MAN/CK

MINUTE N° 19/203 NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 29 Janvier 2019

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 17/04209

N° Portalis DBVW-V-B7B-GSPV

Décision déférée à la Cour : 05 Septembre 2017 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE STRASBOURG

APPELANT :

Monsieur Z Y

[…]

[…]

Représenté par M^e Valérie BISCHOFF – DE OLIVEIRA, avocat à la Cour d’Appel de Colmar

INTIMEE :

SAS LCM ALSACE

n° siret : B 4 40 466 183

prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Valérie SPIESER, avocat à la Cour d’Appel de Colmar

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 30 Novembre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me CONTE, Président de chambre

M^me FERMAUT, Conseiller

M^me ROBERT-NICOUD, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me X

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me CONTE, Président de chambre,

— signé par M^me CONTE, Président de chambre et M^me X, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 7 janvier 2013, M. Y a été engagé par la société LCM Alsace, à compter de cette date, en qualité de 'responsable commercial magasins', avec le statut de cadre, niveau 4, position 4.2, coefficient 635 prévu par la Convention collective du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques.

A compter du 22 septembre 2014, M. Y a été placé en arrêt de travail pour maladie.

Par lettre du 10 mars 2015, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 23 mars 2015.

Par lettre du 31 mars 2015, elle l’a licencié au motif que 'la prolongation de votre absence rend malheureusement impossible le maintien de votre contrat de travail. En effet, celle-ci entraîne de graves perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise nécessitant votre remplacement définitif.' Elle l’a également dispensé de l’application de la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail.

Par acte reçu le 18 novembre 2015, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Strasbourg afin qu’il juge son licenciement sans cause réelle et sérieuse, constate l’application du code de commerce local relativement à la clause de non-concurrence et la nullité de la convention de forfait jours et condamne la société LCM Alsace à lui payer diverses sommes au titre du reliquat de l’indemnité conventionnelle de licenciement, de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de la contrepartie financière applicable à la clause de non-concurrence, de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier du CSP et de l’article 700 du code de procédure civile. Il a, en outre, demandé la délivrance d’une attestation Pôle emploi rectifiée.

Par jugement du 5 septembre 2017, le conseil de prud’hommes de Strasbourg a :

— dit et jugé que le licenciement de M. Y est bien justifié par une cause réelle et sérieuse,

— dit et jugé que la convention de forfait jours figurant au contrat de travail de M. Y est entachée d’irrégularités,

— condamné la société LCM Alsace à verser à M. Y la somme de 1.000 euros à titre de dommages-intérêts pour irrégularités dans l’application du forfait jours auquel il était soumis,

— débouté M. Y de ses autres demandes,

— dit et jugé qu’il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile, que les éventuels frais et dépens seront partagés par moitié entre les parties et débouté les parties pour le surplus.

Le 2 octobre 2017, M. Y a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions du 18 septembre 2018, transmises par voie électronique le 19 septembre 2018, auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des moyens et prétentions, M. Y demande à la cour de :

— déclarer l’appel recevable et bien fondé,

— déclarer l’intimée irrecevable et mal fondée en ses prétentions relatives aux exceptions de procédure et aux fins de non recevoir,

— en conséquence, rejeter les demandes de la société LCM Alsace au titre de 'l’irrecevabilité’ de son appel concernant sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour une somme de 28 656 euros et pour exécution déloyale du contrat de travail pour une somme de 19 104 euros consécutive à la nullité de la convention de forfait jours,

— infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté ses demandes de juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et les demandes indemnitaires afférentes, sa demande d’application du droit local concernant la clause de non-concurrence et de paiement de la contrepartie financière, ses demandes de paiement du reliquat d’indemnité de licenciement, du reliquat d’indemnité compensatrice de préavis, de dommages-intérêts pour perte de chance d’adhérer au CSP et au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— confirmer le jugement en ce qu’il a constaté l’irrégularité de la convention de forfait jours et infirmer le jugement quant au montant alloué à ce titre,

— constater que la cour est saisie de l’intégralité de ces demandes,

— et, statuant à nouveau :

— constater que la société LCM Alsace n’a pas respecté la garantie d’emploi prévue par la convention collective,

— constater que la société LCM Alsace n’a pas respecté la procédure conventionnelle de licenciement,

