SD/IC

S.A.R.L. COMANGLE

C/

S.A.R.L. K6

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2^e chambre civile

ARRÊT DU 07 MAI 2020

N° RG 18/00281 – N° Portalis DBVF-V-B7C-E6ZZ

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : au fond du 22 janvier 2018,

rendue par le tribunal de grande instance de Dijon

RG : 15/03359

APPELANTE :

SARL COMANGLE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis :

[…]

[…]

représentée par M^e Anne-Line CUNIN, membre de la SCP DU PARC – CABINET D’AVOCATS, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 91

assisté de M^e Henry RANCHON, membre et la SCP ATALLAH COLIN JOSLOVE MICHEL ET AUTRES, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SARL K6 prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis :

[…]

[…]

représentée par M^e Florent SOULARD, membre de la SCP SOULARD-RAIMBAULT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 127

assisté de M^e David PINET, membre LEBRAY & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 mars 2020 en audience publique devant la cour composée de :

Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, Président,

Sophie DUMURGIER, Conseiller, qui a fait le rapport sur désignation du Président,

Michel WACHTER, Conseiller,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Laurence SILURGUET, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 07 Mai 2020,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, et par Laurence SILURGUET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Selon acte sous seing privé du 27 octobre 2003, la société Eurosic, aux droits de laquelle se trouve la société Comangle, a donné à bail à la SARL K6 des locaux à usage commercial situés […] à Quétigny, pour une durée de 9 ans à compter du 1^er novembre 2003, moyennant un loyer annuel de 50 000 euros HT la première année, 51 000 euros HT la deuxième année et 52 000 euros HT la troisième année, outre les charges.

Le bail a été exécuté jusqu’à son terme et a été reconduit tacitement à compter du 1^er novembre 2012.

Selon acte d’huissier notifié le 10 avril 2013, la SARL K6 a sollicité le renouvellement du bail à compter du 1^er juillet 2013.

Le bailleur n’ayant pas manifesté ses intentions dans le délai de trois mois, le bail a été renouvelé aux mêmes termes et conditions à compter de cette date.

Par acte d’huissier du 23 septembre 2015, la SARL K6 a fait assigner la société Comangle devant le tribunal de grande instance de Dijon afin de voir annuler la clause d’indexation insérée au bail et condamner la défenderesse au paiement d’une somme de 160 584,38 euros TTC au titre du trop perçu de loyers et d’une somme de 18 241,30 euros au titre de la révision du dépôt de garantie.

Au terme de ses dernières conclusions saisissant le tribunal, elle demandait à la juridiction saisie,

au visa des articles L112-1 du code monétaire et financier, des articles L145-15, L145-39, L145-60 du code de commerce, 1134, 1156, et 2224 du code civil de :

— in limine, dire et juger imprescriptibles :

' la demande qu’elle formule à titre principal visant à faire dire et juger non écrite la clause d’indexation du bail

du 27 octobre 2003 sur le fondement de l’article L 112-1 du code monétaire et financier,

' la demande formulée à titre subsidiaire visant à faire dire et juger non écrite la clause d’indexation du bail du 27 octobre 2003 sur le fondement de l’article L145-39 du code de commerce,

En conséquence, débouter la défenderesse de son argumentaire de ce chef,

A titre principal,

— dire et juger que la clause d’indexation du bail du 27 octobre 2003 est contraire aux dispositions d’ordre public de l’article L112-1 du code monétaire et financier :

' d’une part, en ce qu’elle induit une distorsion prohibée entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre chaque révision, dès lors qu’elle prévoit l’application du même indice de référence fixe à des paliers successifs de loyer,

' d’autre part, en ce qu’elle induit une distorsion prohibée entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre chaque révision de par la stipulation d’une variation 'à la hausse uniquement',

En conséquence,

— dire et juger que la clause d’indexation doit être réputée non écrite dans son ensemble et de nul effet,

Subsidiairement,

— dire et juger que le caractère inintelligible et dépourvu de toute portée concrète des clauses du bail du 27 octobre 2003 organisant l’indexation du loyer rend toute indexation du loyer de référence aléatoire en l’absence de mécanisme d’indexation clair et non équivoque,

