XXX

I Y épouse Z

C/

M-N D

XXX

SHAM

COUR D’APPEL DE DIJON

1^re chambre civile

ARRÊT DU 03 MAI 2016

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N°14/01116

MINUTE N° 16/

Décision déférée à la Cour : jugement du 10 décembre 2013

rendu par le tribunal de grande instance de Chalon sur Saône – RG : 08/01532

APPELANTE :

Madame I Y épouse Z

née le XXX à XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Cécile RENEVEY – LAISSUS, membre de la SELARL ANDRE DUCREUX RENEVEY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 2

INTIMÉS :

Monsieur M-N D

XXX

XXX

Représenté par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126

XXX, établissement privé participant au service hospitalier ayant le statut d’association

prise en la personne de ses réprésentants statutaires en exercice domiciliés de droit au siège :

XXX

XXX

Société Hospitalière d’Assurances Mutuelles (SHAM) société d’assurance mutuelle

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés de droit au siège :

XXX

XXX

Représentées par M^e M-Vianney GUIGUE, membre de la SCP ADIDA ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 38

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 décembre 2015 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Marie-Françoise Boury, Présidente de chambre, chargée du rapport, et Michel Wachter, Conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la cour étant alors composée de :

Marie-Françoise BOURY, Présidente de chambre,

Michel WACHTER, Conseiller,

Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Aurore VUILLEMOT,

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 08 mars 2016 pour être prorogée au 26 avril 2016 puis au 03 mai 2016,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Marie-Françoise Boury, Présidente de chambre, et par Aurore Vuillemot, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

Le 17 mai 2007, M^me I Y épouse Z a accouché par césarienne pratiquée par le D^r M-N D à la XXX d’un enfant de sexe masculin prénommé Chaker.

Après cet accouchement, M^me I Y épouse Z a ressenti des douleurs qui l’ont conduite à faire procéder à des examens mettant en évidence un abcès de 54 mm de diamètre dans la fosse iliaque puis à une opération réalisée le 15 février 2008 à Dijon au cours de laquelle une compresse tissée a été retirée de son abdomen.

Par acte d’huissier du 7 août 2008, M^me I Y épouse Z a fait assigner M. M-N D et la XXX devant le tribunal de grande instance de Chalon sur Saône afin de les voir condamner au paiement, sur le fondement de l’article L 1142-1 du code de la santé publique et en réparation de ses préjudices patrimoniaux et extra-patrimoniaux temporaires, de la somme totale de 24 568,81 €, outre intérêts judiciaires au jour du jugement à intervenir ainsi que de la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens, et a sollicité à titre subsidiaire que soit ordonnée une mesure d’expertise judiciaire.

Par jugement du 27 juillet 2010, le tribunal de grande instance de Chalon sur Saône a ordonné avant dire-droit une expertise et a commis pour y procéder le D^r G E.

L’expert a déposé son rapport définitif le 16 mai 2011 complété par lettre du 19 mai 2011, dans lequel il a conclu que les troubles présentés par M^me Z ne peuvent pas être rattachés de façon directe et certaine avec l’intervention chirurgicale subie par celle-ci au centre hospitalier du Creusot, fixé la date de consolidation des blessures de M^me Z au 1^er mai 2008 et évalué le préjudice lié à la douleur avant consolidation à 3/7, après consolidation à 0,5/7, le préjudice esthétique avant et après consolidation à 0,5/7 ainsi qu’une incapacité permanente partielle à 2 % et un préjudice d’agrément modéré.

Par exploit du 2 octobre 2012, M^me I Y épouse Z a fait appeler en la cause la compagnie d’assurances Sham, assureur de la XXX, au titre de l’action directe dont elle bénéficie à l’encontre de l’assureur de responsabilité et a sollicité sa condamnation au paiement des sommes de 3 694,52 € au titre des dépenses de santé, 1 674,29 € au titre des frais divers, 12 000 € au titre des souffrances endurées durant 10 mois, 7 200 € au titre du déficit fonctionnel temporaire, 3 000 € au titre du déficit fonctionnel permanent de 2 %, 6 000 € au titre du préjudice d’agrément modéré, 1 500 € au titre du préjudice esthétique et la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens, et à titre subsidiaire une contre-expertise médicale confiée à un expert national.

Les instances ont été jointes par ordonnance du juge de la mise en état du 16 octobre 2012.

