] [B], ce qui impliquait de respecter les dispositions des articles L 225-10 et L 228-15 du code de commerce sur les modalités d’approbation de ces avantages particuliers ;

— Juger que ces dispositions excluent le bénéficiaire de ces avantages de pouvoir participer au vote statuant sur ces avantages ;

— Juger que ces dispositions n’ont pas plus été respectées et remettent de plus fort en cause la régularité des statuts et de la constitution de la société 2Small ;

— Annuler en conséquence toutes les résolutions de l’assemblée générale de la société 2Small du 3 juillet 2020 portant sur l’exclusion de M. [L] [B] comme ayant été prises sur la base de dispositions inopposables ou nulles aux associés fondateurs ;

— Juger en conséquence la société 2Small non constituée ;

— Juger que l’ordre public économique impose de régulariser cette situation sans délai ;

— Désigner en conséquence tel mandataire ad hoc qu’il plaira au tribunal aux fins d’organiser dans le mois qui suivra son jugement une assemblée générale de régularisation des statuts de la société 2Small avec l’ordre du jour suivant :

Après s’être fait remettre les statuts de la société 2Small,

— Convoquer une assemblée générale de régularisation des avantages particuliers avec l’ordre du jour suivant et au visa de l’article 8 des statuts et des articles L 228-11, L 228-15, L 225-8 et L 225-10 du code de commerce :

Première résolution

En exécution du jugement rendu par le Tribunal de commerce d’Annecy, il est proposé la désignation d’un commissaire aux avantages particuliers en la personne de M…….., domicilié professionnellement …., commissaire aux comptes, n’ayant aucune incompatibilité pour assurer cette mission.

La résolution est adoptée avec …..voix contre ou est rejetée avec ….voix contre.

La règle de majorité de l’article L225-8 au cas de stipulation d’avantages particuliers au profit de personnes associées est l’unanimité des fondateurs.

deuxième résolution

S’il a été voté favorablement à la première résolution, ce dernier aura pour mission de régulariser la procédure liée aux avantages particuliers sollicités par M. [S] [B] :

Il appréciera, sous sa responsabilité, la valeur des avantages particuliers qui lui sont soumis, à savoir :

« Allouer à M. [S] [B], détenteur de 49.5% du capital social, l’avantage de disposer de 15 actions de préférence supplémentaires à avantage particulier aux fins de lui octroyer dans toutes les décisions ordinaires de la société un droit de vote de 51%.

Corrélativement, restreindre le droit de vote de M. [L] [B], détenteur de 49.5% du capital social, sur 15 de ses actions aux fins de lui octroyer dans toutes les décisions ordinaires de la société un droit de vote réduit de 48%.

Le rapport déposé au greffe du TC d’Annecy, avec le projet de statuts, sera tenu à la disposition des associés. »

La résolution est adoptée avec ….voix contreou est rejetée avec …. voix contre .

Il sera rappelé que les conditions de vote de ces avantages particuliers statuant sur le rapport du commissaire devront respecter les dispositions des articles L 225-10 et L 228-15 du code de commerce sur les règles de participation au vote.

Troisième résolution

S’il a été voté négativement à la première résolution, il est donné mission et tout pouvoir au mandataire ad hoc pour procéder à la régularisation statutaire suivante des articles 8 et 21 afin de constater l’inexistence d’avantages particuliers dans la société 2Small :

« ARTICLE : 8 AVANTAGES PARTICULIERS ' ACTIONS DE PREFERENCE :

Les présents statuts ne stipulent aucun avantage particulier au profit de personnes associées ou non. »

Le reste du contenu de cet article 8 est supprimé.

« ARTICLE 21 ' REGLES DE MAJORITE REQUISES POUR L’ADOPTION DES DECISIONS COLLECTIVES …

4. Dans toutes les décisions ordinaires :

— M. [S] [B] dispose de 49.5% des droits de vote,

— M. [L] [B] dispose de 49.5% des droits de vote,

— M. [L] [F] dispose de 1% des droits de vote’ »

Le reste du contenu de cet article 21 n’est pas modifié.

La résolution est adoptée avec …. voix contre ou est rejetée avec …. voix contre.