En conséquence,

— dire et juger que la clause considérée doit être réputée dépourvue de tout effet obligatoire, nulle et de nul effet,

Très subsidiairement,

— dire et juger que la clause d’indexation litigieuse, dès lors qu’elle prévoit l’indexation du loyer de référence à la hausse uniquement, contrevient aux dispositions de l’article L145-39 du code de commerce,

En conséquence,

— dire et juger que la clause d’indexation doit être réputée non écrite et de nul effet,

En conséquence,

— condamner la société Comangle à lui restituer :

' la somme de 133 820,32 euros HT au titre du trop perçu de loyers réglé résultant de l’indexation illicite opérée par le bailleur sur la période non prescrite allant du 1^er octobre 2010 au 30 septembre 2015, TVA en sus, soit la somme consolidée de 160 584,38 euros, sauf à parfaire,

' la somme de 18 241,30 euros détenue à titre de dépôt de garantie suite à la révision de ce dernier en fonction de la révision du loyer,

— dire et juger que le trop perçu de loyers et de dépôt de garantie porte intérêts au taux légal à compter de la date de paiement de chacune des échéances considérées, sauf à parfaire,

— dire et juger que, du fait de la prescription de l’action en fixation du loyer du bail renouvelé au 1^er juillet 2013, le bail du 27 octobre 2003 a été renouvelé pour une nouvelle période de 9 ans à compter du 1^er juillet 2013, soit jusqu’au 30 juin 2022, aux clauses et conditions du bail expiré, y compris en terme de loyer, le loyer de référence applicable à compter du 1^er juillet 2013 s’élevant à 52 000 euros HT / HC / an,

— condamner la société Comangle à lui payer la somme de 7 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

La bailleresse a demandé au tribunal de :

A titre principal,

— dire et juger que la clause d’indexation du bail du 27 octobre 2003 est licite,

— constater qu’il ressort de la pratique contractuelle des parties leur accord pour appliquer le jeu normal de l’indexation sans aucun plancher,

— débouter la société K6 de l’ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire,

— dire et juger que seul l’alinéa suivant de la clause d’indexation du bail commercial est réputé non écrit en ce qu’il stipule : ' dans l’hypothèse où l’évolution de l’indice INSEE du coût de la construction entraînerait une diminution du montant du loyer, celui-ci demeurerait inchangé jusqu’à ce que l’application de l’indice permette une nouvelle augmentation ',

— constater que cet alinéa n’a jamais reçu application,

— débouter en conséquence la société K6 de ses demandes de restitution des loyers versés en application des clauses d’indexation,

A titre très subsidiaire et reconventionnel,

— constater que le trop perçu de loyer par le bailleur s’élève à la somme de 68 903,05 euros,

— constater que le trop perçu par le bailleur au titre du dépôt de garantie s’élève à la somme de 1 091,72 euros,

— dire et juger que le loyer annuel au titre du bail renouvelé le 1^er juillet 2013 est de 80 852,12 euros HT /HC et que le dépôt de garantie soit égal à cette date à 48 349,58 euros,

En toute hypothèse,

— condamner la société K6 à lui payer une somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société K6 aux entiers dépens.

Par jugement rendu le 22 janvier 2018, le tribunal a :

— dit que l’action en invalidation d’une clause d’indexation est imprescriptible,

— dit que la clause d’indexation insérée au bail du 27 octobre 2003 est contraire aux dispositions d’ordre public de l’article L112-1 du code monétaire et financier et l’a déclarée non écrite en son entier,

— condamné la SARL Comangle à restituer à la SARL K6 :

' la somme de 133 820,32 euros HT au titre du trop-perçu de loyers réglé résultant de l’indexation illicite opérée par le bailleur sur la période non prescrite allant du 1^er octobre 2010 au 30 septembre 2015, TVA en sus, soit la somme de 160 584,38 euros TTC,

' la somme de 18 241,30 euros détenue à titre de dépôt de garantie suite à la révision de ce dernier en fonction de la révision du loyer,

— dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du 23 septembre 2015,

— dit que le bail du 27 octobre 2003 a été renouvelé pour une nouvelle période de neuf ans à compter du 1^er juillet 2013, soit jusqu’au 30 juin 2022, aux clauses et conditions du bail expiré, y compris en terme de loyer, le loyer de référence applicable à compter du 1^er juillet 2013 s’élevant à 52 000 euros HT/ HC/an,

— condamné la société Comangle à payer la somme de 1 500 euros à la SARL K6 au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs plus amples moyens et prétentions,

— condamné la SARL Comangle aux dépens,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Le premier juge a rappelé que l’action en invalidation d’une clause d’indexation fondée sur le code monétaire et financier n’entrait pas dans le champ d’application de la prescription biennale de l’article L145-60 du code de commerce et que la prescription de droit commun trouvait donc à s’appliquer, en précisant que la prescription ne joue pas à l’encontre d’une clause réputée non écrite.

Se fondant sur les dispositions de l’article L112-1 du code monétaire et financier selon lequel, sous réserve des dispositions du 1^er alinéa de l’article L112-2 et des articles L112-3 et L112-4, l’indexation automatique des prix de biens ou de services est interdite et est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision, lesquelles relèvent d’un ordre public de direction, le tribunal a considéré que la violation de ce texte supposait le constat d’une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et celui séparant deux révisions.

Il a ensuite relevé, qu’alors que le bail prévoyait une fixation du loyer par paliers (augmentation du loyer sur trois ans), en prévoyant une référence constante à l’indice fixe du 1^er trimestre 2003, la clause d’indexation organisait manifestement, en présence d’un loyer qui a varié entre la première et la troisième année du bail, une distorsion entre la période de variation de l’indice et la période de révision du loyer et ce à compter de la deuxième année du bail en appliquant à un nouveau loyer (à compter du 1^er novembre 2004) le même indice fixe de référence du 1^er trimestre 2003 pour le calcul de l’indexation, et que, de même, alors que le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse le loyer, la clause prévoyant que le loyer ne pouvait être révisé qu’à la hausse avait pour effet d’écarter toute réciprocité de variation et de ne plus faire coïncider la période de révision du loyer avec celle de variation des indices.

Il a jugé que la circonstance que le preneur ait payé spontanément et sans contestation durant douze années le loyer comprenant l’indexation était sans emport sur l’appréciation de la validité intrinsèque de la clause

d’indexation et que le moyen selon lequel la bailleresse a, dans les faits, appliqué la variation de l’indice à la hausse comme à la baisse, notamment en 2016, écartant ainsi la clause contractuelle, sans que cet élément ne soit contesté, était inopérant dès lors que le bail était susceptible d’être cédé avec le fonds ou le bien immobilier vendu et que ces dispositions seraient alors susceptibles de recevoir application dans tous leurs effets, à défaut de manifestation expresse du bailleur de voir écarter l’application des clauses dans toute leur étendue.

Il a estimé que la bailleresse ne pouvait se prévaloir de l’application dans les faits d’une variation à la hausse comme à la baisse du loyer en fonction de l’indice choisi et du paiement sans contestation des factures par le preneur alors qu’elle ne justifiait pas avoir renoncé de façon claire et non équivoque à l’application pour l’avenir de la clause d’indexation dans tous ses effets, de sorte qu’elle ne pouvait pas invoquer un accord des deux parties pour ne pas voir appliquer la clause litigieuse.

Il a considéré, qu’à défaut de divisibilité de la clause prévue par l’article L112-1 et de convention entre les parties emportant renonciation à agir, la clause d’indexation devait être déclarée non écrite en son entier.

Il a enfin jugé, qu’en l’absence de réaction du bailleur dans les trois mois de la demande de renouvellement du bail formulée le 10 avril 2013 par le preneur et faute par les parties d’avoir agi dans le délai légal en fixation du loyer, le bail s’était trouvé renouvelé aux clauses et conditions du bail venu à expiration, la preuve que le preneur avait renoncé de façon claire et non équivoque à se prévaloir de la nullité de la clause d’indexation n’étant pas rapportée par la bailleresse.

La SARL Comangle a régulièrement relevé appel de cette décision, par déclaration reçue au greffe le 26 février 2018.