Par jugement du 10 décembre 2013, le tribunal de grande instance de Chalon sur Saône a :

— dit M^me Y épouse Z bien fondée à rechercher la responsabilité du D^r D sur le fondement de l’article L 1142-1 du code de la santé publique,

et ce, en relevant que pour les soins dispensés après le 5 septembre 2001, date d’entrée en vigueur de la loi n°2002-303 du 4 mars 2002, la responsabilité des professionnels de santé est devenue une responsabilité légale par la substitution de l’article L 1142-1 du code de la santé publique au fondement contractuel de l’article 1147 du code civil ;

— dit que le D^r D et la XXX n’ont commis aucune faute,

et ce, en considérant que si l’oubli d’un corps étranger dans le corps du patient une fois l’intervention terminée constituait incontestablement une faute engageant la responsabilité du praticien, il ressortait en l’espèce du rapport d’expertise une forte probabilité que la compresse retirée de l’abdomen de la demanderesse n’avait pas été oubliée lors de la césarienne pratiquée par le D^r D, en raison du décompte exact des compresses utilisées mais également à raison du défaut de correspondance de la compresse extraite de la patiente avec les compresses utilisées par la XXX et enfin à raison de l’examen de la poche kystique entourant la compresse litigieuse dont l’aspect anatomique conduisait à considérer qu’elle présentait une certaine ancienneté, étant précisé que madame Z avait déjà subi une césarienne le 17 octobre 2004 à Alger lors d’une première naissance ;

— débouté en conséquence, M^me Y épouse Z de son action en responsabilité ;

— débouté M^me Y épouse Z de sa demande en contre expertise,

et ce, en retenant que les opérations d’expertise avaient été menées contradictoirement par l’organisation de deux réunions en présence des parties, avaient donné lieu au dépôt d’un pré-rapport mais également à une réponse apportée aux dires pourtant tardifs de la demanderesse, et que les observations formulées par les D^rs F et X contestant les conclusions de l’expert judiciaire ne permettaient pas de démontrer la réalité du grief de partialité allégué par la patiente ;

— condamné M^me Y épouse Z à payer respectivement à M. D et à la XXX la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires ;

— ordonné l’exécution provisoire du jugement ;

— condamné M^me Y épouse Z aux entiers dépens et autorisé les avocats de la cause à les recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par déclaration formée le 16 juin 2014, M^me I Y épouse Z a régulièrement interjeté appel du dit jugement.

Par ses dernières écritures en date du 12 septembre 2014, M^me I Y épouse Z demande à la cour de :

Vu les articles 1147, 1382, 1384 alinéa 1^er du code civil, et L 1142-1 du code de la santé publique,

— la dire recevable et bien fondée en son appel du jugement rendu le 10 décembre 2013 par le tribunal de grande instance de Chalon sur Saône ;

— confirmer ledit jugement en ce qu’il l’a dit bien fondée à rechercher la responsabilité du D^r D sur le fondement de l’article L 1142-1 du code de la santé publique ;

— infirmer le jugement pour le surplus et s’entendre le D^r M-N D et la Fondation Hôtel Dieu le Creusot déclarés responsables du préjudice qu’elle a subi à l’occasion d’une césarienne pratiquée le 17 mai 2007 par le D^r M-N D à la maternité de la XXX ;

— condamner le D^r M-N D et la société d’assurances mutuelles Sham, assureur de la XXX, au paiement des sommes ci-après;

— fixer sa créance sur la XXX aux sommes ci-après :

— Préjudices patrimoniaux (temporaires) :

— dépenses de santé : 3 694,52 €,

— frais divers : 1 674,29 €

— Préjudices extra patrimoniaux :

— souffrances endurées durant 10 mois : 12 000 €,

— déficit fonctionnel temporaire : 7 200 €,

— déficit fonctionnel permanent 2 % : 3 000 €,

— préjudice d’agrément modéré : 6 000 €,

— préjudice esthétique : 1 500 €,

outre une somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens dont distraction au profit de M^e Renevey, avocat aux offres de droit ;

à titre subsidiaire,

— ordonner une contre-expertise médicale confiée à un expert national aux fins d’examiner M^me Y épouse Z, ses dossiers médicaux en Algérie et en France ainsi que le textilome extrait le 15 février 2008 par le D^r A ;

— dans ce cas, réserver les dépens.