— Fixer en conséquence la provision nécessaire à la mission du mandataire ad hoc ;

— Juger que cette provision sera mise à la charge de la société 2Small, les demandeurs pourront néanmoins et au besoin en faire l’avance

A titre subsidiaire,

— Annuler l’article 21-4 relatif aux avantages particuliers bénéficiant à M. [S] [B] contenu dans les statuts de la société 2Small pour non-respect des obligations statutaires et des articles L 228-15 et L 225-10 du code de commerce ;

— Juger que cette clause est également nulle au regard des man’uvres dolosives relevées contre les demandeurs et contradictoire avec l’article 8 indiquant l’absence d’avantage particulier ;

— Annuler en conséquence l’article 21-4 des statuts de la société 2Small et juger que les voix et droits de vote dans cette société devront correspondre aux nombres des actions détenues par chacun des actionnaires dans le capital social ;

— Juger que les statuts modificatifs corrélatifs à cette décision seront déposés au greffe du tribunal de commerce d’Annecy après les formalités de publicité d’usage à la diligence de toute personne intéressée et le jugement à intervenir annexé à ces statuts ;

— Annuler en conséquence toutes les résolutions de l’assemblée générale de la société 2Small du 3 juillet 2020 portant sur l’exclusion de M. [L] [B] comme ayant été prises sur la base de dispositions nulles et non avenues, outre un véritable abus de majorité ;

— Dire et juger que cette situation extraordinaire et inédite a causé un préjudice moral et/ou financiers aux demandeurs ;

— Condamner M. [S] [B] à payer en réparation de leur préjudice la somme de :

—  5 000 euros au bénéfice de M. [L] [F],

—  30 000 euros au bénéfice de M. [L] [B] ;

— Rendre commune et opposable la décision à intervenir à la société 2Small, débouter M. [S] [B] et la société 2Small de l’intégralité de leurs fins, moyens et prétentions ;

— Condamner M. [S] [B] à payer la somme de 15 000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile au profit de chacun des demandeurs ;

— Condamner M. [S] [B] aux entiers dépens d’appel et de première instance.

Au soutien de leurs prétentions, MM. [L] [B] et [L] [F] font notamment valoir que :

Les dispositions légales applicables n’ont pas été respectées, mais également les dispositions statutaires visées à l’article 8 des dispositions statuaires remettant en cause la validité de la constitution de 2Small ;

La clause contenue à l’article 21-4 des statuts octroyant un avantage à M. [S] [B] sera déclarée nulle et non avenue faute de délibération expresse en ce sens, le bénéficiaire ne pouvant en tout état de cause pas participer au vote sur cet avantage

M. [S] [B] s’est octroyé un avantage très particulier en matière de droits de vote au détriment de ses deux autres associés et ce, sans respecter la procédure à suivre et sans contrepartie ;

La mise en 'uvre de l’exclusion de M. [L] [B] par le biais de clauses statutaires contradictoires, en violation du code de commerce et rédigées dans l’intérêt d’un seul des associés constitue bien l’emploi de man’uvres dolosives ;

L’assemblée générale du 3 juillet 2020 est nulle et non avenue comme conséquence de l’irrégularité de la constitution de la société 2Small ou de la nullité des clauses sur les avantages particuliers.

Par dernières écritures du 27 octobre 2022, régulièrement notifiées par voie de communication électronique, M. [S] [B] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement rendu en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant si besoin,

— Déclarer irrecevable la demande nouvelle tendant à la nullité des statuts ;

A titre subsidiaire sur ce point,

— Rejeter la demande en nullité des statuts ou de l’un de ses articles ;

En tout état de cause,

— Rejeter les demandes de MM. [L] [B] et [F] comme non-fondées ;

— Condamner MM. [L] [B] et [F] à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, M. [S] [B] fait notamment valoir que :

Une demande d’annulation des statuts est une demande distincte, non accessoire et nouvelle d’une demande visant à faire juger la « non-constitution » d’une société puisque dans le premier cas les statuts sont préexistants puisqu’il en est demandé l’annulation à postériori, dans le second ils sont inexistants puisque la société n’est pas constituée ;

La notion d’actions de préférence et d’avantages particuliers s’agit bien d’avantages liés à la personne à laquelle ils sont conférés et non aux actions détenues par cette personne ;

Il n’existe aucune irrégularité de constitution de la société, ni de nullité des clauses relatives aux avantages particuliers : en conséquence, il n’y a aucune raison juridique de prononcer la nullité des résolutions de l’assemblée générale du 3 juillet 2020.

