Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 09 DÉCEMBRE 2021

(n° 2021/ , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/06418 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CABMO

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Avril 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CRÉTEIL – RG n° F17/01060

APPELANT

Monsieur A X

[…]

[…]

Représenté par M^e Aurore CHAMPION, avocat au barreau de MELUN, toque : M71

INTIMEE

SARL ROMI

[…]

[…]

Représentée par M^e Nathalie RIBEIRO, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 191

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 Septembre 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Nelly CAYOT, Conseillère

Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère

Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Marie-Christine HERVIER, présidente et par Madame Cécile IMBAR, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. A X a été engagé par la SAS Romi par contrat de travail verbal à durée indéterminée du 1er mars 2011, en qualité de chauffeur poids lourds et super poids lourds. Dans le dernier état des relations contractuelles, sa rémunération mensuelle brute de base s’élevait à la somme de 2 075,21 euros.

Par lettre du 22 juillet 2016 portant l’intitulé 'démission', M. X a informé la société Romi de sa volonté de rompre unilatéralement le contrat de travail en imputant un ensemble de manquements à son employeur, le dernier jour travaillé à l’issue d’un préavis de 15 jours étant le 5 août 2016.

La société Romi occupait à titre habituel moins de dix salariés lors de la rupture des relations contractuelles et est soumise à la convention collective nationale du bâtiment – ouvriers de la région parisienne.

Contestant son licenciement et estimant ne pas être rempli de ses droits, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Créteil, par requête enregistrée au greffe le 28 juillet 2017, afin d’obtenir la condamnation de l’employeur à lui verser diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail.

Par jugement du 25 avril 2019, auquel la cour renvoie pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Créteil, section industrie, a :

— dit que la moyenne des salaires de M. X était de 2 767,68 euros ;

— condamné la société Romi à payer à M. X la somme de 743 euros pour défaut d’adhésion à la complémentaire santé ;

— condamné la société Romi à payer à M. X la somme de 1 200 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rappelé que l’intérêt légal avec anatocisme (article 1343-2 du code civil) est applicable, à partir de la mise à disposition du jugement en ce qui concerne les dommages et intérêts (article 1231-7 du code civil) ;

— laissé les dépens comprenant les éventuels frais d’exécution en application de l’article 699 du code de procédure civile à la charge de la société Romi ;

— débouté M. X du surplus de ses demandes.

M. X a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 20 mai 2019.

Aux termes de ses dernières conclusions d’appelant transmises et notifiées par le réseau privé virtuel des avocats (RPVA) le 19 août 2019, auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. X demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

* fixé son salaire moyen à la somme de 2 767 euros,

* condamné la société Romi à lui payer les sommes suivantes :

—  743 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de mise en 'uvre d’une complémentaire santé pour la période du 1er janvier 2016 au 5 août 2016 ;

—  1 200 euros en vertu de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— aux dépens ;

— rappelé que l’intérêt légal avec anatocisme est applicable à partir de la mise à disposition du jugement en ce qui concerne les dommages-intérêts ;

— l’infirmer pour le surplus ;

— condamner la société Romi à lui payer la somme de 56 euros au titre du remboursement de l’amende du 5 juillet 2016 pour absence de bâche ;

— condamner la société Romi à lui payer la somme de 1 784 euros au titre de l’indemnité prévue par l’ancien article L. 3141-29 du code du travail pour les années 2013 à 2016 ;

— ordonner à la société Romi de lui communiquer les disques de contrôle pour les dates suivantes: du 1er juillet 2013 au 31 août 2013 ; du 11 au 29 avril 2014 ; du 9 juin 2014 ; du 1er septembre 2014 ; du 3 au 5 décembre 2014 ; du 5 au 6 janvier 2015 ; du 6 avril 2015 ; du 14 mai 2015 ; du 5 au 6 novembre 2015 ; du 5 janvier 2016 ; du 19 au 27 janvier 2016 ; du 1er au 4 février 2016; du 16 au 19 février 2016 ; du 28 mars 2016 ; du 19 au 20 avril 2016 ; du 28 avril au 5 août 2016 et ce, sous astreinte par disque manquant d’un euro par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir ;

— condamner la société Romi à lui payer les sommes suivantes :

* 6 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-production des disques de conduite manquants,

* 8 334 euros au titre du rappel des heures supplémentaires impayées, augmentée de 833 euros au titre des congés payés afférents ;

* 4 210 euros à titre de dommages-intérêts pour repos compensateurs obligatoires non pris au titre des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel,

* 360 euros à titre de dommages-intérêts pour non-information relative au droit à la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires au-delà du contingent annuel,

— ordonner la vérification en écriture de l’attestation de M. Y et/ou son audition en application de l’article 299 du code de procédure civile ;

— condamner la société Romi à lui payer la somme de 15 460 euros, équivalente à 6 mois de salaire, au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié ;