— constater que la société LCM Alsace n’a pas subi de perturbations du fait de l’absence de M. Y,

— constater que la société LCM Alsace n’a pas procédé au remplacement définitif de M. Y,

— dire et juger le licenciement de M. Y sans cause réelle et sérieuse,

— constater que l’indemnité conventionnelle de licenciement n’a pas été entièrement versée,

— constater que le préavis conventionnel n’a pas été respecté par la société LCM Alsace,

— constater l’application du code de commerce local, et notamment les règles relatives à la clause de non-concurrence,

— constater la nullité de la convention de forfait jours,

— en conséquence :

— à titre principal, condamner la société LCM Alsace à verser à M. Y les sommes suivantes, portant intérêts au taux légal à compter du jugement :

* 833,84 euros au titre du reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 6 368 euros au titre des deux mois de préavis et 637 euros au titre des congés payés y afférents,

* 14 328 euros au titre de la contrepartie financière applicable à la clause de non-concurrence,

— à titre subsidiaire, condamner la société LCM Alsace à verser à M. Y les sommes suivantes, portant intérêts au taux légal à compter du jugement :

* 639 euros au titre du reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 17 512 euros au titre de la contrepartie financière applicable à la clause de non-concurrence,

— condamner la société LCM Alsace à verser à M. Y les sommes suivantes, portant intérêts au taux légal à compter du jugement :

* 28 656 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 19 104 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 3 184 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier d’un CSP,

— condamner la société LCM Alsace à lui délivrer une attestation Pôle emploi rectifiée,

— condamner la société LCM Alsace aux entiers frais et dépens de l’instance,

— condamner la société LCM Alsace au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la décision en application de l’article 1153-1 du code civil.

Aux termes de ses dernières conclusions du 27 août 2018, transmises par voie électronique le 28 août 2018, auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des moyens et prétentions, la société LCM Alsace demande à la cour de :

— déclarer M. Y mal fondé en son appel, le rejeter et confirmer le jugement,

— constater que M. Y a régularisé, par conclusions du 3 juillet 2018, la mention relative à sa profession,

— constater que M. Y a omis de demander, dans sa déclaration d’appel, l’infirmation du jugement en ce qu’il l’avait débouté de sa demande de paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— constater que M. Y a omis de solliciter, dans sa déclaration d’appel, l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes portant sur la nullité de la convention de forfait jours, le délit de travail dissimulé et l’exécution déloyale du contrat de travail et en ce qu’il lui a alloué une somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre des irrégularités dans la mise en oeuvre du forfait jours, au lieu de la somme de 10 104 euros sollicités,

— en conséquence, dire et juger que la cour n’est pas saisie de ces demandes,

— déclarer l’appel de M. Y irrecevable sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 28 656 euros et les demandes relatives au forfait jours, sur sa nullité, le délit de travail dissimulé, l’exécution déloyale du contrat de travail, les irrégularités dans la mise en oeuvre du forfait jours et les dommages-intérêts à hauteur de 19 104 euros,

— déclarer l’appel de M. Y mal fondé pour le surplus,

— en conséquence, confirmer le jugement et débouter M. Y de toute demande contraire,

— condamner M. Y à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers frais et dépens de l’instance d’appel.

Par ordonnance du 4 juillet 2018, le magistrat de la mise en état a fixé un calendrier de procédure.

Le 8 novembre 2018, il a prononcé l’ordonnance de clôture et renvoyé les parties à l’audience de plaidoiries.

MOTIFS DE LA DECISION

1. Sur la recevabilité des conclusions d’appel de M. Y :

La cour observe qu’après la régularisation de la mention de sa profession, opérée par M. Y dans ses dernières conclusions, la société LCM Alsace reconnaît que ses conclusions sont recevables et qu’elle ne soutient donc plus la fin de non recevoir initialement soulevée. La cour n’est, dès lors, pas saisie d’une telle fin de non recevoir.

2. Sur l’étendue de la saisine et la recevabilité des demandes de M. Y :

La société LCM Alsace soutient que M. Y tente d’élargir l’étendue de l’effet dévolutif

de son appel principal, en discutant, dans ses conclusions d’appel du 27 décembre 2017, des chefs de jugement qu’il n’avait pas visés dans sa déclaration d’appel du 2 octobre 2017.