Par dernières écritures du 3 novembre 2022, régulièrement notifiées par voie de communication électronique, la société 2Small demande à la cour de :

— Confirmer le jugement, et à ce titre :

— Juger que ses statuts ne créent nullement des actions de préférence ;

— Débouter les demandes de MM. [L] [B] et [F] visant à la faire juger comme non constituée ;

— Débouter MM. [L] [B] et [F] de leurs demandes d’annulation de l’article 21-4 des statuts ;

— Débouter également les mêmes de leurs demandes d’annulation des résolutions de l’assemblée générale du 3 juillet 2020 ;

— Débouter les mêmes de leurs demandes de désignation d’un Mandataire ad hoc ;

D’une manière générale,

— Dire et juger irrecevable la demande nouvelle de nullité du pacte social initial ;

— La juger en tout état de cause infondée ;

— Débouter MM. [L] [B] et [F] de toutes leurs demandes présentées à son encontre ;

— Condamner MM. [L] [B] et [F] à lui payer et lui porter la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner les mêmes aux entiers dépens avec pour ceux d’appel application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au profit de M^e Bollonjeon, avocat.

En aucun cas, il n’avait été demandé de prononcer la nullité des statuts, qui est une demande juridique précise, et à très fortes conséquences, différente d’une demande de ' déclaration de société non constituée', il s’agit donc bien d’une demande nouvelle, irrecevable au sens de l’article 566 du code de procédure civile ;

Aucun avantage pécuniaire particulier n’a été octroyé à telle ou telle catégorie d’action, il n’a d’ailleurs pas été créé de « catégorie d’action » ;

Les avantages en termes de droit de vote sont ici liés à la personne, et non au type d’actions détenue par cette personne ;

L’article L. 228-15 du Code de Commerce s’applique au cas de création d’actions de préférence par conversion d’actions déjà existantes, détenues par un actionnaire nommément désigné ce qui ne correspond pas au présent cas d’espèce, puisqu’aucune conversion n’a eu lieu ;

Les clauses statutaires, loin d’être déséquilibrées et univoques, prévoyaient un caractère protecteur des intérêts de M. [L] [B], l’article 7 permet en effet aux associés la reprise des apports effectués en cas d’exclusion mais aussi de retrait.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l’audience ainsi qu’à la décision entreprise.

Une ordonnance du 2 septembre 2024 a clôturé l’instruction de la procédure. L’affaire a été plaidée à l’audience du 5 novembre.

MOTIFS ET DECISION

I – Sur la recevabilité des demandes nouvelles en appel

L’article 563 du code précité prévoit 'Pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves.'

L’article suivant énonce :'A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer la compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou la révélation d’un fait.'

Les prétentions nouvelles ne doivent pas être confondues avec les moyens nouveaux, qui sont eux, recevables (2e Civ. 2 février 2023, pourvoi n°21-18.382).

La demande des appelants portait en première instance sur le constat de la non-constitution de la société 2Small, sur les démarches de régularisation et sur la demande d’annulation de l’assemblée générale du 3 juillet 2020. En appel, MM. [F] et [B] sollicitent l’annulation des statuts de la société 2Small, qui est donc une prétention nouvelle en cause d’appel, qui doit être déclarée irrecevable.

II – Sur l’annulation de l’assignation non motivée en droit

L’article 56 du code de procédure civile dispose 'L’assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice et celles énoncées à l’article 54:

1° Les lieu, jour et heure de l’audience à laquelle l’affaire sera appelée ;

2° Un exposé des moyens en fait et en droit ;

3° La liste des pièces sur lesquelles la demande est fondée dans un bordereau qui lui est annexé;

4° L’indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.

L’assignation précise également, le cas échéant, la chambre désignée.

Elle vaut conclusions.'

Il résulte des conclusions de M. [S] [B] que les concepts juridiques tels que le dol ou le caractère potestatif ou léonin des clauses des statuts ou encore un abus de majorité sont évoqués. L’article 1304-2 du code civil portant sur les clauses potestatives est clairement visé, de sorte que l’assignation est fondée en droit, et le terme dol constitue en lui-même un moyen de droit suffisamment identifiable, de sorte que la nullité partielle de l’assignation doit être rejetée, aucune demande n’étant fondée sur le caractère léonin des avantages particuliers, dans la mesure où il ne s’agit pas d’un terme juridique, mais d’un qualificatif utilisé dans le cadre des développements à l’appui du dol.

III – Sur la validité de la signature de M. [F]

L’article 1984 du code civil dispose ' Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom.

Le contrat ne se forme que par l’acceptation du mandataire.'