Au terme de ses dernières écritures notifiées le 16 novembre 2018, l’appelante demande à la Cour, au visa des articles L112-1 et L112-2 du code monétaire et financier, L145-39 du code de commerce, de :

A titre principal,

— réformer dans son ensemble le jugement rendu le 22 janvier 2018 en ce qu’il a réputé non écrite la clause d’indexation du bail du 27 octobre 2003,

Statuant à nouveau,

— dire et juger que la clause d’indexation du bail du 27 octobre 2003 est licite,

— constater qu’il ressort de la pratique contractuelle des parties leur accord pour appliquer le jeu normal de l’indexation sans aucun plancher,

En conséquence,

— débouter la société K6 de l’ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire,

— réformer le jugement en ce qu’il a réputé non-écrite la clause d’indexation du bail du 27 octobre 2003 en son entier,

Statuant à nouveau,

— dire et juger que seul l’alinéa suivant de la clause d’indexation du bail commercial est réputé non écrit en ce qu’il stipule : ' dans l’hypothèse où l’évolution de l’indice INSEE du coût de la construction entrainerait une diminution du montant du loyer, celui-ci demeurerait inchangé jusqu’à ce que l’application de l’indice permette

une nouvelle augmentation ',

— constater que cet alinéa n’a jamais reçu application,

— constater que la commune intention des parties était de prévoir une clause d’indexation dans le bail du 27 octobre 2003,

— débouter en conséquence la société K6 de ses demandes de restitution des loyers versés en application des clauses d’indexation,

A titre subsidiaire et reconventionnel,

— réformer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à verser à la société K6 la somme de 133 820,33 euros HT au titre du trop-perçu de loyers et la somme de 18 241,30 euros HT au titre du dépôt de garantie,

Statuant à nouveau,

— constater que le trop perçu de loyers par le bailleur s’élève à la somme de 68 903,05 euros,

— constater que le trop perçu par le bailleur au titre du dépôt de garantie s’élève à la somme de 1 091,72 euros,

— dire et juger que le loyer annuel au titre du bail renouvelé le 1^er juillet 2013 est de 80 852,12 euros HT/HC et que le dépôt de garantie soit égal à cette date à 48 349,58 euros,

En toute hypothèse,

— condamner la société K6 à lui payer une somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société K6 aux entiers dépens.

Dans ses dernières écritures notifiées le 21 août 2018, la SARL K6 demande à la Cour de : Vu l’article L112-1 du code monétaire et financier,

Vu les articles L145-15, L145-39, L145-60 du code de commerce,

Vu les articles 1134, 1156, et 2224 du code civil,

A titre principal,

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a dit et jugé imprescriptible la demande qu’elle a formulée de voir dire et juger non écrite la clause d’indexation du bail du 27 octobre 2003 tel que renouvelé depuis lors sur le fondement conjugué des articles L112-1 du code monétaire et financier et L145-39 du code de commerce,

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a dit et jugé que la clause d’indexation « à la hausse uniquement » du bail du 27 octobre 2003 tel que renouvelé depuis lors induit des distorsions prohibées entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre chaque révision au sens de l’article L112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier, de sorte qu’elle doit être réputée non écrite en son entier,

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a dit et jugé que la clause d’indexation du bail du 27 octobre 2003, en imposant un indice de référence unique à plusieurs paliers de loyers, a induit des distorsions prohibées entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre chaque révision au sens de l’article L112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier, de sorte qu’elle doit être réputée non écrite en son entier,

Subsidiairement,

— dire et juger que le caractère inintelligible et dépourvu de toute portée concrète des clauses du bail du 27 octobre 2003 organisant l’indexation du loyer rend toute indexation du loyer de référence aléatoire en l’absence de mécanisme d’indexation clair et non équivoque,

En conséquence,

— dire et juger que la clause considérée doit être réputée dépourvue de tout effet obligatoire, nulle et de nul effet,

Très subsidiairement,

— dire et juger que la clause d’indexation litigieuse, dès lors qu’elle prévoit l’indexation du loyer de référence « à la hausse uniquement », contrevient aux dispositions de l’article L145-39 du code de commerce,