Elle demande à la cour de constater qu’elle n’est pas saisie des demandes en paiement de dommages-intérêts à hauteur de 28 656 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de ses demandes relatives à la convention de forfait jours, sa nullité, au délit de travail dissimulé et à l’exécution déloyale du contrat de travail et de dommages-intérêts à hauteur de 19 104 euros au lieu des 1 000 euros alloués par les premiers juges, au titre des irrégularités dans la mise en oeuvre du forfait jours. Elle demande également à la cour de déclarer l’appel de M. Y irrecevable en ce qu’il porte sur ces demandes.

Aux termes de l’article 901 du code de procédure civile, la déclaration d’appel est faite par acte contenant (….), à peine de nullité (…) les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible'.

L’article 562 dudit code prévoit que : ' L’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent.

La dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.'

En l’espèce, la déclaration d’appel de M. Y du 2 octobre 2017 précise que l’appel porte sur les chefs du jugement qui ont 'dit et jugé que le licenciement de M. Y est justifié par une cause réelle et sérieuse, débouté M. Y de ses demandes, à savoir sa demande en application du droit local concernant la clause de non concurrence et de paiement de la contrepartie financière, sa demande en paiement de reliquat d’indemnité de licenciement, sa demande en paiement du reliquat d’indemnité d’indemnité compensatrice de préavis, sa demande de dommages-intérêts pour perte de chance d’adhérer au CSP, sa demande au titre du paiement de l’article 700 du code de procédure civile.'

L’appel, expressément formé contre le chef du dispositif du jugement qui a dit le licenciement de M. Y justifié, portait, dès lors, nécessairement également sur le chef du dispositif qui, rejetant globalement les demandes de M. Y, a rejeté sa demande de dommages-intérêts réparant le préjudice subi du fait d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, puisque ce chef de dispositif dépend directement du précédent et, en outre, portent sur un litige dont l’objet est indivisible, la reconnaissance du caractère dépourvu de cause réelle et sérieuse d’un licenciement prononcé pour un tel motif ne trouvant son intérêt que dans la réparation du préjudice qu’en a subi le salarié, ce d’autant qu’en raison de son ancienneté, l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur, il a droit, pour le cas où son licenciement est jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse, à une somme correspondant au minimum à six mois de salaire.

La cour d’appel est donc bien saisie du chef du dispositif du jugement rejetant la demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, laquelle demande étant dès lors recevable.

En revanche, contrairement à ce que soutient M. Y, la déclaration d’appel ne précisait aucunement qu’elle portait également sur les chefs du dispositif du jugement constatant l’existence d’irrégularités affectant la convention de forfait jours, condamnant la société LCM Alsace à lui payer la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts du fait des irrégularités de cette convention et rejetant sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 19 104 euros pour exécution déloyale du contrat de travail. Elle ne portait pas plus sur le rejet d’une demande qui aurait été fondée sur le délit de travail dissimulé.

En l’absence de tout lien de dépendance ou d’indivisibilité, la cour n’est pas saisie de ces chefs de dispositif du jugement, non mentionnés dans la déclaration d’appel listant d’autres chefs de dispositif critiqués.

L’appelant ne peut, par des conclusions postérieures, sortir des limites qu’il a assignées à son appel

Contrairement à ce que M. Y soutient, il ne lui est pas possible de régulariser la portée de son appel en déposant des conclusions qui complètent ce point dans le délai de trois mois qui lui est imparti pour conclure à compter de la déclaration d’appel.

La jurisprudence qu’il cite concerne le cas où une déclaration d’appel mentionne, en contravention avec le texte précité, « appel général » ou « appel total », et est, dès lors, entachée d’un vice de forme, lequel ne peut être sanctionné par la nullité de l’acte qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité ; la nullité pouvant être couverte par une nouvelle déclaration d’appel effectuée avant l’expiration du délai imparti à l’appelant pour conclure conformément aux articles 910-4, alinéa 1, et 954, alinéa 1, du code de procédure civile.

