CV/LG

Z Y

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avoués le 10 Février 2009

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE CIVILE B

ARRÊT DU 10 FEVRIER 2009

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 08/01362

Décision déférée à la Cour : du 01 JUILLET 2008, rendue par le Juge

chargé de la surveillance du Registre du Commerce et des Sociétés TRIBUNAL DE COMMERCE DE DIJON

APPELANT :

Monsieur Z Y

né le XXX à XXX

Demeurant : XXX

XXX

exploitant individuel d’un fonds de commerce

XXX

XXX

représenté par M^e Sophie SOUBELET-GAROIT, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 Janvier 2009 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur RICHARD, Conseiller, Président,

Madame VIEILLARD, Conseiller, assesseur, ayant fait le rapport sur désignation du président,

Monsieur LECUYER, Conseiller, assesseur,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me X,

MINISTERE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au Ministère public, représenté lors des débats par Monsieur BONNEFOY, Substitut Général,

PRONONCE publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNE par Monsieur RICHARD, Conseiller, et par Madame X, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DE L’AFFAIRE

Monsieur Z Y est inscrit depuis le 25 septembre 1996, sous le numéro 408 980 621, au registre du commerce et des sociétés de Dijon pour l’exercice au centre commercial 'Les Géants’ de Chenove, de l’activité de négoce de piles et de bracelets de montres sous l’enseigne 'PIL’VITE', nom de la société avec laquelle il a conclu en octobre 2006 un contrat de franchise et un contrat de sous-location.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 novembre 2005, Monsieur Y a sollicité du greffe du tribunal de commerce de Dijon qu’il procède à la radiation de l’inscription secondaire prise, sans son accord, sur son fonds de commerce, par la SA PIL’VITE, devenue PIL’VITE SAS.

Il lui a été répondu par le greffier qu’il n’était pas possible de procéder à cette radiation, l’inscription étant régulière pour le greffe.

Le conseil de Monsieur Y a adressé deux nouvelles lettres les 23 janvier 2006 et 21 mars 2008 qui sont demeurées sans réponse.

Par requête en date du 30 mai 2008, Monsieur Y a saisi le juge chargé de la surveillance du registre du commerce et des sociétés afin que celui-ci 'constate que l’immatriculation secondaire de la société PIL’VITE au registre du commerce de Dijon (n° de gestion 2004 B 00410) est irrégulière en ce qu’elle n’est pas conforme aux dispositions de l’article R 123-40 du code de commerce et en conséquence enjoigne à la société PIL’VITE de radier cette immatriculation dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir'.

Par ordonnance du 1^er juillet 2003, notifiée le 3 juillet 2008, le juge chargé de la surveillance du registre du commerce et des sociétés a débouté Monsieur Y de ses demandes.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 juillet 2008, Monsieur Y a interjeté appel de cette ordonnance et, conformément à l’article 952 du code de procédure civile, a sollicité du juge qu’il modifie son ordonnance.

Par ordonnance du 22 juillet 2008, le juge délégué à la surveillance du registre du commerce et des sociétés a considéré qu’il ne disposait d’aucun élément nouveau lui permettant de modifier ou de rétracter son ordonnance du 1^er juillet 2008 et a ordonné la transmission du dossier au secrétariat greffe de la cour d’appel.

L’affaire a été fixée par ordonnance du Président de la Chambre à l’audience du 30 septembre 2008 à 14 heures 15.

Le dossier a été communiqué au ministère public.

Aux termes de ses conclusions déposées le 29 septembre 2008 et développées lors de l’audience, Monsieur Y fait principalement valoir :

— que l’article R 123- 40 du code de commerce définit l’établissement secondaire comme tout établissement permanent distinct du siège social de l’établissement principal et dirigé par la personne tenue à l’immatriculation , un préposé ou une personne ayant le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers; qu’ainsi l’établissement soumis à immatriculation secondaire suppose une exploitation commerciale effective et autonome se manifestant par des moyens matériels et humains témoignant d’une réelle activité; qu’or en l’espèce la société PIL’VITE n’a pas d’établissement permanent dans le local qu’il occupe lui-même puisque l’intégralité du local donné à bail à la société PIL’VITE lui a été sous- loué

— qu’il exploite son fonds de commerce en qualité d’exploitant individuel, seul et en toute indépendance à l’égard de la société PIL’VITE, ainsi qu’il résulte des mentions portées dans le contrat de franchise