L’article L225-15 du code de commerce prévoit 'Les statuts sont signés par les actionnaires, soit en personne, soit par mandataire justifiant d’un pouvoir spécial, après l’établissement du certificat du dépositaire et après mise à disposition des actionnaires, dans les conditions et délais déterminés par décret en Conseil d’Etat, du rapport prévu à l’article L. 225-14.'

Suivant mandat du 13 mai 2019, M. [L] [F] a donné pouvoir à M. [S] [B] aux fins de signer les statuts constitutifs de la société 2Small, société par actions simplifiées à capital variable dont le siège social se situera [Adresse 7] à [Localité 13]. Le mandat était donc spécifique pour la constitution de la société 2Small et non général.

Les statuts litigieux ont été ensuite signés le 3 juin 2019, alors que, selon sms de M. [L] [B] du 3 janvier 2019 une proposition de 'différencier le droit de vote du droit à dividendes, aucune obligation d’adopter le proportion de répartition des titres’ avait été émise aux fins 'd’éviter une situation de blocage', et après envoi préalable des projets de statuts par Me [N] du cabinet Fidal à M. [L] [F] par mail le 30 avril 2019, sur son adresse [Courriel 12].

Il est donc établi que M. [F] a donné procuration pour signer les statuts de la société 2Small en connaissance de la dissociation du droit de vote et du droit aux dividendes pour ses deux associés, alors qu’il indiquait dans un mail du 25 avril 2019 'j’aurais 1% des parts de 2Small, mais n’étant pas sûr du nb d’actions émises et de leur valeur nominale, j’ai considéré 1000 actions de 10 €, soit 100 actions pour moi.', et que sa souscription d'1% des parts du capital a bien été effective.

Par conséquent, la signature de M. [F] des statuts de la société 2Small par l’intermédiaire de son mandataire doit être validée.

IV- Sur la non-constitution de la société 2Small

L’article L225-14 du code de commerce prévoit ainsi que " Les statuts contiennent l’évaluation des apports en nature. Il y est procédé au vu d’un rapport annexé aux statuts et établi, sous sa responsabilité, par un commissaire aux apports.

Si des avantages particuliers sont stipulés, la même procédure est suivie."

La procédure de vérification des avantages particuliers a pour objectif d’informer les associés sur la rupture d’égalité et prévenir les conflits d’intérêts qui pourraient résulter de l’opération.

L’article 21-4 des statuts de la société 2Small stipulent 'dans toutes les décisions ordinaires :

— Monsieur [S] [B] dispose, quel que soit le nombre d’actions détenues par lui, de 51% des droits de vote,

— Monsieur [L] [B] dispose, quel que soit le nombre d’actions détenues par lui, de 48% des droits de vote,

— Monsieur [L] [F] dispose, quel que soit le nombre d’actions détenues par lui, de 1% des droits de vote.', alors que les souscriptions d’actions de numéraires énoncent que M. [S] [B] a souscrit 495 actions, M. [L] [B] 495 actions et M. [L] [F] 10 actions, ce qui revient à décorréler le droit de vote du nombre d’actions détenues, M. [S] [B] disposant de 1,5% de droit de vote supplémentaire au cours des assemblées générales ordinaires. Ce droit étant attaché à la personne du souscripteur, pris nommément, ne peut être qualifié d’action de préférence. Celui-ci est qualifié d’avantage particulier soumis à évaluation par les appelants, et de prérogatives concernant l’adoption des décisions collectives de la société par le bénéficiaire, non soumises au régime d’évaluation par un commissaire aux apports, ce qui serait corroboré par l’article 8 des statuts qui énonce 'ne stipuler aucun avantage particulier au profit des personnes associées ou non.'

Les avantages particuliers ont tout d’abord été retenus comme étant exclusivement pécuniaires, selon un arrêt de la chambre civile de la cour de cassation du 6 mars 1935, retenant que « l’avantage qui ne peut avoir aucune influence relativement aux droits des autres actionnaires sur le fonds social et sur ses produits, ne constitue pas un avantage particulier au sens de l’article 4 de la loi du 24 juillet 1867 ». Il est néanmoins retenu dans la doctrine actuelle que l’avantage particulier est une forme de rémunération d’un service rendu par le bénéficiaire, statutairement consentie par la société. Cette rémunération se distingue des droits conférés par les titres aux autres, pouvant être définie comme une « rupture dans le mode de rémunération des apports consentis par la société à ses associés » (A. [P] et A. [U], Le domaine d’application de la procédure d’approbation des avantages particuliers, Actes pratiques et Ingénierie sociétaire, sept.-oct. 1999, p. 23).