En revanche, lorsque l’appelant a formé, comme en l’espèce, une déclaration d’appel, régulière au sens de l’article 901 du code de procédure civile, en ce sens qu’elle liste expressément certains chefs du jugement critiqués, il n’y a pas lieu à régulariser une telle déclaration d’appel, et notamment pas par le biais du dépôt de conclusions, même dans le délai prévu par l’article 908 du code de procédure civile

Dès lors, en l’espèce, la déclaration d’appel, qui précise expressément quels chefs du jugement sont critiqués, sans viser les chefs du dispositif du jugement qui a constaté l’existence d’irrégularités de la convention de forfait jour, condamné l’employeur à payer à M. Y la somme de 1 000 euros au titre des irrégularités dans l’application du forfait jour, et rejeté les autres demandes de M. Y, lesquels ne sont ni en lien de dépendance, ni indivisibles avec les chefs expressément critiqués, est régulière. Aucune nullité n’est encourue.

Ainsi, la cour d’appel n’est pas saisie de ces chefs de dispositif du jugement.

Sont dès lors irrecevable, les demandes, présentées par M. Y dans ses conclusions ultérieures, tendant à la condamnation de la société LCM Alsace à lui payer la somme de 19 104 euros pour exécution déloyale du contrat de travail consécutive à la nullité ou aux irrégularités de la convention de forfait jours et sa demande tendant à constater la nullité de la convention de forfait jours.

3. Sur le licenciement :

M. Y soutient que son licenciement est nul, ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse en l’absence de respect des conditions prévues par la convention collective.

La cour relève d’emblée que, comme le soutient la société LCM, M. Y n’a pas formalisé, dans le dispositif de ses dernières conclusions d’appel, la demande tendant à constater la nullité du licenciement comme étant fondé sur son état de santé, que contient en revanche le contenu de ses conclusions. En application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour d’appel n’en est pas saisie.

Elle est donc uniquement saisie d’une demande tendant à voir dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

L’article 11.1 de la convention collective applicable précise que 'les absences résultant de maladies ou d’accidents ne constituent pas une cause de rupture du contrat, sous réserve que l’intéressé en avise son employeur dans un délai de 48 heures, sauf cas de force majeure, en précisant, le cas échéant, l’origine professionnelle de la maladie ou de l’accident. L’absence est justifiée par un certificat médical communiqué à l’employeur.

Dans le cas où, après recours à toutes formules de remplacement temporaire, ces absences imposeraient le remplacement effectif de l’intéressé, l’employeur pourra mettre en oeuvre une procédure de licenciement à l’encontre du salarié qui sera indemnisé conformément à la législation en vigueur et à la présente convention. La procédure de licenciement sera mise en oeuvre, au plus tôt à la fin de la période d’indemnisation prévue ci-après. Toutefois, ce délai ne serait pas opposable en cas d’absences répétées désorganisant l’entreprise et justifiant le remplacement du salarié. (…)'

L’article 11.2 précise que 'le salarié, justifiant d’un an ancienneté au sein de l’entreprise, absent pour cause de maladie ou d’accident bénéficie d’une indemnisation complémentaire aux indemnités journalières de la sécurité sociale.

Cette indemnité est versée (…) pour les cadres de niveau N4 (…) sans délai de carence.

(…) Cette indemnité complémentaire est versée à concurrence de 120 jours par année civile (…). Cette indemnité n’est versée qu’au salarié justifiant percevoir les prestations de sécurité sociale. Elle cesse d’être due au cas où, à l’occasion d’un contrôle effectué par un médecin de l’employeur, l’intéressé est absent du domicile (…).'

M. Y soutient que la procédure conventionnelle de licenciement en cas d’absence prolongée désorganisant l’entreprise et justifiant le remplacement du salarié ne peut être mise en oeuvre, au plus tôt, qu’à la fin de la période d’indemnisation du salarié et que l’employeur est tenu de maintenir le complément de salaire durant 120 jours par année civile, de sorte que le délai doit être calculé à compter du 1^er janvier 2015 et ne peut donc expirer au 19 janvier 2015.

En l’espèce, sauf le cas d’absence répétées, ce qui n’est pas le cas d’une absence continue comme en l’espèce, désorganisant l’entreprise et justifiant le remplacement du salarié, la procédure de licenciement, du fait d’une telle absence qui imposerait le remplacement effectif de l’intéressé, ne peut être engagée avant la fin de la période d’indemnisation prévue à l’article 11. 2 de la convention collective, qui est d’une durée de 120 jours par année civile.