— que de nombreuses juridictions ont déjà constaté le caractère illicite des immatriculations secondaires prises par la société PIL’VITE dans le courant des années 2004, sur le fonds de commerce d’autres de ses franchisés et à leur insu

— qu’il a bien intérêt à agir et que le juge a commis une erreur de droit, le bail et le contrat de sous-location n’étant pas conditionnés par une immatriculation secondaire de la société PIL’VITE au registre du commerce et la société PIL’VITE n’ayant aucun droit au renouvellement du bail

— qu’il se doit au contraire de solliciter cette radiation dès lors qu’elle peut lui être préjudiciable et qu’elle est trompeuse pour les tiers, l’activité commerciale de la société PIL’VITE dans les locaux sis à Chenove étant totalement fictive

— qu’enfin il ne met pas en cause la responsabilité civile délictuelle de la société PIL’VITE mais se borne à solliciter la radiation d’une immatriculation secondaire illicite.

Il demande donc à la cour, vu les articles L 123-3, L123-5, L 145-1, L145-8, L145-32, R123-40, R123-95 et R 123-100 du code de commerce de :

— constater que l’immatriculation secondaire de la société PIL’VITE RCS Saint Etienne 390 355 873) au registre du commerce de Dijon (n° de gestion 2004 B 00410) est irrégulière en ce qu’elle n’est pas conforme aux dispositions de l’article R 123-40 du code de commerce

— constater que cette immatriculation est trompeuse à l’égard des tiers et lui est gravement préjudiciable

— en conséquence, infirmer l’ordonnance du juge chargé de la surveillance du registre du commerce et des sociétés de Dijon en date du 1^er juillet 2008

— enjoindre à la société PIL’VITE de radier ladite immatriculation secondaire dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la décision à intervenir et à défaut, ordonner au greffier du greffe du tribunal de commerce de procéder d’office à la radiation de cette immatriculation.

Lors de l’audience, le représentant du ministère public a sollicité qu’il soit fait droit à la requête de Monsieur Y.

Par arrêt en date du 4 novembre 2008 cette Cour a ordonné la réouverture des débats à l’audience du mardi 13 janvier 2009 en invitant le ministère public et Monsieur Y à s’expliquer sur le pouvoir du juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés à statuer sur le différend opposant Monsieur Y et le greffier.

Monsieur Y a déposé de nouvelles écritures qu’il a développées oralement lors de l’audience. Le ministère public a conclu verbalement à ce qu’il soit fait droit à sa demande.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu que Monsieur Y fonde sa demande sur l’article

L 123-3 du code de commerce qui dispose :

' Faute pour un commerçant personne physique de requérir son immatriculation dans le délai prescrit, le juge commis soit d’office, soit à la requête du procureur de la République ou de toute autre personne justifiant y avoir intérêt, rend une ordonnance lui enjoignant de demander son immatriculation.

Dans les mêmes conditions, le juge peut enjoindre à toute personne immatriculée au registre du commerce et des sociétés qui ne les auraient pas requises dans les délais prescrits, de faire procéder soit aux mentions complémentaires ou rectifications qu’elle doit y faire porter, soit aux mentions ou rectifications en cas de déclarations inexactes ou incomplètes, soit à la radiation ';

Que par ailleurs, selon l’article R 123-100 du même code, le greffier peut, à tout moment, vérifier la permanence de la conformité des inscriptions effectuées aux dispositions mentionnées aux articles R 123-95 et R 123-96 ;

Qu’il résulte de l’articles R 123-139 du code de commerce que sous réserve des dispositions des articles R 123-143 à R 123-149, toute contestation entre la personne tenue à l’immatriculation et le greffier est portée devant le juge commis à la surveillance du registre, qui statue par ordonnance ; que l’article R 123-40 précise que les ordonnances rendues par le juge commis à la surveillance du registre sont notifiées à l’assujetti par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et l’article

R 123-41 que l’appel des ordonnances est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse selon les dispositions des articles 950 et 953 du code de procédure civile ;

Qu’il ressort de l’ensemble de ces dispositions que le contentieux dont a à connaître le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés, et qui relève de la procédure gracieuse, est celui qui oppose le greffier et l’assujetti ;