— constater que la prise d’acte de rupture du 22 juillet 2016 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse compte tenu des fautes graves existantes ;

En conséquence,

— condamner la société Romi à lui payer les sommes suivantes :

* 5 153 euros (2 mois de salaire) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, augmentée de 515 euros au titre des congés-payés afférents,

* 2 867 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 18 036 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,

— ordonner à la société Romi de rectifier et produire les bulletins de salaire, l’attestation Pôle Emploi, le reçu pour solde de tout compte et le certificat de travail, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter d’un délai de 15 jours à compter de la notification de l’arrêt à intervenir ;

— ordonner que les condamnations relatives :

* aux rappels de salaires,

* à la contrepartie obligatoire en repos,

* à l’indemnité compensatrice de préavis,

* aux congés payés afférents,

* à l’indemnité de licenciement,

porteront intérêt au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud’hommes ;

— prononcer la capitalisation des intérêts par périodes annuelles ;

— condamner la société Romi à lui payer la somme de 3 000 euros en application des frais irrépétibles exposés en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Romi aux dépens d’appel.

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimée transmises et notifiées par le réseau privé virtuel des avocats (RPVA) le 4 novembre 2019, auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société Romi demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il :

* a fixé la moyenne des salaires de M. X à la somme de 2 767,8 euros,

* l’a condamnée à payer à M. X la somme de 743 euros,

* l’a condamnée à payer à M. X la somme de 1 200 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile,

* a fait application de l’article 1343-2 du code civil,

— confirmer le jugement pour le surplus ;

— dire que le conseil de prud’hommes de Créteil a statué ultra petita quant à la fixation de la moyenne des salaires de M. X ;

— fixer à la somme de 2 366,09 euros la moyenne des douze derniers salaires de M. X ;

— dire que les manquements allégués à son encontre ne sont pas suffisamment graves pour justifier d’une rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur ;

— dire que la rupture du contrat de travail imputable à M. X emportera les conséquences d’une démission ;

— débouter M. X de toutes ses demandes ;

— prendre acte de ce qu’elle accepte de verser la somme de 247,66 euros au titre de la prise en charge par moitié et au prorata temporis de la complémentaire santé ;

— condamner M. X à lui verser la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 15 septembre 2021.

MOTIVATION

Sur l’exécution du contrat de travail :

- sur la moyenne des salaires :

M. X sollicite la fixation de son salaire moyen à la somme de 2 767 euros : il se fonde pour ce faire sur la moyenne des salaires des mois de mai 2016 (2 542,27 euros), juin 2016 (2 663,10 euros et septembre 2016 (2 524,53 euros).

La SAS Romi sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il a fixé la moyenne des salaires de M. X à la somme de 2 767,80 euros soulignant que le conseil de prud’hommes a statué ultra petita quant à la fixation de la moyenne des salaires de M. X, ce dernier ayant sollicité devant les premiers juges qu’elle soit établie à 2 577 euros.

Elle demande de voir fixer à la somme de 2 366,09 euros la moyenne des douze derniers salaires de M. X, le salaire moyen de référence devant être calculé sans tenir compte des primes exceptionnelles.

La cour observe que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’établit à la somme de 2 324,18 euros et la moyenne des 12 derniers mois de salaire brut à 2 617,10 euros. La moyenne la plus favorable au salarié devant être retenue, la cour évalue celle-ci à la somme de 2 617,10 euros, le jugement statuant au-delà de la demande initialement formée par M. X sera infirmé de ce chef.

- sur le remboursement de l’amende routière :

M. X sollicite la condamnation de la société Romi à lui payer la somme de 56 euros au titre du remboursement de l’amende routière du 5 juillet 2016 pour absence de bâche dont il a fait l’objet alors qu’il circulait au volant du véhicule immatriculé DY-487-TR, sur la commune de Brie-Comte-Robert (77), et dont il s’est acquitté pour le compte de son employeur. Il soutient qu’après avoir remis la contravention d’un montant de 45 euros à son employeur, ce dernier s’était engagé à la payer, le véhicule étant dépourvu de bâche fonctionnelle. M. X fait valoir cependant que la SAS Romi s’est abstenue de son paiement et que lui-même s’est vu notifier une majoration de

retard dont il a sollicité et obtenu la remise, mais qu’il a dû acquitter la somme précitée, à laquelle se sont ajoutés les frais d’affranchissement postal, en lieu et place de la société Romi pour éviter des poursuites judiciaires ou administratives, ce dont il justifie.

La SAS Romi s’oppose à la demande soutenant d’une part, qu’elle n’a pas été informée de cette amende, et d’autre part, que le chauffeur est responsable de son camion, qu’il lui appartient donc de le bâcher si nécessaire. Elle conteste le fait que le camion était dénué d’un système de bâchage fonctionnel et souligne que l’avis de contravention mentionne que le véhicule circulait sans que les chaines et/ou bâches soient fixées et non que ce système n’existait pas.