La société LCM Alsace admet qu’un délai de 120 jours devait être respecté avant que la procédure de licenciement puisse être mise en oeuvre.

La question soumise à la cour est de savoir comment se décompte ce délai de 120 jours lorsque l’absence pour maladie continue débute l’année N, sans avoir duré 120 jours au titre de cette année N, et se poursuit l’année N +1, les autres conditions d’application de la garantie d’emploi, prévues par les articles précitées de la Convention collective n’étant pas discutées.

Dès lors que la convention collective prévoit, sans disposition particulière relative aux modalités de calcul de cette durée autre que la référence expresse à l’année civile, que la durée d’indemnisation est de 120 jours par année civile, le salarié a droit à une indemnisation de 120 jours pour chaque année civile, laquelle commence le 1^er janvier et s’achève le 31 décembre de l’année, sans qu’il y ait lieu de distinguer si le salarié, absent pour maladie au 31 janvier de l’année N, a, ou non, repris le travail le 1^er janvier de l’année N+1, la Convention collective ne distinguant pas.

Ainsi, sauf à ajouter au texte une condition qu’il ne comporte pas, ce qu’il ne peut pas faire, l’employeur ne peut valablement soutenir qu’un congé maladie 'à cheval’ sur deux années doit être pris en compte en totalité au titre de la première année pour le calcul de la durée maximale de maintien de la rémunération et que le passage à l’année suivante n’ouvre pas droit à une nouvelle période d’indemnisation en l’absence de reprise du travail.

Au surplus, la cour observe que les jurisprudences invoquées par l’employeur ne concernent pas la convention collective dont bénéficie M. Y ou un cas similaire au sien.

Ainsi, dès lors que M. Y était absent au 1^er janvier 2015, et peu important qu’il ait été absent pour maladie depuis le 22 septembre 2014 et n’ait pas repris le travail le 1^er janvier 2015, il bénéficiait d’une nouvelle garantie de rémunération de 120 jours débutant le 1^er janvier 2015, et dès lors, de la garantie de maintien de son emploi pendant la même durée.

La société LCM Alsace ne pouvait donc pas le convoquer, le 10 mars 2015, à un entretien préalable en vue de son licenciement, ni le licencier par lettre du 31 mars 2015, le délai précité n’étant alors pas expiré.

Par conséquent, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens de M. Y, la cour constate que le licenciement de M. Y a été prononcé en méconnaissance des dispositions de la convention collective et se trouve, dès lors, dépourvu de toute cause réelle et sérieuse. Le jugement sera dès lors infirmé de ce chef.

4. Sur les demandes financières résultant du licenciement :

- Sur la demande d’indemnisation du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Il résulte de ce qui précède que la cour d’appel n’est pas saisie d’une demande d’indemnisation d’un licenciement nul en application de l’article L.1134-4 du code du travail, mais uniquement d’une demande d’indemnisation d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, compte tenu de l’ancienneté, dont le calcul s’effectue sans exclure les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie, de M. Y qui est légèrement supérieure à deux ans, de son âge (né en 1966), du fait qu’il ne justifie pas de sa situation professionnelle et financière postérieure à son licenciement, sauf à indiquer indique avoir retrouvé un emploi le 2 mai 2017 dans la région de Nice, le préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi sera justement indemnisée par une somme de 19 200 euros.

Infirmant de ce chef le jugement, la cour condamne la société LCM Alsace à lui payer cette somme à titre de dommages-intérêts, outre intérêts au taux légal à compter du prononcé de l’arrêt.

- Sur la demande de reliquat d’indemnité compensatrice de préavis :

Invoquant l’article 16 de la Convention collective, son statut de cadre et son ancienneté supérieure à deux ans, M. Y soutient avoir droit à un préavis de trois mois, et non pas seulement d’un mois.

L’article 16 de la convention collective prévoit qu’en cas de licenciement qui n’est pas motivé par une faute grave ou lourde ou la force majeure, le salarié bénéficie d’une période de préavis d’une durée d’un mois pour les salariés dont l’ancienneté est, à la date de la notification, inférieure à deux ans et de trois mois pour les salariés cadres dont l’ancienneté

est, à la date de la notification, supérieure à deux ans.