En conséquence,

— dire et juger que la clause d’indexation doit être réputée non écrite et de nul effet,

En conséquence,

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a condamné Comangle à lui restituer la somme de 160 584,38 euros au titre du trop-perçu de loyers relatif à la période comprise entre le 1^er octobre 2010 et le 30 septembre 2015, avec intérêts au taux légal,

Y ajoutant,

— condamner Comangle à lui restituer la somme additionnelle de 106 547,56 euros TTC au titre du trop-perçu de loyers relatif à la période comprise entre le 1^er octobre 2015 et le 30 septembre 2018, sauf à parfaire au jour de l’arrêt à intervenir, avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts,

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a condamné Comangle à lui restituer le trop-perçu des sommes détenues à titre de dépôt de garantie, soit la somme de 18 241,30 euros, sauf à parfaire au jour de l’arrêt à intervenir, avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts,

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a dit et jugé que, du fait de la prescription de l’action en fixation du loyer du bail renouvelé au 1^er juillet 2013, le bail du 27 octobre 2003 a été renouvelé pour une nouvelle période de neuf ans à compter du 1^er juillet 2013, soit jusqu’au 30 juin 2022, aux clauses et conditions du bail expiré, y compris en terme de loyer, le loyer de référence applicable à compter du 1 er juillet 2013 s’élevant à hauteur de 52 000 euros HT/ HC/ an,

Y ajoutant,

— condamner la société Comangle à lui payer la somme de 7 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 12 novembre 2019.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est référé, pour l’exposé des moyens des parties, à leurs conclusions visées ci-dessus.

SUR QUOI

Attendu, qu’à titre liminaire, la note en délibéré notifiée le 24 mars 2020 par la SARL K6, faisant part de ses observations sur l’arrêt rendu le 6 février 2020 par la Cour de cassation évoqué à l’audience de plaidoiries, à sa seule initiative et sans y être autorisée par la Cour, doit être déclarée irrecevable ;

Attendu que le jugement déféré n’est pas remis en cause en ce qu’il a déclaré recevable l’action en invalidation d’une clause d’indexation ;

Attendu qu’il est constant que le contrat de bail signé le 27 octobre 2003 entre la société Eurosic, aux droits de laquelle se trouve la SARL Comange, et la SARL K6 était à effet du 1^er novembre 2003 ;

Que ce contrat stipule, en son article intitulé « Montant du loyer », que le bail est fait moyennant un loyer annuel et principal de :

— pour la première année : 50 000 euros HT,

— pour la deuxième année : 51 000 € HT auquel s’ajoute le montant correspondant à la variation résultant de l’indexation annuelle du loyer de la première année en fonction de l’indice INSEE du coût de la construction, comme il sera dit ci-après,

— pour la troisième année : 52 000 € HT auquel s’ajoute le montant correspondant à la variation

résultant de l’indexation annuelle du loyer de la deuxième année en fonction de l’indice INSEE du coût de la construction, comme il sera dit ci-après ;

Qu’en son article intitulé ' indexation et révision du montant du loyer', le bail stipule que ' sans qu’il soit besoin d’aucune notification préalable, le montant du loyer sera assujetti à une indexation annuelle basée sur l’indice INSEE du coût de la construction ' échelon national ' base

100 au 4 ème trimestre 1953. Il variera le 1^er juin de chaque année, par application du dernier indice connu et pour la première fois le 1^er juin 2004, sur l’indice de référence 1183 (indice du 1^er trimestre 2003).

Dans l’hypothèse où l’évolution de l’indice INSEE du coût de la construction entraînerait une

diminution du montant du loyer, celui-ci demeurerait inchangé jusqu’à ce que l’application de l’indice permette une nouvelle augmentation.