La cour observe au vu des pièces produites aux débats, que M. X a quitté la région parisienne le 25 juillet 2016, que par courrier du 1er mai 2017, il a contesté l’avis d’opposition administrative du 21 avril 2017 notifié à sa banque et à son nouvel employeur, la SAS Mauffrey sud-est, pour une somme de 180 euros, constituant une amende forfaitaire majorée et a sollicité des informations sur son origine ; que par courrier du 16 mai 2017, il a été fait droit à sa demande, l’amende étant ramenée à son montant forfaitaire minoré de 45 euros pour l’infraction de 'circulation d’un véhicule sans fixation des chaînes, bâches et accessoires de chargement' au visa de l’article R. 312-19 §III et §IV du code de la route.

Aux termes de l’article R. 312-19 du code de la route, en sa version applicable au litige :

'I. – Toutes précautions utiles doivent être prises pour que le chargement d’un véhicule ne puisse être une cause de dommage ou de danger.

II. – Tout chargement débordant ou pouvant déborder le contour extérieur du véhicule du fait des oscillations du transport doit être solidement amarré. Les pièces de grande longueur doivent être solidement amarrées entre elles et au véhicule, de manière à ne pas déborder dans leurs oscillations le contour latéral extérieur de celui-ci.

III. – Les chaînes, bâches et autres accessoires, mobiles ou flottants, doivent être fixés au véhicule de manière à ne sortir à aucun moment du contour extérieur du chargement et à ne pas traîner sur le sol.

IV. – Le fait, pour tout conducteur, de contrevenir aux dispositions du II ou du III ci-dessus est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la troisième classe.'

De même, il résulte de l’article R. L.121-1 du code de la route, en sa version applicable au litige que le conducteur d’un véhicule est responsable pénalement des infractions commises par lui dans la conduite dudit véhicule. Toutefois, lorsque le conducteur a agi en qualité de préposé, le tribunal pourra, compte tenu des circonstances de fait et des conditions de travail de l’intéressé, décider que le paiement des amendes de police prononcées en vertu du code précité sera, en totalité ou en partie, à la charge du commettant si celui-ci a été cité à l’audience.

Il convient de distinguer :

— d’une part, les infractions résultant du mauvais fonctionnement du véhicule qui relèvent du titulaire de la carte grise. La responsabilité du paiement de ces infractions incombe dans ce cas à l’employeur et le remboursement au salarié s’analyse comme des frais d’entreprise ;

— d’autre part, les autres infractions sanctionnées par une contravention à l’encontre de l’auteur d’une violation (excès de vitesse') qui ne peut être considérée comme étant une dépense à caractère professionnel devant être prise en charge par l’employeur.

En l’espèce, il est reproché un défaut de fixation correcte de chaîne ou bâche aux termes du texte visé

par la poursuite, de sorte que l’infraction est imputable à la négligence de M. X et relève de sa seule responsabilité, ladite infraction ne relevant pas de celles prévues par les articles L. 121-2 et L. 121-3 du code de la route rendant l’employeur, titulaire de la carte grise, a priori responsable du paiement des amendes dans l’hypothèse où les infractions qu’ils visent sont commises par un salarié, dans le cadre de l’exécution de son travail, avec un véhicule de l’entreprise.

La cour observe à cet égard, que la SAS Romi communique le bon de livraison en date du 15 janvier 2016 du véhicule neuf mis à disposition de M. X, démentant ainsi le moyen invoqué par ce dernier.

M. X sera conséquemment débouté de sa demande tendant au remboursement de l’amende forfaitaire de 45 euros et des frais d’envoi postal et le jugement confirmé de ce chef.

- sur le rappel de congés payés :

M. X sollicite la somme de 1 784 euros au titre de l’indemnité prévue par l’ancien article L. 3141-29 du code du travail pour les années 2013 à 2016. Il soutient que la société Romi qui était fermée 6 semaines dans l’année s’est abstenue de maintenir son salaire pendant la 6ème semaine pour laquelle il n’était pas indemnisé par la caisse des congés payés du bâtiment. Il allègue que ladite caisse décompte les congés payés en jours ouvrables, soit 30 jours comptabilisés sur cinq semaines et non en jours ouvrés comme l’employeur.

La SAS Romi s’oppose à la demande et soutient que M. X a pris tout ses congés et n’a jamais été contraint de prendre une 6ème semaine de congés par an.

Le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur, étant ici rappelé que sont considérés comme jours ouvrables, tous les jours de la semaine, à l’exception du jour de repos hebdomadaire légal et des jours fériés. La durée totale du congé exigible ne peut excéder 30 jours ouvrables (5 semaines) pour une année complète de travail du 1er juin au 31 mai, à défaut d’une autre période fixée par accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, convention ou accord de branche.