Il résulte de l’article L. 1234-8 du code du travail, qui s’appliquent également au préavis conventionnel, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, que les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie ne peuvent être prises en considération pour la détermination de la durée d’ancienneté exigée pour bénéficier de l’indemnité compensatrice conventionnelle de préavis.

Dès lors, à la date de la notification du licenciement, soit le 31 mars 2015, et sans tenir compte des périodes de suspension de son contrat de travail pour maladie, M. Y avait une ancienneté du 7 janvier 2013 au 21 septembre 2014, soit inférieure à deux ans.

En application des dispositions précitées de la Convention collective, il bénéficiait, dès lors, d’un préavis d’une durée d’un mois.

Ayant été rempli de ses droits à ce titre, sa demande doit être rejetée, et le jugement confirmé de ce chef.

- Sur la demande de reliquat de l’indemnité conventionnelle de licenciement :

Invoquant l’article 16.4 de la Convention collective, et une ancienneté de 2 ans, 3 mois et 23 jours, ainsi que son âge de 49 ans , il soutient avoir droit à une indemnité de licenciement de 2 112,24 euros. N’ayant perçu

que la somme de 1 278,40 euros, il demande paiement du reliquat correspondant à la somme de 833,84 euros.

L’article 16.4 prévoit que 'le salarié justifiant de deux ans d’ancienneté et licencié pour un motif autre qu’une faute grave ou lourde perçoit une indemnité de licenciement calculée sur la base de 1/5 du montant moyen mensuel de son salaire brut multiplié par le nombre d’années complètes et proratisées d’ancienneté. Le montant est majoré de 50 % pour les cadres licenciés alors que leur âge est supérieur à 48 ans révolus.'

Les dispositions de l’article L.1234-11 du code du travail, qui s’appliquent également à l’indemnité conventionnelle de licenciement sauf dispositions conventionnelles plus favorables, distinguent le mode de calcul de l’ancienneté à prendre en compte pour déterminer le droit à l’indemnité de licenciement, pour lequel les périodes de suspension du contrat ne rompent pas l’ancienneté, de celui de l’ancienneté à prendre en compte pour évaluer le montant de l’indemnité de licenciement, pour lequel, sauf disposition conventionnelle plus favorable, les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie ne sont pas prises en compte.

S’il n’est pas contesté que l’ancienneté à prendre en compte pour déterminer si M. Y avait droit au paiement de l’indemnité conventionnelle de licenciement est supérieure à deux ans, en revanche, l’ancienneté à prendre en compte pour déterminer le montant de l’indemnité de licenciement court du 7 janvier 2013 au 21 septembre 2014.

Ayant été rempli de ses droits au titre de l’indemnité conventionnelle versée par l’employeur, sa demande sera rejetée, et le jugement confirmé de ce chef.

5. Sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence :

Invoquant la clause de non-concurrence prévue à l’article 12 de son contrat de travail, les articles 74 et suivants du code de commerce local, et l’article L.1226-24 du code du travail et

soutenant exercer des fonctions de commis commercial, M. Y en déduit avoir droit au paiement de la contrepartie financière pendant l’année à compter du renoncement à l’application de ladite clause, soit du 31 mars 2015, date à laquelle l’employeur y a renoncé, au 31 mars 2016. Dans l’hypothèse où il bénéficiait d’un préavis de trois mois comme il le soutient à titre principal, il demande paiement d’une indemnité correspondant à la moitié de sa dernière rémunération pendant neuf mois, soit 14 328 euros, et dans celle où il serait jugé qu’il ne bénéficié que d’un préavis d’un mois, paiement de cette contrepartie financière sur un délai de onze mois et non neuf, soit la somme de 17 512 euros.

La société LCM Alsace conteste sa qualification de commis commercial, soutenant que s’il avait un contact avec la clientèle de manière régulière, il n’était pas cantonné à des tâches d’accueil et de vente en magasin et de visite au domicile des clients, ayant, au titre de ses premières attributions, des fonctions d’encadrement. Elle soutient que ce n’est pas parce qu’il n’a pas eu les capacités pour effectuer ses missions d’encadrement qu’elles devraient être considérées comme étant inexistantes.