Le loyer sera ajusté à chaque échéance, proportionnellement à la variation constatée entre le dernier indice connu à la date de réajustement, et l’indice de référence arrêté à la date d’entrée en jouissance, sans pouvoir être inférieur à celui-ci’ ;

Attendu qu’en application de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, tel que le bail commercial, prévoyant la prise en compte, dans l’entier déroulement du contrat, d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ;

Que la distorsion entre la période de variation indiciaire et la durée écoulée entre deux révisions, prohibée par ce texte, doit résulter de la clause d’indexation elle-même et non du seul décalage entre la date de renouvellement du bail et la date prévue pour l’indexation annuelle ;

Attendu que l’appelante fait valoir, en premier lieu, que lors de la conclusion du bail, la société K6 a accepté le principe de l’indexation, les parties ayant convenu de fixer le loyer conformément à la clause du bail et de l’indexer selon les conditions prévues par la clause d’indexation et la commune intention des parties résultant de l’application de la clause pendant plus de douze ans sans contestation ;

Qu’elle considère que c’est de mauvaise foi que le preneur agit en répétition de trop perçus alors qu’il a toujours manifesté de manière univoque son accord sur le loyer réclamé après indexation ;

Que, selon la bailleresse, il faut, comme l’exige l’article 1156 du code civil, rechercher quelle était la commune intention des parties, la jurisprudence considérant que le fait pour un preneur d’avoir payé pendant dix ans les augmentations de loyer sans avoir formulé de réserve vaut acceptation de l’indexation ;

Que l’appelante ajoute que les parties ont une interprétation différente de la clause litigieuse, que l’interprétation du preneur est contraire aux dispositions de l’article 1157 du code civil et qu’il convient de lui donner le sens qu’elle a eu depuis la signature du bail à savoir celui d’une clause d’indexation annuelle en fonction de la variation de l’indice du coût de la construction, en précisant qu’elle a toujours facturé le loyer résultant strictement de l’indice, à la hausse comme à la baisse ;

Qu’elle estime que le caractère d’ordre public de direction d’une disposition légale ne peut empêcher les parties de s’y conformer en modifiant leur convention et fait valoir que les alinéas litigieux n’ont jamais été appliqués en vertu d’un accord entre elles qui résulte des factures et des règlements émis ;

Attendu que le preneur objecte que le comportement des parties postérieurement à la signature du bail est sans incidence sur l’illécéité de la clause litigieuse, considérant que le fait de procéder au paiement de la somme réclamée ne saurait emporter renonciation par le preneur à se prévaloir de l’illécéité de la clause ou encore emporter novation et valoir accord sur l’indexation du loyer ;

Qu’il ajoute que l’argument selon lequel l’appelante aurait renoncé au mécanisme de l’indexation à la hausse uniquement est sans emport, la jurisprudence faisant prévaloir la rédaction de la clause du bail sur la manière dont celle-ci a été mise en oeuvre ;

Et attendu que si, aux termes du contrat de bail, le preneur a accepté le principe d’une indexation, le paiement sans réserve par ce dernier du loyer indexé en application de la clause litigieuse, depuis la conclusion du bail, ne saurait valoir renonciation à se prévaloir du caractère illicite de la clause, la règle édictée par l’article L112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier relevant d’un ordre public économique de direction auquel la volonté des parties ne peut déroger, étant en outre observé que rien ne permet d’affirmer que la SARL K6 a, en connaissance du caractère illicite de la clause d’indexation, procédé au règlement des loyers indexés ;

Qu’ainsi que le relève à bon droit la SARL K6, la manière dont la clause litigieuse a été appliquée depuis la conclusion du bail est sans incidence sur sa validité intrinsèque ;

Attendu que la bailleresse soutient, en second lieu, que les clauses qui prévoient un loyer plancher ne sont pas nulles au regard de l’ordre public monétaire car l’article L112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier n’interdit pas la limitation de l’indexation à la baisse comme l’a retenu le tribunal ;

Que, selon la société Comangle, aucune disposition des articles L112-1 et L112-2 n’interdit les clauses prévoyant un loyer dit plancher et considérer que la notion d’automaticité édictée par le code monétaire et financier impliquerait de pouvoir faire varier le loyer à la hausse comme à la baisse n’est pas conforme au droit positif et revient à dénaturer le texte, les clauses d’indexation qui prévoient un aménagement de l’indexation à la baisse répondant à la définition de l’automaticité qui n’implique pas nécessairement une réciprocité ;