Qu’or en l’espèce, la contestation ne s’est pas élevée entre la société PIL’VITE et le greffe du tribunal de commerce, mais entre celui-ci et Monsieur Y, qui souhaitait obtenir la radiation de l’immatriculation secondaire de la société PIL’VITE ;

Que dans ses nouvelles conclusions devant la Cour, répondant au moyen soulevé par celle-ci, Monsieur Y fait observer :

— que l’article L 123-3 du code de commerce confère au juge chargé de la surveillance du registre du commerce et des sociétés une compétence générale pour enjoindre à un assujetti toute modification de ce registre par voie d’ordonnance, soit 'd’office, soit à la requête du procureur de la République ou de toute autre personne justifiant y avoir un intérêt'

— que l’article R 123-139 du code de commerce confère au même juge une compétence spéciale pour connaître de toute contestation opposant le greffier et un assujetti

— qu’il est à la fois une 'personne justifiant de son intérêt’ à solliciter la radiation d’une immatriculation illicitement prise sur son fonds de commerce sur le fondement de l’article L123-3 du code de commerce et le seul assujetti à l’immatriculation au titre de son fonds de commerce situé à Chenove fondé à solliciter sur la base de l’article R 123-139 du juge chargé de la surveillance du registre qu’il statue sur le refus du greffier de radier une immatriculation provenant d’un tiers, en l’occurrence la société PIL’VITE, ladite société n’étant pas susceptible de revendiquer la qualité d’assujetti en l’absence de tout élément caractérisant un établissement secondaire

— qu’en conséquence le juge chargé de la surveillance du registre du commerce et des sociétés de Dijon avait bien compétence pour connaître de sa requête

— que ce juge, pas plus que les juges chargés de la surveillance des registres du commerce et des sociétés de Bordeaux, Montbrison, Gap, Aix-en-Provence, Thionville n’a d’ailleurs décliné sa compétence pour connaître de sa requête et que les procureurs généraux près des Cours d’appel de Lyon et Grenoble n’ont pas plus soulevé l’incompétence de ce juge à connaître de cette requête.

Mais attendu que l’ordonnance déférée n’a pas été prise dans le cadre des dispositions de l’article L 123-3 du code de commerce qui permet effectivement au juge chargé de la surveillance du registre du commerce et des sociétés, d’office ou à la requête du procureur de République ou de toute personne justifiant y avoir un intérêt, d’enjoindre à toute personne immatriculée au registre de procéder, notamment, à la radiation de son inscription, hypothèse dans laquelle cette ordonnance est alors notifiée à la personne en cause qui dispose, fort logiquement, d’un recours contre cette décision ;

Que le juge chargé de la surveillance du registre a en réalité statué en application de l’article R 123-139 du code de commerce, s’agissant d’une contestation qui s’est élevée entre Monsieur Y, qui sollicitait la radiation d’un autre assujetti, la société PIL’VITE, et le greffier, qui a refusé de procéder à cette radiation ;

Qu’il ressort de l’ensemble des dispositions rappelées ci-dessus que seule la personne contre laquelle a été prise une ordonnance lui enjoignant de s’immatriculer, de procéder à des modifications ou à la radiation de son immatriculation dispose d’un recours contre cette décision ; que c’est d’ailleurs dans ce cadre qu’ont été rendues toutes les ordonnances citées par l’appelant, raison pour laquelle l’incompétence du juge chargé de la surveillance du registre n’a pas été soulevée puisqu’il agissait sur le fondement des pouvoirs qui lui étaient conférés par l’article L 123-3 du code de commerce, ayant ordonné la radiation de la société PIL’VITE qui a formé recours contre ces décisions ;

Que même si l’on considère que Monsieur Y, qui argue de sa propre qualité d’assujetti au registre du commerce, disposait de la faculté de porter devant le juge chargé de la surveillance de ce registre la contestation s’étant élevée entre lui et le greffier, ce magistrat ne pouvait que rejeter sa demande dès lors que le greffier ne disposait pas du pouvoir d’enjoindre à la société PIL’VITE, autre assujetti, de radier son inscription au registre du commerce et des sociétés ;

Que l’ordonnance déférée doit donc être confirmée, mais pour ces motifs substitués à ceux développés par le premier juge ;

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance déférée,

Condamne Monsieur Z Y aux dépens de la procédure d’appel.

Le Greffier, Le Président,