L’article 12 du contrat de travail liant les parties prévoit que M. Y s’engage après la rupture du contrat à ne pas exercer une activité concurrente à celle de la société LCM Alsace, pendant une durée de deux ans sur le secteur auquel il est affecté ; qu’en contrepartie de cette obligation, il percevra pendant la durée de cette interdiction une indemnité mensuelle égale à 30 % du salaire mensuel brut moyen de ses douze derniers mois d’appartenant à la société.

Il prévoit également la possibilité pour la société de lever cette obligation ou d’en réduire la durée, et le fait qu’aucune indemnité, dans le premier cas, ou une indemnité pendant la seule durée abrégée, dans le second cas, sera versée à M. Y.

L’article 75 a du code de commerce local prévoit que 'Le patron peut, avant la fin du contrat de louage de services, renoncer à la convention prohibitive de concurrence par une déclaration écrite ; il est alors libéré de l’obligation de payer une indemnité après l’expiration d’une année depuis la date de cette déclaration.'

Selon l’article L.1226-24, dernier alinéa, du code du travail, est un commis commercial le salarié qui, employé par un commerçant au sens de l’article L.121-1 du code de commerce, occupe des fonctions commerciales au service de la clientèle.

En l’espèce, la qualité de commis commercial de M. Y résulte, d’une part, de la définition de ses fonctions prévues par le contrat de travail (à savoir : en sa qualité de 'responsable commercial magasins', M. Y aura sous sa responsabilité directe les magasins des sites d’Haguenau et de Strasbourg et sera principalement chargé d’animer le réseau des ventes magasins, de veiller au bon fonctionnement des magasins, de pallier aux absences (…) des responsables ou animatrices de ventes magasins'), auxquelles ont été ajoutées, selon le document 'L’entretien annuel’ de l’année 2014, certes non signé, mais dont l’employeur ne conteste pas la valeur probante, d’autres missions commerciales en contact direct avec la clientèle (telles que 'exécuter (…) les tâches quotidiennes : ouverture de l’agence, accueil physique et téléphonique de la clientèle, prise en charge et traitement des demandes de la clientèle (..), mise à disposition de la clientèle des documentations commerciales et tarifs, tenue de la caisse (….) reporting mensuel à la direction des actions menées : nouveaux prospects, nombre de clients, promotions mises en place (…) ; dynamisation des ventes magasins : promotions, organisation de journées portes ouvertes, mailing, opérations ponctuelles, etc..'), étant observé que parmi les points à améliorer figurent 'encadrement de l’équipe magasin Strasbourg et Haguenau avec dynamisation des ventes, choix des produits (…), rotation de la présentation des ventes spontanées (…), amabilité avec la clientèle : plusieurs remarques ou réclamations clients (…), aucun plan commercial n’a été mis en place (…)' et qu’il a fait observer que 'n’a en effet pas su prendre

son rôle d’encadrement. Au fur et à mesure, des tâches se sont 'greffées’ qui ont pollué ses missions initiales. (…) Beaucoup de remplacements de CP/CM et congés maternité l’ont immobilisé au magasin de Haguenau et Strasbourg (…)', ainsi que de l’organigramme

produit par la société LCM Alsace le positionnant, sous la supervision d’autres personnes, comme le reconnaît l’employeur dans ses conclusions (p.28), au titre des magasins de Strasbourg et Haguenau et en partie au titre 'achats et marketing'.

Ainsi, s’il a effectivement travaillé sous le statut de cadre et que lui étaient confiées des fonctions d’encadrement, comme le soutient l’employeur, celui-ci lui a aussi attribué des fonctions de commis commercial qu’il a, au demeurant, effectuées.

Par application des dispositions précitées, l’employeur, qui a, le 31 mars 2015, renoncé à l’application de la clause de non-concurrence, est tenu au paiement d’une contrepartie, dont le montant ne peut, selon l’article 74, alinéa 2, du code de commerce local, être inférieure à une indemnité annuelle de la moitié des rémunérations dues en dernier lieu au commis en vertu du contrat de louage de services.

Dès lors, et dans la mesure où M. Y a bénéficié du paiement de l’indemnité compensatrice de préavis pour une durée d’un mois, il convient, compte tenu de son salaire d’avril 2015, de faire droit à sa demande en paiement de la somme de 17 512 euros, outre intérêts au taux légal à compter du prononcé de l’arrêt et d’infirmer le jugement ayant rejeté sa demande.