Aux termes de l’article L. 3141-29 du code du travail, en sa version applicable au litige, lorsqu’un établissement ferme pendant un nombre de jours dépassant la durée des congés légaux annuels, l’employeur verse aux salariés, pour chacun des jours ouvrables de fermeture excédant cette durée, une indemnité qui ne peut être inférieure à l’indemnité journalière de congés. Cette indemnité journalière ne se confond pas avec l’indemnité de congés.

Enfin, les salariés qui relèvent d’une caisse de congés payés sont directement indemnisés par cette caisse. Toutefois, il appartient à l’employeur relevant d’une caisse de congés payés de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité de bénéficier effectivement de son droit à congé auprès de la caisse de congés payés, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. Seule l’exécution de cette obligation entraîne la substitution de l’employeur par la caisse pour le paiement de l’indemnité de congés payés.

En l’espèce, la cour relève, au vu des bulletins de paie que M. X a pris des congés :

— sur la période du 1er juin 2013 au 31 mai 2014 : du 5 août au 31 août 2013 (23 jours ouvrables), 6 jours au mois de décembre 2013, du 1er janvier 2014 au 5 janvier 2014 (3 jours ouvrables), soit un total de 32 jours ouvrables pris et 30 jours payés par le PRO BTP ;

— sur la période du 1er juin 2014 au 31 mai 2015 : du 11 au 31 août 2014 (17 jours ouvrables), du 22 décembre 2014 au 31 décembre 2014 (8 jours ouvrables), du 1er janvier au 4 janvier 2015 (2 jours ouvrables) soit un total de 27 jours pris et 30 jours payés par le PRO BTP ;

— sur la période du 1er juin 2015 au 31 mai 2016 : du 10 août 2015 au 31 août 2015 (18 jours ouvrables), du 1er septembre au 5 septembre 2015 (5 jours ouvrabes), du 21 décembre 2015 au 24 décembre 2015 (4 jours ouvrables ), du 28 décembre 2015 au 31 décembre 2015 (4 jours ouvrables ), soit un total de 31 jours pris et 30 jours payés par le PRO BTP ;

l’ensemble constituant 89 jours ouvrables et une moyenne de 29,67 jours par année de congés pris, indemnisés par la caisse des congés payés du bâtiment à hauteur de 90 jours, de sorte qu’aucun manquement n’est imputable à l’employeur.

En conséquence de l’ensemble des éléments qui précèdent et M. X ne justifiant pas avoir bénéficié d’une sixième semaine de congés payés, il sera débouté de ce chef de prétention et le jugement confirmé à cet égard.

- sur l’absence de complémentaire santé :

M. X sollicite la somme de 743 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de mise en 'uvre d’une complémentaire santé pour la période du 1er janvier 2016 au 5 août 2016.

La SAS Romi offre de verser la somme de 247,66 euros au titre de la prise en charge par moitié et au prorata temporis de la complémentaire santé, tout en alléguant que M. X n’avait pas souhaité bénéficier de la couverture complémentaire santé proposée par l’employeur et que couvert par sa propre mutuelle, il ne justifie d’aucun préjudice.

Aux termes de l’article L. 911-7 du code de la sécurité sociale, en sa version applicable à compter du 1er janvier 2016, ' I- les entreprises dont les salariés ne bénéficient pas d’une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de remboursements complémentaires de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident déterminée selon l’une des modalités mentionnées à l’article L. 911-1 dont chacune des catégories de garanties et la part du financement assurée par l’employeur sont au moins aussi favorables que celles mentionnées aux II et III dudit article, sont tenues de faire bénéficier leurs salariés de cette couverture minimale par décision unilatérale de l’employeur, dans le respect de l’article 11 de la loi N°89-1009 du 31 décembre 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques. Les salariés concernés sont informés de cette décision. (…)

'III – L’employeur assure au minimum la moitié du financement de la couverture collective à adhésion obligatoire des salariés en matière de remboursement complémentaire des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident.'

M. X justifiant avoir acquitté la somme de 743 euros au titre de la complémentaire santé auprès de l’organisme Groupe France mutuelle au titre de l’année 2016, la SAS Romi, qui ne justifie pas avoir proposé au salarié l’adhésion à une couverture collective, sera condamnée à rembourser au salarié la somme de 371,50 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de mise en 'uvre d’une complémentaire santé pour la période du 1er janvier 2016 au 5 août 2016, le jugement étant infirmé de ce chef.

- sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En outre, il résulte de ces dispositions, qu’il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

1 – sur la communication des disques manquants et les dommages et intérêts afférents au préjudice issu de leur absence de production :

M. X sollicite :

— d’une part de voir ordonner à la société Romi de lui communiquer sous astreinte, les disques de contrôle, pour les dates suivantes: du 1er juillet 2013 au 31 août 2013 ; du 11 au 29 avril 2014; du 9 juin 2014 ; du 1er septembre 2014 ; du 3 au 5 décembre 2014 ; du 5 au 6 janvier 2015 ; du 6 avril 2015 ; du 14 mai 2015 ; du 5 au 6 novembre 2015 ; du 5 janvier 2016 ; du 19 au 27 janvier 2016 ; du 1er au 4 février 2016 ; du 16 au 19 février 2016 ; du 28 mars 2016 ; du 19 au 20 avril 2016 ; du 28 avril au 5 août 2916 ;

— d’autre part, la somme de 6 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-production des disques de conduite manquants ; il soutient que la société Romi s’abstient de verser aux débats la totalité des disques chronotachygraphes prouvant qu’il a effectué un grand nombre d’heures supplémentaires en invoquant des motifs fallacieux et qu’il est fondé à demander une indemnisation de la perte de chance d’être rémunéré de ces heures supplémentaires.

La SAS Romi fait valoir que l’absence de certains disques chronotachygraphes ne caractérise pas une faute de sa part dès lors qu’elle n’a pas l’obligation de les conserver sur une longue durée et que M. X ne prouve nullement que l’absence de ces disques lui cause un préjudice.

La cour rappelle qu’il incombe au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies et que ce dernier était le détenteur initial des disques dont il sollicite la communication, étant ici précisé que la SAS Romi a produit aux débats, suite à l’injonction qui lui en avait été faite par le conseil de prud’hommes, un grand nombre de disques de contrôle et qu’elle indique ne plus être en possession de ceux revendiqués par le salarié.

En conséquence, au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, la cour s’estimant suffisamment informée, déboute M. X de ces chefs de prétention, le jugement étant confirmé à cet égard.

2 – sur les heures supplémentaires et les congés payés afférents :

M. X sollicite la somme de 8 334 euros au titre du rappel des heures supplémentaires impayées, augmentée de 833 euros au titre des congés payés afférents, pour la période écoulée entre le mois de septembre 2013 et le mois de juillet 2016. Il soutient que les disques chronotachygraphes versés aux débats démontrent qu’un grand nombre d’heures supplémentaires ont été effectuées sans être payées et que la SAS Romi n’apporte aucun élément pour démontrer la réalité de son temps de travail.

Il soutient que l’employeur verse aux débats une attestation établie par M. C Y, qu’il qualifie de faux manifeste et dont il sollicite la vérification en écriture et/ou l’audition du témoin.

La SAS Romi s’oppose à la demande et fait valoir que les heures effectuées par M. X qui

dépassent son horaire de travail, l’ont été de sa propre initiative et non pas sur sa demande. Elle allègue que, dans certains cas, M. X laissait le disque chronotachygraphe en place pour comptabiliser des heures supplémentaires fictives et conteste que M. X ait eu besoin de travailler après son retour quotidien au dépôt dans la mesure où il n’était pas tenu de nettoyer le camion, ni à l’entretenir, ni à ranger un quelconque matériel et que les réparations relevaient d’un prestataire garagiste.

Il est versé aux débats des disques chronotachygraphes pour la période du 1er septembre 2013 au 9 mai 2016, à l’exception des disques manquants visés dans les écritures de l’appelant, lesquels constituent un outil commun aux parties pour définir le temps de travail du salarié. Par ailleurs, M. X communique un décompte précis des heures supplémentaires répertoriant à partir de ces disques, les relevés quotidiens des horaires effectués ainsi qu’un tableau récapitulatif mensuel sur la période visée.

La cour considère dès lors que M. X présente, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Il incombe à la SAS Romi de justifier des horaires effectivement exécutés.

L’employeur verse aux débats une attestation attribuée à M. C Y, locataire et voisin du dépôt de la SAS Romi, dont il ressort qu’il a régulièrement vu M. X rentrer à 16h avec son véhicule, rester jusqu’à 17h en utilisant son téléphone et en s’affairant sur son véhicule personnel.

La cour observe que si M. C Y n’est pas le rédacteur de ce témoignage, il a cependant signé ce document, que par une seconde attestation établie par un tiers, il a été indiqué que M. C Y ne maitrisant pas suffisamment la langue française, la première attestation n’était pas rédigée de sa main, mais qu’il confirmait la teneur de celle-ci et qu’une nouvelle fois, la signature de M. C Y était apposée sur le second document, auquel était jointe la copie de la pièce d’identité de l’intéressé.

Au regard de ces éléments, la cour rejette les demandes de vérification et audition du témoin.

En revanche, elle écarte ce témoignage qu’elle considère comme étant insuffisant pour établir la réalité du temps de travail de M. X, eu égard au caractère vague et imprécis de sa teneur.