Le droit politique de vote majoré de M. [S] [B] pour les assemblées générales ordinaires, statutairement aménagé, doit donc être qualifié d’avantage particulier, attaché à sa personne, sans qu’il soit toutefois possible de considérer, au vu des discussions doctrinales et de l’absence de définition légale, que l’article 8 des statuts déniant l’existence d’avantages particuliers, ait été introduit de façon à induire en erreur les associés défavorisés.

Cette situation n’a, en outre, rien d’extraordinaire ou d’inédit, et le préjudice moral invoqué par les appelants sur la 'découverte’ de la clause 21-4 n’a d’autre origine que leur carence dans la lecture des statuts de la société 2Small qui leur avaient pourtant préalablement été soumis.

Or, il n’en résulte pas moins que la procédure d’évaluation de cet avantage particulier n’a pas été respectée et qu’aucun rapport du commissaire aux apports n’est joint aux statuts.

La société 2Small n’est donc pas régulièrement constituée et le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

V- Sur la régularisation de la société

L’article L210-7 du code de commerce dispose que si les statuts ne contiennent pas toutes les énonciations exigées par la loi et les règlements, ou si une formalité prescrite par ceux-ci pour la constitution de la société a été omise ou irrégulièrement accomplie, tout intéressé est recevable à demander en justice que soit ordonnée, sous astreinte, la régularisation de la constitution.

Par ailleurs, l’article R 201-13 relatif à l’action en régularisation précise que les statuts doivent être complétés dans les mêmes conditions que celles requises lors de la constitution de la société.

Il résulte de l’article L. 227-2 du code de commerce que les sociétés par actions simplifiées ne peuvent procéder à une offre au public de titres financiers. Il en découle que les dispositions des articles L. 225-8, alinéa 3 portant sur l’assemblée générale constitutive, et L. 225-10 du même code, excluant le bénéficiaire ou l’apporteur du vote au cours de l’assemblée générale portant sur l’apport en nature ou l’octroi d’un avantage particulier applicables aux seules sociétés anonymes constituées par appel public à l’épargne en application de l’article L. 225-12 de ce code, ne sont pas compatibles avec les dispositions particulières régissant les sociétés par actions simplifiées. Elles ne sont en conséquence pas applicables à ces dernières.

Ainsi, dans la mesure où les statuts n’avaient pas été adoptés par une assemblée générale des actionnaires mais par acte sous seing privé des associés fondateurs, il n’y a pas lieu d’ordonner que la régularisation prenne la forme d’une assemblée générale extraordinaire. En effet, la tenue d’une assemblée générale constitutive n’est pas requise à peine de nullité, et la signature des statuts par chaque associé suffit à caractériser leur participation à l’acte constitutif de la société (CA Grenoble, 17 mai 1995).

L’article L225-8 du code de commerce prévoit 'En cas d’apports en nature comme au cas de stipulation d’avantages particuliers au profit de personnes associées ou non, un ou plusieurs commissaires aux apports sont désignés à l’unanimité des fondateurs ou, à défaut, par décision de justice, à la demande des fondateurs ou de l’un d’entre eux. Ils sont soumis aux incompatibilités prévues à l’article L. 821-31, sans préjudice de la possibilité d’être désignés pour accomplir les missions prévues aux articles L. 225-101, L. 225-131, L. 225-147, L. 228-15 et L. 228-39.

Les commissaires apprécient, sous leur responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers. Le rapport déposé au greffe, avec le projet de statuts, est tenu à la disposition des souscripteurs, dans les conditions déterminées par décret en Conseil d’Etat.

L’assemblée générale constitutive statue sur l’évaluation des apports en nature et l’octroi d’avantages particuliers. Elle ne peut les réduire qu’à l’unanimité de tous les souscripteurs.

A défaut d’approbation expresse des apporteurs et des bénéficiaires d’avantages particuliers, mentionnée au procès-verbal, la société n’est pas constituée.'

Il y a donc lieu, de laisser un délai aux associés pour s’entendre sur la désignation d’un commissaire aux apports chargé de réaliser le rapport devant être joint aux statuts, cette annexion valant régularisation de la constitution de la société, et d’en désigner un d’office, dans le cas où, passé le délai, aucun accord ne serait trouvé sur le commissaire aux apports.