Qu’elle ajoute que l’article L112-1 permet aux parties de prévoir un indice de base fixe dès lors qu’il y a concordance entre la période de variation de l’indice et celle de révision du loyer c’est à dire que l’indice de base fixe ne doit pas conduire, lors des indexations successives, à une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée s’écoulant entre deux révisions ;

Qu’elle affirme que le fait que les parties aient contractuellement prévu un loyer progressant par paliers est sans incidence sur la problématique de la validité de la clause prévoyant un indice de base fixe ;

Qu’elle fait enfin valoir que, pour l’application de la clause d’indexation, elle a pris en compte non pas l’indice de base fixe mais le dernier indice ayant servi pour le calcul de l’indexation précédente, en précisant que l’indice du coût de la construction n’a fait que varier à la hausse et que la limitation de l’indexation à la baisse n’a pas trouvé à s’appliquer ;

Attendu que la SARL K6 estime que la clause litigieuse contrevient aux dispositions de l’article L112-1 du code monétaire et financier car elle impose une indexation du loyer à la hausse uniquement et qu’elle engendre ainsi une distorsion potentielle entre la période de variation de l’indice et la période d’indexation, peu important la manière dont elle a effectivement été appliquée ;

Qu’elle fait valoir que, si l’indice baisse, le loyer non indexé peut se retrouver gelé sur plusieurs années, ce qui traduit une première distorsion intrinsèque, et que, lorsque l’indice augmentera de nouveau, cette variation induira nécessairement une seconde distorsion entre la période de variation des indices et la période de révision ;

Qu’elle ajoute que l’argument de l’appelante selon lequel la clause litigieuse n’interdirait pas la variation du loyer à la baisse mais fixerait un loyer plancher est pour le moins spécieux, s’agissant du même mécanisme générant les mêmes distorsions, en soulignant qu’aucun des arrêts cités par la bailleresse ne permet de retenir que les clauses d’indexation à la hausse sont conformes aux dispositions des articles L112-1 et L112-2 du code monétaire et financier, alors que les décisions qu’elle produit, rendues postérieurement, retiennent toutes l’illécéité des clauses d’indexation faisant varier le loyer uniquement à la hausse au regard de l’article L112-1 ;

Qu’elle relève que la jurisprudence a affirmé, à maintes reprises, qu’il n’y a pas lieu de distinguer le principe de l’indexation prohibée et les modalités pratiques de sa mise en 'uvre, de sorte que le fait qu’en pratique l’indice n’ait varié qu’à la hausse, ou encore que le bailleur ait tenté de sauver sa clause en n’appliquant pas sa portion illicite, reste sans effet aucun sur son caractère réputé non écrit ;

Attendu, qu’ainsi que l’a relevé le premier juge, la clause litigieuse qui organisait une indexation annuelle à compter du 1^er juin 2004 alors que le bail était à effet du 1^er novembre 2003, créait, lors de la première année du bail, une distorsion entre la période de variation indiciaire et la période de révision du bail, inférieure à une année, tout comme elle créait une distorsion entre ces périodes pour la mise en oeuvre du loyer par paliers, en prévoyant une référence constante à l’indice fixe du 1^er trimestre 2003, distorsion qui n’affectait cependant que les trois premières années du bail ;

Que la clause d’indexation litigieuse ne peut donc pas être réputée non-écrite en son entier pour ces seuls motifs, la distorsion prohibée étant ponctuelle car se limitant aux trois premières révisions ;

Attendu en revanche que la clause d’indexation excluait, en cas de baisse de l’indice, l’ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l’indice publié dans le même temps ;

Que, par la prise en considération de la seule variation de l’indice à la hausse, la clause d’indexation organisait, en cas de baisse de l’indice choisi, un gel de loyer de telle sorte que les révisions du loyer n’étaient pas opérées chaque année successive sur la base de l’indice du trimestre de la révision, opérant ainsi une distorsion entre la période de variation de l’indice et la période d’indexation et contrevenant à l’article L112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier ;

Que, par ailleurs, est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse, faussant ainsi le jeu de l’indexation, et ce sans qu’il y ait lieu d’apprécier la manière dont elle s’est effectivement appliquée en cours d’exécution du contrat, c’est à dire si le bailleur s’est prévalu de la restriction au jeu normal de l’indexation ;