Par ses dernières écritures du 8 décembre 2014, M. M-N D demande à la cour de :

— réformer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Chalon sur Saône le 10 décembre 2013 en ce qu’il a jugé que sa responsabilité pouvait être recherchée sur le fondement de l’article L 1142-1 du code de la santé publique ;

vu l’article 1384 alinéa 5 du code civil,

— juger qu’en sa qualité de médecin salarié de la XXX il n’a pas engagé sa responsabilité à l’égard de M^me Z, seule pouvant être recherchée la responsabilité de la XXX ;

— en conséquence, et par substitution de motifs, rejeter toute demande dirigée contre lui ;

— en tout état de cause, juger que M^me Z ne rapporte pas la preuve d’une faute commise par lui ;

— en conséquence, confirmer le jugement ;

subsidiairement,

— réduire dans de notables proportions l’indemnisation sollicitée et dire que la XXX et son assureur Sham devront le garantir de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné M^me Z à lui payer une somme de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance ;

y ajoutant,

— condamner M^me Z à lui payer une somme de 3 000 € au titre de l’indemnisation des frais exposés en cause d’appel pour assurer sa défense et aux entiers dépens.

Par leurs dernières écritures en date du 29 janvier 2015, l’association XXX et la société hospitalière d’assurances mutuelles demandent à la cour de :

vu les dispositions des articles 1147 du code civil, L 1142-1 du code de la santé publique et L 124-3 du code des assurances,

confirmant le jugement dont appel,

— dire en toute hypothèse que le D^r D devait être mis hors de cause au regard de sa qualité de médecin salarié de la XXX ;

— constater que M^me Z n’apporte pas la démonstration de la relation de cause à effet entre la césarienne subie le 17 mai 2007 à la XXX et la présence d’une compresse retirée de son abdomen le 15 février 2008 ;

— constater que les conclusions du rapport d’expertise judiciaire établissent un faisceau d’indices permettant de retenir la présence de la compresse dès avant la césarienne pratiquée le 17 mai 2007 à la XXX ;

— constater en conséquence que la demanderesse n’apporte pas la preuve d’un manquement imputable à la XXX, ce d’autant plus que celle-ci a subi d’autres interventions chirurgicales antérieurement à la césarienne du 17 mai 2007 ;

— débouter en conséquence M^me Z de l’ensemble de ses demandes ;

— la condamner au paiement d’une indemnité de 1 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la XXX ;

— la condamner aux entiers dépens tant de première instance que d’appel, ceux-ci distraits au profit de la SCP Adida-Buisson-Vieillard-Meunier-Guigue & associés, avocats au barreau de Dijon sur son affirmation de droit ;

y ajoutant,

— condamner M^me Z à payer à la Fondation et à la Sham une somme supplémentaire de 2 000 € chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 1^er octobre 2015.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer pour l’exposé des moyens des parties à leurs conclusions récapitulatives visées ci-dessus.

SUR QUOI

attendu qu’il est constant que madame Z a successivement subi deux césariennes, la première le 17 octobre 2004 au centre hospitalier Mustapha à Alger et la seconde le 17 mai 2007 à l’Hôtel Dieu du Creusot ;

qu’il est tout aussi constant que ce n’est que dans les suites de la seconde césarienne qu’une compresse enkystée a été extraite du corps de madame Z ;

attendu qu’au soutien de son appel, madame Z qui estime que la compresse n’a pu être oubliée que lors de la césarienne pratiquée à l’hôtel Dieu du Creusot fait valoir :

— que son état de santé ne s’est dégradé qu’en suite de la seconde césarienne,

— que tous les examens pratiqués avant la seconde césarienne, y compris l’intervention chirurgicale pratiquée par le D^r D, n’ont mis en évidence aucun corps étranger alors même que ces mêmes examens pratiqués après la césarienne litigieuse ont révélé la présence d’un textilome pelvien para ovarien gauche,

— que les D^rs F, chirurgien à Alger, et B, médecin légiste expert près les tribunaux à Alger, attestent formellement qu’il n’est pas possible de passer outre à la présence d’un corps étranger à l’occasion de tels examens,

— qu’il n’a pas été satisfait à la sommation de communiquer délivrée le 6 mars 2012 relative à la production de l’échographie et du scanner pelvien réalisés le 14 mai 2007 à la XXX, seule la fiche de radio pelvimétrie ayant été versée aux débats mais ne correspondant pas à sa demande,