Par ailleurs, la SAS Romi produit le témoignage de M. Z, gérant de sa flotte de véhicule, dont il ressort que le système chronotachygraphe enregistre toutes les données du véhicule même lorsque celui-ci est éteint, contact coupé et hors présence du chauffeur.

Or, comme le souligne à juste titre M. X, il est tout à fait légitime que le disque de conduite soit activé pendant les heures de travail effectif, sans discontinuer, la cour observant que durant les pauses repas le système ne fonctionnait pas. De même, et suite au reproche émanant de l’employeur à cet égard, le temps relatif aux visites médicales auprès du médecin du travail constitue du temps de travail effectif en application de l’article R. 4624-28 du code du travail, en sa version applicable au litige.

La cour observe en outre que la SAS Romi ne verse aux débats aucun élément de nature à remettre en cause la valeur probante des disques produits.

De surcroît, le seul fait que la SAS Romi n’ait pas requis les heures supplémentaires invoquées par M. X ne l’exonère pas de leur paiement dès lors qu’il est établi que la réalisation de ces heures supplémentaires avait été rendue nécessaire par les tâches confiées à l’intéressé, peu important l’absence d’autorisation préalable de l’employeur.

En revanche, il apparaît sur l’ensemble des bulletins de paie de M. X un temps de travail de 169 heures par la prise en compte mensuelle de 17,33 heures supplémentaires payées au taux majoré de 25%, cette prise en charge étant minorée lors de la prise de congés payés.

Dès lors, en considération de l’ensemble des éléments précités et après analyse des disques chronotachygraphes versés aux débats, la cour retient que M. X a accompli au titre des heures supplémentaires non rémunérées :

— pour la période du 1er septembre 2013 au 31 décembre 2013 : 35 heures au taux majoré de 25% et 13 heures au taux majoré de 50 %, soit une somme de 865,39 euros restant due ;

— pour la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2014 : 96,30 heures au taux majoré de 25% et 44,55 heures au taux majoré de 50 %, soit une somme de 2 541,29 euros restant due ;

— pour la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2015 : 81 heures au taux majoré de 25% et 47 heures au taux majoré de 50 %, soit une somme de 1 665,73 euros restant due ;

— pour la période du 1er janvier 2016 au 31 juillet 2016 : l’intégralité des heures effectuées ont été payées.

En conséquence, la cour faisant droit à la demande de M. X mais dans la limite des heures supplémentaires précitées, condamne la SAS Romi à verser à M. X la somme de 5 072,41 euros au titre des heures supplémentaires accomplies durant la période du 1er septembre 2013 au 31 juillet 2016, outre la somme de 507,24 euros au titre des congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ce qu’il a débouté M. X de ce chef de prétention.

- sur le repos compensateur :

M. X sollicite les sommes de 4 210 euros à titre de dommages-intérêts pour repos compensateur obligatoire non pris au titre des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel et de 360 euros au titre des dommages-intérêts pour non-information relative au droit à la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires au-delà du contingent annuel, au visa des articles L. 3121-11, D. 3121-8, D. 3171-11 du code du travail et de l’article 18 IV de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 et de l’article 1.8.1. de la convention collective.

La SAS Romi s’oppose à la demande et fait valoir que M. X inclut dans son calcul un prétendu dépassement sur les 12 mois de l’année civile 2013, alors qu’il est prescrit sur le début de l’année 2013.

A titre liminaire, la cour observe qu’il n’est pas revendiqué un horaire de travail annualisé et qu’aucun contrat de travail le stipulant n’est versé aux débats, s’agissant d’un contrat verbal, de sorte que contrairement à ce qu’indique le salarié, la convention collective en sa version applicable au litige, prévoit dans ce cas un contingent annuel d’heures supplémentaires de 180 heures et non de 145 heures.

Aux termes de l’article L. 3245-1 du code du travail, en sa version issue de la loi du N° 2013-504 du 14 juin 2013, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Il en résulte que l’action de M. X au titre du rappel des heures supplémentaires antérieures de plus de trois ans à son initiative du 22 juillet 2016 de rompre le contrat de travail, est prescrite.

Au regard des heures supplémentaires retenues par la cour, M. X a accompli un total de 245 heures au-delà du contingent annuel sur les seules années 2014 (132,40 heures de dépassement) et 2015 (112,60 heures de dépassement), le contingent n’ayant pas été dépassé sur les années 2013 et 2016, de sorte que la SAS Romi sera condamnée à lui verser la somme de 1 843,65 euros à ce titre, le jugement étant infirmé en ce qu’il a débouté M. X de ce chef de demande.

En revanche, et alors que M. X ne justifie pas avoir subi un préjudice distinct suite à l’absence d’information relative au droit à la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires au-delà du contingent annuel, il sera débouté de ce chef de prétention et le jugement confirmé à cet égard.

- sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

M. X sollicite la somme de 15 460 euros, équivalente à 6 mois de salaire, au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

La SAS Romi s’oppose à la demande en contestant toute intention frauduleuse de sa part.

Sont interdits aux termes de l’article L. 8221-1 du code du travail :

1° Le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ;

2° La publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé ;

3° Le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé.

Aux termes de l’article L. 8221-5, en sa version applicable au litige, 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2°Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.'

Il résulte par ailleurs de l’article L. 8223-1 du code du travail, en sa version applicable au litige, qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Comme le souligne à juste titre la SAS Romi, M. X ne justifie pas avoir émis une réclamation auprès de son employeur depuis le début de leur relation contractuelle aux fins de paiement de ses heures supplémentaires, alors qu’il était en charge des disques chronotachygraphes et que la société ROMI est une entreprise de bâtiment et non une entreprise de transport et que l’employeur se défend

d’utiliser les disques chronotachygraphes pour établir les bulletins de salaire.

Par ailleurs, M. X disposait d’une relative autonomie dans l’organisation de son travail.

Enfin, il était rémunéré sur la base de 169 heures de travail, l’employeur prenant en compte 17,33 heures supplémentaires par mois.

En conséquence, il ne résulte pas des pièces produites une intention frauduleuse de la SAS Romi et la seule absence sur les bulletins de paie des heures supplémentaires exécutées ne caractérisant pas celle-ci, M. X sera débouté de ce chef de prétention et le jugement confirmé à cet égard.

Sur la rupture du contrat de travail :

M. X sollicite de voir constater que la prise d’acte de rupture du 22 juillet 2016 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse compte tenu des fautes graves existantes, à savoir :

— le non-paiement des heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos ;

— la durée de congés payés imposée par l’employeur pour fermeture de l’entreprise supérieure à 5 semaines ;

— l’absence de complémentaire santé depuis le 1er janvier 2016 ;

— le comportement irrespectueux de la direction envers lui ;

— l’absence de CACES pour la conduite de véhicule motorisé ;

— l’infraction de travail dissimulé.

La SAS Romi s’oppose à la demande en soutenant que les manquements qui lui sont reprochés sont mal fondés ou en tout cas ne sont pas suffisamment graves pour justifier de faire produire à la prise d’acte de la rupture les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte qu’elle doit produire les effets d’une démission.

Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission. Seuls peuvent être de nature à justifier la prise d’acte de rupture, des manquements de l’employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La rupture du contrat de travail est immédiate et la prise d’acte ne peut être rétractée.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge doit examiner l’ensemble des manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans sa lettre de rupture.

C’est au salarié qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur. En cas de doute sur la réalité des faits allégués, il profite à l’employeur.

La cour n’ayant pas retenu les moyens reposant sur le rappel de congés payés au titre de la 6ème semaine ainsi que sur l’infraction de travail dissimulé, ces griefs seront écartés.

1- sur le non-paiement des heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos :

La cour observe que la SAS Romi a manqué à son obligation contractuelle de payer les heures supplémentaires et d’accorder au salarié le repos compensateur auquel il avait droit. Cependant, à compter du 1er janvier 2016, le temps de travail de M. X a été rémunéré régulièrement et la cour observe que le salarié ne justifie d’aucun refus de la SAS Romi de lui régler des heures supplémentaires, aucune demande de sa part à cet égard n’étant justifiée antérieurement à son courrier du 22 juillet 2016, lequel est intervenu à la veille de son déménagement en province et dans le cadre d’une nouvelle embauche.

2- sur l’absence de complémentaire santé depuis le 1er janvier 2016 :

La cour a retenu ce manquement de l’employeur mais relève que M. X a souscrit lui-même à une couverture complémentaire à titre personnel. En outre, la SAS Romi justifie avoir affilié M. X depuis le 17 mars 2011 au régime de prévoyance prévu par l’organisme BTP.

3- sur le comportement irrespectueux de la direction :

Dans son courrier du 22 juillet 2016, M. X dénonce le comportement irrespectueux de la SAS Romi envers lui mais s’abstient de caractériser celui-ci et de verser aux débats des éléments en justifiant, la SAS Romi contestant ce grief.

Dès lors, la cour ne retient pas ce manquement.

4- sur l’absence de CACES ou d’attestation de conduite pour la conduite de véhicule motorisé :

M. X soutient qu’il était régulièrement contraint d’utiliser différents moyens de levage sur les chantiers, sans avoir la moindre attestation de conduite ou de formation de type CACES et accuse la société ROMI d’avoir failli à son obligation de sécurité, au visa des dispositions de l’article R. 4323-55 du code du travail.

La SAS Romi fait valoir que M. X a bien bénéficié desdites formations et que les justificatifs lui ont été remis en main propre à l’issue de la formation par le formateur. Elle souligne que le salarié n’a jamais émis la moindre demande à cet égard durant la relation de travail.