Attendu que, subsidiairement, la société Comangle prétend que la sanction ne peut affecter que les seuls alinéas prévoyant que l’indexation ne peut aboutir à un loyer inférieur, les autres stipulations étant parfaitement licites, en relevant que le bail ne prévoit à aucun moment que l’exclusion de la variation du loyer

à la baisse est une condition déterminante du consentement des parties et que la clause litigieuse n’a jamais été considérée comme essentielle puisqu’elle n’a jamais été appliquée ;

Qu’elle ajoute que la clause d’échelle mobile a été appliquée pendant toute la durée du bail et qu’il est donc possible de la mettre en oeuvre en supprimant les dispositions restreignant le jeu normal de l’indexation ;

Attendu que la SARL K6 objecte que la clause illicite a un caractère indivisible et qu’elle est donc réputée non écrite dans son entier, faisant valoir qu’elle figure dans un seul instrumentum uniforme et cohérent et que l’interdiction d’une variation du loyer à la baisse est mentionnée à deux reprises au sein du bail, de sorte qu’elle infuse l’intégralité du mécanisme d’indexation ;

Qu’elle ajoute, qu’en ne conservant que le premier paragraphe de la clause litigieuse, la distorsion serait quand même caractérisée puisqu’un même indice de référence a vocation à être appliqué à plusieurs paliers de loyer ;

Et attendu que l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer présentant un caractère essentiel à la soumission du loyer à l’indexation et la clause d’indexation telle qu’elle est rédigée constituant un ensemble indivisible, c’est à bon droit que le tribunal a déclaré qu’elle devait être réputée non écrite dans son entier, sans qu’il y ait lieu de distinguer le principe de l’indexation qui aurait été voulu par les parties et les modalités de sa mise en oeuvre dont une partie seule devrait être écartée ;

Que la demande de la SARL K6 en restitution des sommes indûment perçues par la bailleresse au titre de la clause d’indexation réputée non écrite est donc fondée, dans la limite de la prescription quinquennale, ainsi qu’il a été jugé par le tribunal de grande instance de Dijon, pour les montants de 160 584,38 euros TTC et 18 241,30 euros, majorés des intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2015 ;

Qu’ajoutant au jugement entrepris, la société Comangle sera également condamnée à restituer au preneur la somme de 106 547,56 euros TTC au titre du trop perçu de loyers pour la période du 1^er octobre 2015 au 30 septembre 2018, avec intérêts au taux légal à compter du 21 août 2018, date de la demande ;

Qu’à la demande du créancier, les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêt en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

Attendu enfin qu’ainsi que l’a, à bon droit, retenu le tribunal, en l’absence de réaction du bailleur à la demande de renouvellement du bail formée par le preneur le 10 avril 2013 et faute pour les parties d’avoir agi en fixation du loyer du bail renouvelé dans le délai légal, le bail s’est trouvé renouvelé aux clauses et conditions du bail expiré pour une nouvelle période de neuf ans à compter du 1^er juillet 2013, pour un loyer de référence de 52 000 euros HT/HC/an, le jugement méritant également confirmation sur ce point ;

Attendu que l’appelante qui succombe supportera la charge des dépens de première instance et d’appel ;

Qu’il est par ailleurs équitable de mettre à sa charge une partie des frais de procédure non compris dans les dépens exposés en cause d’appel par l’intimée, en sus de l’indemnité qui lui a déjà été allouée à ce titre en première instance ;

Qu’elle sera ainsi condamnée à lui verser la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Déclare irrecevable la note en délibéré notifiée le 24 mars 2020 par la SARL K6,

Déclare la SARL Comangle recevable mais mal fondée en son appel et l’en déboute,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 22 janvier 2018 par le tribunal de grande instance de Dijon,

Y ajoutant,

Condamne la SARL Comangle à restituer à la SARL K6 la somme de 106 547,56 euros TTC au titre du trop perçu de loyers pour la période du 1^er octobre 2015 au 30 septembre 2018, avec intérêts au taux légal à compter du 21 août 2018,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil,

Condamne la SARL Comangle à payer à la SARL K6 la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel,

Condamne la SARL Comangle aux dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,