— que s’agissant de la compresse litigieuse, il n’existe aucune certitude quant à ses dimensions et qu’il n’est pas sérieusement contestable que la compresse litigieuse soit reliée à la césarienne pratiquée par le D^r D,

— que si l’expert a pu conclure que les lésions étaient anciennes, cette conclusion peut être reliée à la présence du textilome depuis 9 mois au moment de son extraction, étant ajouté que le D^r F a exclu catégoriquement qu’une compresse oubliée puisse être bien tolérée par l’organisme pendant une période extrêmement prolongée, d’autant plus qu’une grossesse sur textilome ne peut évoluer normalement jusqu’à son terme ;

qu’au regard de ces éléments, madame Z considère que la preuve d’une faute commise par le D^r D est rapportée et que sa responsabilité peut dès lors être recherchée ainsi que celle de la Fondation Hôtel Dieu ;

sur la responsabilité du docteur D

attendu que le docteur D, comme la Fondation Hôtel-Dieu et la société Sham, son assureur, s’accordent à admettre que la responsabilité du praticien salarié qu’est le docteur D ne peut être mise en oeuvre dès lors qu’il était le préposé de l’établissement et qu’en pareille hypothèse, la responsabilité est supportée par l’employeur, lorsque le praticien a agi dans les limites de sa mission ;

que madame Z est d’un avis contraire, considérant que la responsabilité du praticien peut être mise en cause, comme celle de la Fondation Hôtel-Dieu ;

et attendu qu’après avoir justement énoncé que selon l’article L 1142-1 l du code de la santé publique, les professionnels de santé, ainsi que tous établissements dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic et de soins, ne sont responsables des conséquences dommageables de ces actes qu’en cas de faute, et justement ajouté que le médecin salarié qui agit sans excéder les limites de sa mission n’engage pas sa responsabilité à l’égard du patient, c’est à tort que le tribunal a considéré que l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, ayant substitué, quant à la responsabilité des personnels de santé, un fondement légal au fondement contractuel, avait eu pour effet de permettre la mise en oeuvre de la responsabilité du praticien salarié sur le fondement de l’article L 1142-1 ;

qu’en effet, si les décisions du 9 novembre 2004 dont se prévalent les intimés, ont été rendues au visa des articles 1382 et 1384 du code civil et portent sur des espèces nées antérieurement à la loi du 4 mars 2002, il n’est pas permis de considérer que l’entrée en vigueur de cette loi a remis en cause l’immunité du praticien salarié résultant de l’article 1384 alinéa 5 du code civil lorsque ce médecin agit dans les limites de ses fonctions, l’action devant dans cette hypothèse être exercée contre l’établissement commettant, étant observé que la loi du 4 mars 2002 a fait obligation aux établissements de santé privés de souscrire une assurance couvrant leurs salariés agissant dans les limites de leur mission, alors qu’une telle obligation d’assurance ne pèse pas sur le médecin salarié ;

qu’il y a lieu en conséquence d’infirmer le jugement en ce qu’il a déclaré madame Z bien fondée à rechercher la responsabilité du docteur D sur le fondement de l’article L 1142-1 du code de la santé publique et de la déclarer irrecevable à l’encontre du praticien ;

sur la responsabilité de l’établissement

attendu qu’à bon droit la Fondation Hôtel-Dieu du Creusot et la Sham s’opposent à la mise en oeuvre de la responsabilité de l’établissement, approuvant la motivation du premier juge ayant écarté toute faute ;

qu’en effet, par une motivation pertinente que la Cour fait sienne, le premier juge, au vu du rapport d’expertise parfaitement circonstancié du docteur E, a justement écarté toute faute de l’établissement de soins à la faveur de l’intervention pratiquée le 17 mai 2007 par le docteur D dès lors que les opérations pratiquées par l’expert ont permis d’établir que la compresse extraite du corps de madame Z était d’un modèle différent de ceux utilisés au sein de la clinique, qu’elle était dépourvue de fil radio-détectable contrairement à celles utilisées par la clinique et que le décompte des compresses et champs opératoires donnés était conforme au décompte des mêmes éléments restitués ; que de plus, le premier juge a encore justement relevé dans l’expertise, que l’analyse des factures de l’Hôtel-Dieu correspondant à des acquisitions de compresses chirurgicales, entre le 1^er janvier 2006 et le 30 juin 2007, ne faisait apparaître aucun achat de compresses stériles utilisées en bloc opératoire qui soient dépourvues de fil radio-détectable alors que le modèle de compresse retiré du corps de la patiente n’en comportait aucun ; qu’au surplus, les intimés font justement valoir que l’hypothèse de la disparition possible du fil radio détectable qui aurait pu être laissé dans l’abdomen de la patiente, volontairement ou pas, a été écartée par l’expert après réalisation le 8 avril 2011 d’un cliché de l’abdomen sans préparation dont l’analyse a démontré qu’il n’y existait aucun repère métallique ;

que par ailleurs, l’expert a considéré comme hautement improbable que le docteur D ait pu retiré le fil radio détectable avant de remettre la compresse à madame Z, rien n’étant de nature à corroborer une telle possibilité, alors que l’intervention a été pratiquée par un autre chirurgien, le docteur A, lequel a, le 13 mai 2008, confirmé à son confrère, le docteur D, que la compresse, a priori de 5x5 ne comportait pas de marquage radio-opaque ;

qu’en vain, madame Z insiste encore sur l’incertitude quant aux dimensions de la compresse litigieuse, cet argument étant inopérant au vu des éléments ci-dessus et en considération du document du bloc opératoire, établi par l’infirmière instrumentiste, analysé par l’expert, qui exclut tout oubli dans le corps de la patiente lors de l’intervention de 2007 étant donné qu’il relève sur ce document que 20 compresses, 17x17 ont été données, que 15 ont été utilisées et rendues et qu’il en restait donc 5 non utilisées et que sur les deux compresses abdominales, une a été utilisée et rendue et qu’une restait ; que le premier juge a, à bon droit, indiqué que, si une erreur de comptage était toujours envisageable, en l’espèce, aucun élément ne permettait de la corroborer ;

attendu quant à la possibilité que la compresse ait été oubliée lors de la première césarienne pratiquée en 2004, alors que madame Z souligne n’avoir ressenti de douleur qu’après la seconde césarienne, l’expert indique qu’il n’existe pas de constante en matière de tolérance d’un corps étranger qui selon les cas, soit entraîne des symptômes rapidement, soit peut être tolérée pendant une période prolongée, notant que des tolérances de plusieurs années ont été décrites ; qu’en l’espèce, en faveur de l’ancienneté de la présence du corps étranger, l’expert relève 'l’aspect anatomique de la poche kystique entourant la compresse qui laisse penser qu’il s’agit d’un phénomène ancien et permet d’évoquer une période de rétention prolongée', donc au-delà de la seule période de neuf mois courue entre la seconde césarienne et le retrait de la compresse ;

que l’expert explicite en outre son avis en insistant sur l’aspect très inhabituel de la lésion apparaissant analogue à une formation kystique avec une paroi épaisse, bien délimitées à l’intérieur de laquelle se trouvait la compresse, soulignant qu’il faut un assez long délai pour qu’une telle coque puisse se constituer alors qu’habituellement les compresses abandonnées entraîne la constitution d’adhérences intestinales et d’un conglomérat abcédé ne correspondant pas du tout à l’aspect présenté par madame Z ; que l’expert signale en outre qu’avant l’intervention de retrait, il n’existait aucun phénomène infectieux eu égard à la normalité de la numération, de la vitesse de sédimentation et de la protéine C Réactive ;

qu’il n’est pas indifférent à cet égard de relever d’une part que, selon l’expert, les douleurs ne sont apparues que quatre mois après la seconde césarienne et d’autre part que l’expert n’a pas eu communication de la part de madame Z d’un document comportant le décompte des compresses lors de l’intervention de 2004 qui aurait permis d’exclure la possibilité d’un oubli à la faveur de cette première intervention ;

qu’enfin, les avis des deux praticiens algériens avancés par madame Z pour contester l’opinion de l’expert selon laquelle la compresse aurait pu être laissée depuis la précédente césarienne, ne peuvent être considérés comme de nature à remettre en question l’avis de l’expert alors que les intimés font justement valoir que les Docteurs F et X ne peuvent être totalement objectifs et impartiaux puisque madame Z ne conteste pas que le docteur F est intervenu dans sa prise en charge de la première césarienne et que le second semble, au vu de l’entête du compte-rendu, exercer dans le même établissement ;

attendu qu’également en vain madame Z argue au soutien de sa position de ce qu’aucun des examens pratiqués avant l’intervention et la césarienne elle-même de 2007 qui font l’objet de sa pièce 39, n’avaient mis en évidence la présence suspecte d’un corps étranger dans son abdomen ; qu’en effet, par une motivation pertinente que la Cour adopte, le premier juge a répondu de manière précise à ce moyen relevant que les échographies du 7 octobre 2006 et 25 novembre 2006 destinées à observer la région utérine n’étaient pas de nature à mettre en évidence la fosse iliaque dans laquelle a été découverte la compresse et qu’il en allait de même de l’échographie abdomino-pelvienne pratiquée le 24 novembre 2004, alors au surplus qu’il n’était pas justifié que cette dernière pièce ait été soumise à l’expert ; que faute pour madame Z d’avoir permis à l’expert de se prononcer sur le point de savoir si les résultats des examens pratiqués entre 2004 et 2007 permettaient d’exclure la présence de la compresse avant l’intervention de 2007, le moyen apparaît tardivement invoqué ;

attendu encore, s’agissant du grief fait à l’Hôtel-Dieu de ne pas avoir satisfait à la sommation de communiquer délivrée le 6 mars 2012 relative à la production de l’échographie et du scanner pelvien réalisés le 14 mai 2007 à la XXX, seule la fiche de radio pelvimétrie ayant été versée aux débats mais ne correspondant pas à la demande de madame Z, qu’il sera fait observer que cette demande, non faite dans le cadre de l’expertise, apparaît là-encore tardive dès lors qu’il n’est plus possible à l’expert de donner son avis et de confirmer ou contredire l’affirmation des docteurs F et B selon lequel il aurait été impossible de passer outre à la présence d’un corps étranger à l’occasion de tels examens et a fortiori 'pendant la révision et l’exploration de tout ventre ouvert avant fermeture qu’on doit décrire sur le protocole opératoire'; qu’en effet, il appartenait à madame Z, dans le respect du principe de la contradiction, de solliciter la communication à l’expert de tous documents de nature à alimenter tous les éléments de la discussion, sans attendre le dépôt du rapport d’expertise ;

et attendu sur la demande tendant à la mise en place d’une contre-expertise, que les éléments avancés par madame Z qui pouvaient être discutés dans le cadre de l’expertise, ne justifient pas l’organisation d’une contre-expertise dès lors que la Fondation Hôtel-Dieu et la Sham font à bon droit valoir que l’expert E est inscrit sur la liste des experts près la cour d’appel et est un expert national agréé par la cour de cassation, que ses opérations d’expertise, réalisées à l’aide d’un sapiteur, ont été conduites contradictoirement et qu’aucune critique sérieuse ne peut être formulée à son encontre ;

attendu qu’en définitive, en présence dans le corps de la patiente d’une compresse d’un modèle inutilisé à l’Hôtel-Dieu, avec la preuve d’un décompte conforme des compresses lors de l’intervention de 2007 et compte tenu de l’aspect anatomique de la poche kystique révélant son ancienneté et de la possibilité retenue par l’expert d’une rétention pendant une durée importante d’un corps étranger, sans manifestation dommageable, alors qu’à l’inverse aucun décompte conforme des compresses lors de l’intervention de 2004 n’a pu être remis à l’expert, la probabilité est en faveur d’un oubli de la compresse lors de la première césarienne et madame Z n’a donc pas démontré l’existence d’une faute à la charge de l’établissement de soins ; qu’en ce que le tribunal a rejeté sa demande, la décision déférée doit donc être confirmée ;

sur les demandes accessoires

attendu que madame Z qui succombe doit être condamnée aux dépens, de même qu’en équité, au paiement respectivement envers le docteur D et envers ensemble la Fondation Hôtel-Dieu et la SHAM de la somme de 1 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

que le sens de la décision conduit au rejet de toutes demandes plus amples ou contraires ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions à l’exception de celle ayant déclaré madame Z bien fondée à rechercher la responsabilité du docteur D sur le fondement de l’article 1142-1 du code de la santé publique,

Statuant à nouveau de ce seul chef,

Vu l’article 1384 alinéa 5 du code civil,

Déclarons madame Z irrecevable à agir à l’encontre du docteur D sur le fondement de l’article L 1142-1 du code de la santé publique,

Ajoutant,

Condamne madame Z au paiement envers le docteur D et envers ensemble la Fondation Hôtel-Dieu et la SHAM de la somme de 1 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne madame Z aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Rejette toutes prétentions plus amples ou contraires des parties.

Le greffier, Le président,