V- Sur la nullité de l’assemblée générale

L’article L.225-16-1 du code de commerce, applicable aux sociétés par actions simplifiées, dispose que les droits de vote et les droits à dividende des actions ou coupures d’actions émises en violation de la présente sous-section sont suspendus jusqu’à régularisation de la situation. Tout vote émis ou tout versement de dividende effectué pendant la suspension est nul.

Or les dispositions de l’article 225-14 alinéa 2 du code de commerce, qui relèvent du titre II, étaient impératives à la date de création de la société 2Small et étaient sanctionnées par la suspension des droits de vote et par la nullité conformément à l’article L.225-16-1.

En conséquence, il y a lieu d’annuler les décisions prises en assemblée générale ordinaire entre la date de la signature des statuts et jusqu’à la date de la régularisation, dont les résolutions de l’assemblée générale du 3 juillet 2020.

VI- Sur la demande de dommages et intérêts

MM. [L] [F] et [L] [B] ont signé les statuts de la société 2Small en connaissance de l’existence d’un avantage particulier consenti au bénéfice de M. [S] [B], lui octroyant la majorité absolue dans le vote des décisions en assemblée générale ordinaire. Leur argumentation portant sur l’existence de manoeuvres visant à les convaincre de s’associer, afin de pouvoir ensuite évincer l’un des deux n’a guère de logique, dans la mesure où une société par actions simplifiée peut être constituée avec un seul associé, et que l’associé fondateur et porteur du projet pouvait parfaitement le créer seul.

En l’absence de démontration d’une faute dans la constitution de la société, alors que les statuts ont été acceptés et que l’absence de rapport du commissaire aux apports ou la confusion opérée par l’article 8 peut résulter d’une interprétation différente du concept d’avantage particulier, la demande d’indemnisation sera rejetée.

VII- Sur les mesures accessoires

Succombant au fond, M. [S] [B] et la société 2Small supporteront les dépens de première instance et d’appel, ainsi qu’une indemnité procédurale de 2000 euros au bénéfice des appelants.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par décision contradictoire et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme la décision entreprise en ce qu’elle a :

— rejeté la demande de désignation d’un administrateur ad’hoc et d’un mandataire ad’hoc,

— rejeté les demandes indemnitaires de MM. [L] [B] et [L] [F],

L’infirme pour le surplus,

Déclare irrecevable la demande d’annulation des statuts de la société 2Small présentée pour la première fois en cause d’appel,

Rejette la demande de M. [L] [F] portant sur l’invalidation de son mandat aux fins de signature des statuts de la société 2Small,

Dit que la société 2Small n’est pas valablement constituée,

Ordonne la régularisation des statuts de la société 2Small, et pour se faire :

— dit que MM. [L] [B], [L] [F] et [S] [B] disposeront d’un délai d’un mois pour désigner un commissaire aux apports chargé d’évaluer l’avantage particulier lié au droit de vote bonifié,

— dit qu’à défaut de désignation du commissaire aux apports à l’unanimité des associés dans le délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt, la partie la plus diligente pourra saisir : M. [R] [X], [D], [Adresse 5], [XXXXXXXX02], ou [XXXXXXXX04], [Courriel 10], avec la mission de réaliser, dans le délai de trois mois, le rapport d’évaluation des avantages particuliers,

Dit que la rémunération du commissaire aux apports sera avancée par la société 2Small, et à défaut, par les associés à proportion des actions détenues dans le capital social de la société 2Small,

Ordonne l’annexion aux statuts de la société 2Small du rapport du commissaire aux apports,

Annule les résolutions de l’assemblée générale de la société 2Small du 3 juillet 2020,

Condamne M. [S] [B] et la société 2Small aux dépens de première instance et d’appel,

Condamne M. [S] [B] et la société 2Small à payer indivisément à M. [L] [B] et M. [L] [F] la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

et signé par Myriam REAIDY, Conseillère en remplacement de M^me Hélène PIRAT, Présidente régulièrement empêchée et Sylvie LAVAL, Greffier.

Le Greffier, La Présidente,

Copie délivrée le 11 février 2025

à

la SELARL LX GRENOBLE-CHAMBERY

M^e Fabrice PAGANELLI

la SELARL BOLLONJEON

Copie exécutoire délivrée le 11 février 2025

à

la SELARL LX GRENOBLE-CHAMBERY

M^e Fabrice PAGANELLI

la SELARL BOLLONJEON