6. Sur la demande de dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier d’un contrat de sécurisation professionnelle :

M. Y demande paiement de dommages-intérêts réparant la perte de chance de bénéficier du contrat de sécurisation professionnelle, en soutenant qu’il a, en réalité été licencié pour motif économique résultant de la suppression de son poste, et non pas pour le motif personnel énoncé dans la lettre de licenciement. Cependant, il n’apporte aucun élément permettant de démontrer avoir été licencié pour un motif économique, de sorte que sa demande sera rejetée, le jugement étant confirmé de ce chef.

7. Sur la délivrance d’une attestation :

La société LCM Alsace sera condamnée à remettre à M. Y une attestation Pôle emploi rectifiée conformément au présent arrêt.

8. Sur le remboursement des allocations chômage :

En application de l’article L.1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner le remboursement par l’employeur des indemnités de chômage versées à M. Y, dans la limite de six mois d’indemnités.

9. Sur les frais et dépens :

Partie perdante, la société LCM Alsace sera condamnée à payer à M. Y la somme de 2 500 euros, outre intérêts au taux légal à compter du prononcé de l’arrêt, et à supporter les dépens, de première instance et d’appel. Ses demandes de ce chef seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

CONSTATE que la cour est saisie de l’appel des chefs du dispositif du jugement ayant dit et jugé que le licenciement de M. Y est justifié par une cause réelle et sérieuse, débouté M. Y de ses demandes, à savoir sa demande en application du droit local concernant la clause de non concurrence et de paiement de la contrepartie financière, sa demande en paiement de reliquat d’indemnité de licenciement, sa demande en paiement du reliquat d’indemnité d’indemnité compensatrice de préavis, sa demande de dommages-intérêts pour perte de chance d’adhérer au CSP, sa demande au titre du paiement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que la cour est également saisie du chef du dispositif du jugement qui, en rejetant globalement les autres demandes de M. Y, a rejeté sa demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et déclare recevable la demande formée à ce titre par M. Y devant la cour d’appel ;

CONSTATE que la cour n’est pas saisie du chef du dispositif du jugement qui a dit et jugé que la convention de forfait jours figurant au contrat de travail de M. Y est entachée d’irrégularités, a condamné la société LCM Alsace à lui payer la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts à ce titre, a, en rejetant globalement les autres demandes de M. Y, a rejeté la demande supplémentaire de dommages-intérêts à ce titre et pour exécution déloyale du contrat de travail et délit de travail dissimulé et déclare irrecevables les demandes formées à ce titre par M. Y devant la cour d’appel ;

Statuant dans les limites de l’appel :

CONFIRME le jugement du 5 septembre 2017 du conseil de prud’hommes de Strasbourg, en ce qu’il a rejeté ses demandes en paiement de reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement, de reliquat d’indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour perte de chance d’adhérer au contrat de sécurisation professionnelle ;

INFIRME ce jugement en ce qu’il a dit et jugé le licenciement de M. Y justifié par une cause réelle et sérieuse et l’a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de ses demandes d’application du droit local concernant la clause de non concurrence et de paiement de la contrepartie financière et de sa demande au titre du paiement de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il a statué sur les dépens ;

Statuant à nouveau de ces chefs :

DIT que le licenciement de M. Y est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société LCM Alsace à lui payer les sommes de :

—  19 200 euros (dix-neuf mille deux cent euros), outre intérêts au taux légal à compter du prononcé de l’arrêt, à titre de dommages-intérêts réparant le préjudice subi du fait du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse;

—  17 512 euros (dix-sept mille cinq cent douze euros), outre intérêts au taux légal à compter du prononcé de l’arrêt, au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence,

—  2 500 euros (deux mille cinq cent euros), outre intérêts au taux légal à compter du prononcé de l’arrêt, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Y ajoutant :

CONDAMNE la société LCM Alsace à remettre à M. Y une attestation Pôle emploi rectifiée conformément au présent arrêt ;

ORDONNE le remboursement aux organismes intéressés, par la société LCM Alsace, des indemnités de chômage versées à M. Y, du jour de son licenciement à la date de l’arrêt, mais dans la limite de six mois d’indemnités ;

REJETTE la demande de la société LCM Alsace au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société LCM Alsace à supporter les dépens, de première instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,