Aux termes de l’article R. 4323-55 du code du travail :

'La conduite des équipements de travail mobiles automoteurs et des équipements de travail servant au levage est réservée aux travailleurs qui ont reçu une formation adéquate. Cette formation est complétée et réactualisée chaque fois que nécessaire.'

La cour constate que la SAS Romi produit les certificats obtenus les 3 et 4 mai 2016 par M. X concernant :

— l’utilisation des plateformes élévatrices mobiles de personnes ;

— l’utilisation des grues auxiliaires de chargement de véhicules ;

— l’utilisation des engins de chantier.

Dès lors, ce manquement sera écarté, dans la mesure où à la date de la rupture du contrat, la SAS Romi avait respecté les dispositions légales.

En définitive, en considération de l’ensemble des éléments précités, la cour retient que les manquements de la SAS Romi qu’elle a retenus ne sont pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

En conséquence, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par M. X par son courrier du 22 juillet 2016, produit les effets d’une démission ; dès lors, M. X sera débouté de ses demandes au titre d’une indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité de congés payés afférents ainsi que de l’indemnité légale de licenciement et des dommages et intérêts pour rupture abusive.

La décision des premiers juges sera confirmée à cet égard.

Sur les intérêts :

M. X demande de voir confirmer le jugement en ce qu’il a rappelé que l’intérêt légal avec anatocisme est applicable à partir de la mise à disposition du jugement en ce qui concerne les dommages-intérêts et sollicite que les condamnations relatives :

* aux rappels de salaires,

* à la contrepartie obligatoire en repos,

* à l’indemnité compensatrice de préavis,

* aux congés payés afférents,

* à l’indemnité de licenciement,

portent intérêt au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud’hommes.

Il demande enfin de voir prononcer la capitalisation des intérêts par périodes annuelles.

La cour dit qu’en application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les intérêts au taux légal portant sur les créances salariales sont dus à compter de la date de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation et les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce.

Il résulte de l’article 1343-2 du code civil que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise.

Il sera fait droit à la demande de M. X afférente à la capitalisation des intérêts dans les conditions précitées.

Sur la remise des pièces :

M. X demande de voir ordonner à la société Romi de rectifier et produire les bulletins de salaire, l’attestation Pôle Emploi, le reçu pour solde de tout compte et le certificat de travail, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter d’un délai de 15 jours commençant à courir à compter de la notification de l’arrêt à intervenir.

Il sera fait droit à la demande de M. X sauf en ce sui concerne le certificat de travail dont la teneur n’est pas impactée par la présente décision, et sans qu’il soit besoin d’assortir la remise des documents d’une astreinte, M. X étant débouté de ce chef de demande.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de remise de documents sociaux mais confirmé quant au rejet de l’astreinte.

Sur les mesures accessoires :

La SAS Romi succombant à l’instance sera condamnée aux dépens d’appel, le jugement étant confirmé quant à la charge des dépens de première instance.

En application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la SAS Romi sera condamnée au paiement de la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel par M. X, le jugement étant confirmé en ce qu’il a condamné la SAS Romi au paiement de la somme de 1 200 euros sur ce fondement.

La SAS Romi sera en outre déboutée de sa demande formée en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement, sauf en celles de ses dispositions ayant débouté M. A X de ses demandes en rappels d’heures supplémentaires, congés payés afférents et au titre du repos compensateur, fixé la moyenne des salaires à 2 767 euros, condamné la SAS Romi au paiement de la somme de 743 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de mise en 'uvre d’une complémentaire santé, débouté M. A X de sa demande de remise de documents sociaux,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant :

DIT que la moyenne des 12 derniers mois de salaire brut s’élève à 2 617,10 euros,

CONDAMNE la SAS Romi à payer à M. A X les sommes suivantes :

—  5 072,41 euros au titre des heures supplémentaires accomplies durant la période du 1er septembre 2013 au 31 juillet 2016 ;

—  507,24 euros au titre des congés payés afférents ;

avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la SAS Romi de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes, soit le 31 juillet 2017,

CONDAMNE la SAS Romi à verser à M. A X les sommes suivantes :

—  371,50 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de mise en 'uvre d’une complémentaire santé à compter du 1er janvier 2016 ;

—  1 843,65 euros à titre de dommages-intérêts pour repos compensateur obligatoire non pris au titre des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ;

avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

ORDONNE la capitalisation des intérêts,

ORDONNE la remise par la SAS Romi à M. A X des documents suivants rectifiés conformément à la présente décision : les bulletins de salaire, l’attestation Pôle Emploi, le reçu pour solde de tout compte,

CONDAMNE la SAS Romi à payer à M. A X la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

CONDAMNE la SAS Romi aux dépens exposés en cause d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE