COUR D’APPEL DE DIJON ARRÊT DU 04 FEVRIER 2021

2^e chambre civile N° RG 18/01243 – N° Portalis DBVF-V-B7C-FC3F

Décision déférée à la Cour : au fond du 02 juillet 2018, rendue par le tribunal de grande instance de Dijon, RG : 08/02460

APPELANTE :

SARL SOCIETE FRANCAISE DE PARFUMERIE (SOFRAPAR) prise en la personne de son représentant légal domicilié au siège social sis : […] 75015 PARIS représentée par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126 assistée de M^e Camille B, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

S.A.R.L. APPROCHIM dont le siège social est sis : 34 B Alexandre de Yougoslavie 21000 DIJON représentée par M^e Françoise DEGOTT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 40

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 octobre 2020 en audience publique devant la cour composée de : Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, Président, ayant fait le rapport, Michèle BRUGERE, Conseiller, Sophie BAILLY, Conseiller, qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Laurence S, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 7 janvier 2021 pour être prorogé au 4 février 2021,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, et par Maud D, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE : La Sarl SOFRAPAR commercialise depuis 1975 un produit agricole biologique dénommé 'Ecobios’ homologué par le ministère de l’agriculture et destiné à la protection phytosanitaire des vignes, des légumes, des céréales et du gazon par destruction des mauvaises herbes et animaux nuisibles.

Un contrat de distribution a été conclu entre SOFRAPAR et la société AGRIPRO courant 1988.

La Sarl APPROCHIM a pour activité la commercialisation de produits phytosanitaires, dont certains de sa fabrication, notamment dans le domaine viticole.

En 1989, la société AGRIPRO a déposé le bilan, et les sociétés SOFRAPAR et APPROCHIM ont acheté aux enchères le stock de produits Ecobios dépendant de la procédure collective.

Courant 2000, la société SOFRAPAR a obtenu une homologation pour son produit 3C LA pour la vigne.

Après avoir écoulé son stock, la société APPROCHIM a fait fabriquer son propre engrais nommé 'Ecobios Vignes Nouvelles formulation’ par la société SDP, et courant 2008 la société SOFRAPAR a découvert que ce produit était commercialisé dans différents points de vente sous le nom de 'Ecobios Vignes- Nouvelle formulation'.

Par ordonnance du 5 juin 2008, le président du tribunal de grande instance de Dijon a autorisé SOFRAPAR à faire procéder à une saisie- contrefaçon dans les locaux de la société APPROCHIM.

Par ordonnance du 11 juin 2008, le président du tribunal de grande instance de Laon a autorisé SOFRAPAR à réaliser une saisie- contrefaçon dans les locaux de la société SDP.

Ces saisies ont été respectivement effectuées les 6 et 18 juin 2008.

Par acte d’huissier du 19 juin 2008, la société SOFRAPAR a assigné la société APPROCHIM devant le tribunal de grande instance de Dijon aux fins notamment d’obtenir son interdiction de poursuivre la commercialisation des articles revêtus du nom 'Ecobios’ et l’indemnisation de son entier préjudice outre la publication du jugement.

Par acte d’huissier du 2 juillet 2008, la société SOFRAPAR a assigné la société SDP aux même fins devant le tribunal de grande instance

de Laon, et la société SDP a attrait la société APPROCHIM en intervention forcée et en garantie.

Le 17 décembre 2009, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Laon, constatant le lien de connexité entre les deux procédures, a renvoyé la connaissance de la procédure engagée devant sa juridiction devant le tribunal de grande instance de Dijon, et les deux procédures ont été jointes par ordonnance du juge de la mise en état de cette juridiction le 11 octobre 2010.

Par jugement du 3 septembre 2012, le tribunal de grande instance de Dijon a :

- déclaré régulier le procès-verbal de saisie contrefaçon du 18 juin 2008 et débouté la société SDP de sa demande de nullité,

— dit que les sociétés APPROCHIM et SDP ont commis des actes de contrefaçon de marque au préjudice de la société SOFRAPAR,

— dit que la société APPROCHIM a commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme commercial au préjudice de la société SOFRAPAR, mais pas la société SDP,

En conséquence, le tribunal a :

— fait interdiction sous astreinte aux sociétés APPROCHIM et SDP de poursuivre la commercialisation directe ou indirecte des articles revêtus du nom Ecobios,

— ordonné la destruction devant huissier de justice des produits comportant le nom Ecobios se trouvant entre les mains des sociétés APPROCHIM et SDP,

— dit que les sociétés APPROCHIM et SDP sont tenues in solidum des faits de contrefaçon de marque et partagé, dans leurs rapports réciproques, les responsabilités à hauteur de 5% pour la société SDP et 95 % pour la société APPROCHIM,

— sursis à statuer sur la liquidation du préjudice de la société SOFRAPAR et ordonné une expertise confiée à Monsieur C afin de donner son avis que les préjudices liés aux faits de contrefaçon de marque, de concurrence déloyale et de parasitisme commercial,

— condamne in solidum les sociétés APPROCHIM et SDP à verser à SOFRAPAR une provision de 40 000 € à valoir sur le préjudice lié à la contrefaçon de marque,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— débouté les sociétés APPROCHIM et SDP de leurs demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l’insertion d’extraits du jugement dans deux périodiques choisis par SOFRAPAR.

Par arrêt du 20 novembre 2014, la cour d’appel de Dijon a réformé le jugement en toutes ses dispositions concernant la société SDP sauf en ce que le tribunal avait dit qu’elle n’avait pas commis d’acte de concurrence déloyale et de parasitisme commercial au préjudice de la Sarl SOFRAPAR et, statuant à nouveau, a :

— annulé le procès-verbal de saisie-contrefaçon dressé le 18 juin 2008 dans les locaux de la société SDP,

— dit que la société SDP n’avait pas commis d’acte de contrefaçon,

— débouté la société SOFRAPAR de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la société SDP,
- dit n’y avoir lieu à partage de responsabilité entre les sociétés SDP et APPROCHIM,

— condamné la société SOFRAPAR à verser à la société SDP 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— confirmé le jugement à l’égard de la Sarl APPROCHIM sauf en ce qu’il a alloué une provision à la société SOFRAPAR de 40 000 €, la réduisant à 20 000 € à valoir sur le préjudice subi du fait des contrefaçons.

Ajoutant au jugement, la cour a :

— renvoyé les parties devant le premier juge pour liquidation des préjudices,

— ordonné la remise à la Sarl SOFRAPAR de l’ensemble des produits litigieux saisis selon procès-verbal de Maître de F en date du 6 juin 2008 à des fins d’analyses ou de destruction par ses soins, les frais de transport étant supportés par la Sarl APPROCHIM,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la Sarl SOFRAPAR et de la Sarl APPROCHIM,

— condamné aux dépens d’appel la Sarl APPROCHIM dans la proportion des deux tiers et la Sarl SOFRAPAR dans la proportion d’un tiers.

Pendant le déroulement de la procédure d’appel, l’expertise ordonnée a été exécutée, et l’expert a déposé son rapport le 30 septembre 2013.

A la demande de la société SOFRAPAR l’instance est reprise devant le tribunal de grande instance, et cette société demande, au visa des

articles L 711-1 et suivants, L 713-3 et suivants, L 716-1 et L 716-7 du code de la propriété intellectuelle et des articles 1382 et 1383 du code civil,

— la condamnation de la société APPROCHIM à lui verser 177 880 € de dommages intérêts au titre des actes de contrefaçon dans le délai d’un mois à compter du prononcé du jugement sous astreinte de 2 000 € par jour de retard à compter de sa signification,

— la condamnation de la société APPROCHIM à lui verser 292 639,52 € à valoir sur l’indemnisation du préjudice lié aux faits de concurrence déloyale,

— que son désistement d’instance et d’action à l’égard de la société SDP soit constaté,

— que soit ordonnée l’insertion de la décision à intervenir dans trois journaux et périodiques choisis par la société SOFRAPAR aux frais de la société APPROCHIM et ce à titre de complément de dommages et intérêts à hauteur de 4 000 € par insertion,

— la condamnation de la société APPROCHIM au versement à la société SOFRAPAR de la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamnation de la société APPROCHIM aux dépens avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

La Sarl APPROCHIM demande au tribunal de :

— lui donner acte de ce qu’elle n’utilise plus le nom d’Ecobios depuis l’année 2008,

— de réduire en de notables proportions les demandes présentées,

— de condamner la société à lui verser 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— de la condamner aux entiers frais et dépens de la procédure dont distraction au profit de son avocat.

La société SDP demande au tribunal de :

— donner acte à la société SOFRAPAR de son désistement d’instance et d’action à son égard,

— de la déclarer recevable et bien fondée en ses demandes reconventionnelles,

— de condamner la société SOFRAPAR à lui verser 50 000 € de dommages intérêts pour procédure abusive et réparation de son préjudice moral,

— de condamner la société SOFRAPAR à lui verser 50 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner la société SOFRAPAR ou tout autre succombant aux entiers dépens avec application de l’article 600 du code de procédure civile.

Par jugement du 2 juillet 2018, le tribunal de grande instance de Dijon :

— constate que la société SOFRAPAR se désiste de l’instance et de l’action à l’encontre de la SAS SDP,

— condamne la Sarl SOFRAPAR à payer à la SAS SDP la somme de 2 000 € de dommages intérêts et celle de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejette le moyen de la nullité du rapport d’expertise et la demande de communication de pièces formulée par la Sarl APPROCHIM,

— condamne la Sarl APPROCHIM à payer à la Sarl SOFRAPAR les sommes suivantes, après déduction des provisions allouées:

° 47 615,67 € en réparation du préjudice lié aux actes de contrefaçon,

° 26 170,09 € en réparation du préjudice lié aux actes de concurrence déloyale,
- condamne la Sarl APPROCHIM aux dépens qui seront recouvrés par la SCP BOUCHARD & STECH, avocats,

— condamne la Sarl APPROCHIM à payer à la Sarl SOFRAPAR la somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonne l’insertion de la décision dans deux journaux et/ou périodiques choisis par SOFRAPAR aux frais de la société APPROCHIM et ce à hauteur de 3 000 € par insertion,

— ordonne l’exécution provisoire du jugement,

— déboute les parties de leurs plus amples moyens et prétentions.

La Sarl SOFRAPAR fait appel par déclaration reçue au greffe de la cour d’appel le 4 septembre 2018, seule la société APPROCHIM étant intimée.

Par conclusions n° 2 déposées le 21 mai 2019, elle demande à la cour d’appel de :

' Vu les articles L711-1 et suivants, L713-1, L713-2, L713-3 et suivants, et L716-1 et L716-7 du code de la propriété intellectuelle,

Vu les articles 1382 et 1383 du code civil,

Vu le jugement en date du 3 septembre 2012,

Vu l’arrêt de la cour d’appel de Dijon en date du 20 novembre 2014 en ce qu’il a reconnu la société APPROCHIM coupable d’actes de contrefaçon de marque et d’actes de concurrence déloyale au préjudice de la société SOFRAPAR et renvoyé les parties devant le tribunal de céans pour liquidation du préjudice,

Vu le rapport d’expertise déposé par Monsieur C le 30 septembre 2013,

Vu le jugement rendu par la 1^re chambre du tribunal de grande instance de Dijon le 6 juillet 2018,

— Réformer sur le quantum des condamnations prononcées par le tribunal de grande instance Dijon le 6 juillet 2018 et les augmenter comme suit :

— condamner la société APPROCHIM au paiement de 50.000,00 euros au titre du préjudice moral subi du fait de l’atteinte à la réputation de la marque,

— condamner la société APPROCHIM au paiement de 144.446,00 euros au titre du préjudice commercial et du manque à gagner subi du fait des actes de contrefaçon,

— condamner la société APPROCHIM à payer à la société SOFRAPAR une somme de 292.639,52 euros sur l’indemnisation du préjudice lié aux faits de concurrence déloyale,

— ordonner l’insertion de la décision à intervenir dans trois journaux et périodiques choisis par la société SOFRAPAR, aux frais de la société APPROCHIM et ce à titre de complément de dommages et intérêts à hauteur de 4.000 euros par insertion.

Sur l’appel incident formé par la société APPROCHIM, le dire mal fondé,

En conséquence, sur le rapport d’expertise,

— Rejeter le moyen tiré de la nullité du rapport d’expertise ainsi que la demande de communication de pièces,

- Confirmer le jugement entrepris sur ce point et sur tous les points non visés par l’appel principal,

En conséquence, sur la demande de diminution du préjudice, dire et juger cette demande infondée et en débouter la société APPROCHIM.

— Condamner la société APPROCHIM au versement à la société SOFRAPAR de la somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la société APPROCHIM aux entiers dépens qui pourront être recouvrés par Maître Claire GERBAY, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.'

Par conclusions récapitulatives d’intimée déposées le 18 juin 2020, la Sarl APPROCHIM demande à la cour de :

' Infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau,

— Prononcer la nullité du rapport d’expertise de Monsieur C pour non- respect du principe du contradictoire,

— Réduire en de notables proportions les condamnations prononcées par le tribunal de grande instance au titre des dommages et intérêts,

— Débouter la société SOFRAPAR de toutes conclusions plus amples ou contraires,

— Condamner la société SOFRAPAR à verser à APPROCHIM une somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du CPC.

— La condamner aux entiers frais et dépens de la procédure.'

Le dossier initialement fixé pour plaider à l’audience du 6 février 2020 fait l’objet d’un renvoi à la mise en état dans l’attente d’une nouvelle date à la demande des avocats en raison d’un mouvement de grève nationale.

Une nouvelle ordonnance de clôture est rendue le 22 septembre 2020.

En application des articles 455 et 634 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIVATION :

Sur la nullité du rapport d’expertise judiciaire :

C’est par juste motivation que la cour fait sienne que les premiers juges ont retenu que, contrairement à ce que la société APPROCHIM soutient, l’expert a respecté le principe du contradictoire puisque, préalablement à la réunion organisée le 16 septembre 2013, il a obtenu l’accord des parties sur le fait que les pièces réclamées et communiquées avant ladite réunion ne seraient examinées par ses soins qu’en la seule présence de leurs avocats respectifs afin de préserver le secret commercial et de respecter la demande de SOFRAPAR de ne pas communiquer des informations commerciales à APPROCHIM, laquelle n’a subi aucun préjudice résultant de ces modalités particulières dès lors qu’elle a pu faire parvenir des dires à l’expert ensuite de l’examen des pièces litigieuses.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a rejeté le moyen de nullité du rapport d’expertise.

Si la société APROCHIM, dans le corps de ses écritures, demande à la cour d’enjoindre la société SOFRAPAR de remettre les originaux des cahiers de vente manuscrits communiqués à l’expert seul ainsi que les factures clients correspondantes ou, à tout le moins, de justifier de ses chiffres d’affaires par produit et par région, notamment sur la zone d’activité commune entre elles, cette demande n’est pas reprise dans le dispositif des conclusions qui seul lie la cour. Il ne sera en conséquence pas répondu à cette demande, et le jugement sera également confirmé en ce qu’il a rejeté cette même prétention formée devant les premiers juges.

Sur la réparation du préjudice subi par la société SOFRAPAR du fait de la contrefaçon:

A juste titre les premiers juges ont retenu que la cour d’appel avait définitivement jugé le 20 novembre 2014 que la Sarl APPROCHIM s’était rendue coupable de contrefaçon par imitation en commercialisant son produit sous la marque Ecobios Vigne Nouvelle Formulation et qu’en conséquence les développements de la société APPROCHIM sur la tardiveté de protection de la marque, sur l’absence d’homologation du produit Ecobios Vigne à base de Lipoxyline dans sa nouvelle composition, sur l’absence de dépôt de marque concernant ce produit et sur l’absence de brevet sur ce produit étaient inopérants.

Le jugement en ce qu’il a débouté la société SOFRAPAR de toute demande de dommages intérêts pour des faits de contrefaçon antérieurs au 6 juin 2005 en raison de la prescription ne fait l’objet d’aucune contestation.

Les parties admettent par ailleurs qu’effectivement le mode de calcul du préjudice résultant de la contrefaçon a été modifié par la loi du 29 octobre 2007 et qu’il convient en conséquence de procéder à une évaluation différente de ce préjudice pour les faits commis entre le

6 juin 2005 et le 29 octobre 2007 et ceux commis entre le 29 octobre 2007 et le 11 juin 2008, date à laquelle il n’est pas contesté que la société APPROCHIM a cessé la commercialisation du produit contrefait.

Les premiers juges ont retenu au regard des éléments figurant au rapport d’expertise que pour la période écoulée entre le 6 juin 2005 et le 29 octobre 2007, le gain manqué et la perte subie par la société SOFRAPAR s’élevait à 36 602,66 € + 22 992,40 €, soit 59 595,06 € après avoir déduit du chiffre d’affaires réalisé par APPROCHIM sur cette période la rémunération du prix du brevet, soit la somme de 9 456,22 €, au motif que SOFRAPAR ne justifiait pas être exemptée de cette rémunération.

Pour la période du 29 octobre 2007 au 11 juin 2008, le tribunal a retenu, là aussi au regard des éléments figurant au rapport d’expertise, que SOFRAPAR aurait pu faire sur les ventes effectuées par APPROCHIM une marge brute ramenée à 13 774,57 € déduction faite de la rémunération du brevet, et qu’APPROCHIM avait réalisé un résultat de 8 938,47 €, pour évaluer le gain manqué et la perte subie par SOFRAPAR sur cette période à 22 713,04 €.

La société SOFRAPAR justifiant à hauteur d’appel qu’elle était exemptée du paiement du prix du brevet, à juste titre elle demande que la déduction ne soit pas opérée à ce titre.

Pour le surplus, les chiffres retenus par les premiers juges ne sont contestés.

Il s’en déduit que le gain manqué et la perte subie par la société SOFRAPAR au regard des ventes réalisées par APPROCHIM du produit contrefait doivent être évalués à :

—  46 058,88 + 22 992,40 = 69 051,28 € pour la période du 10 juin 2005 au 29 octobre 2007,

—  17 376,08 + 8 938,47 = 26 314,55 € pour la période du 29 octobre 2007 au 11 juin 2008,

soit un total de 95 365,83 €.

La société SOFRAPAR estime qu’il convient d’ajouter à cette somme le résultat réalisé par APPROCHIM sur les ventes du produit contrefait, soit 46 487 € selon l’évaluation de l’expert judiciaire. Or si l’expert a procédé à la détermination de ce résultat, il indique lui même en page 16 de son rapport que prendre en compte ce résultat lui semble faire double emploi compte-tenu des modalités de calcul, avec les prix de vente et marge de SOFRAPAR, analyse que la cour partage.

Les parties contestent le jugement en ce qu’il a estimé qu’il n’était pas possible de retenir que la société SOFRAPAR aurait forcément réalisé la totalité des ventes effectuées par la société APPROCHIM et réduit en conséquence le préjudice subi par SOFRAPAR à 70 % du total obtenu après addition du gain manqué et de la perte subie, la société SOFRAPAR estimant qu’il n’y a lieu à aucune réfaction, et la société APPROCHIM soutenant qu’il n’y a lieu de réduire encore plus la somme allouée au motif qu’elle ne propose ses produits que dans l’est de la France et qu’elle n’a vendu le produit contrefait qu’à 6 clients. Il est incontesté que de 2001 à 2008, la société SOFRAPAR a vendu entre 413 et 586 litres de produits Ecobios vigne par an, alors qu’APPROCHIM n’en vendait qu’en moyenne 104, et que ces chiffres accréditent une meilleure pénétration du marché pour ce produit pas SOFRAPAR.

Si la société SOFRAPAR soutient de nouveau devant la cour que le contrat qu’elle avait conclu avec la société AGRIPRO devait lui permettre de vendre des quantités considérables de litres d’Ecobios dès lors que les parties avaient prévu de réaliser un chiffre d’affaires de 6 millions de francs avec une croissance de + 20 % par an, elle ne conteste pas qu’ainsi que les premiers juges l’ont relevé, ce contrat conclu le 13 septembre 1988 n’a en réalité pas eu de suite, la société AGRIPRO ayant déposé son bilan dès 1989.

Il n’est pas contesté que le produit contrefait n’a été commercialisé par la société APPROCHIM qu’auprès de 6 clients dont la société BVS située à Nuits Saint Georges qui se fournissait tant auprès d’APPROCHIM que de SOFRAPAR, et cette dernière n’établit pas plus devant la cour qu’en première instance qu’elle aurait pu démarcher ces revendeurs ni que l’un d’eux l’aurait éconduite.

Il n’est pas plus contesté que la société BVS, après avoir eu connaissance de la contrefaçon, n’a pas reporté ses commandes sur SOFRAPAR, les pièces produites par cette dernière démontrant qu’à partir de 2009 ses ventes d’Ecobios vignes à ce revendeur avaient stagné.

Les pièces produites par la société SOFRAPAR devant la cour concernant l’étendue de son réseau de distribution n’établissent pas que, concernant spécifiquement le produit contrefait, elle aurait pu réaliser l’intégralité des ventes effectuées par APPROCHIM.

Enfin, s’il est incontesté que la société APPROCHIM concentre son activité sur l’est de la France, eu égard à l’importance des vignobles concernés sur ce secteur, il n’est pas possible de retenir ainsi que l’intimée le soutient que le pourcentage de la clientèle nationale concernée par la vente du produit contrefait serait identique au pourcentage que les vignes de l’est représentent par rapport aux vignes du territoire national.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, c’est par une exacte appréciation que les premiers juges ont retenu qu’il convenait de réduire à 70 % du total obtenu le préjudice subi par la société SOFRAPAR. En conséquence le préjudice économique subi par la société SOFRAPAR du fait de la contrefaçon sera fixé à 66 756,08 €.

Compte-tenu des provisions allouées, une condamnation en deniers ou quittance valable sera prononcée de ce chef.

Pour contester le montant des dommages intérêts alloués par les premiers juges au titre de son préjudice moral résultant de la contrefaçon, la société SOFRAPAR soutient avoir été victime d’une perte de confiance de ses clients liée à la coexistence de produits, l’un homologué, biologique et de haute qualité, et l’autre de piètre qualité et toxique puisqu’il utilise du bleu de méthylène qui n’est pas autorisé pour les produits fertilisants, et ajoute que de plus la société APPROCHIM trompait les acheteurs en fournissant une fiche technique annonçant une composition mensongère ; qu’enfin, des produits apparemment identiques étaient commercialisés à des prix très différents, celui d’APPROCHIM étant inférieur. Elle en déduit que son préjudice moral doit être évalué à 50 000 €.

La société APPROCHIM pour sa part relève que c’est la loi du 29 octobre 2007 qui a introduit ce poste de préjudice, mais il n’est pas automatique ainsi que la cour de cassation l’a précisé, et qu’il faut que le demandeur prouve qu’il existe réellement.

Elle estime qu’en l’espèce, ce n’est pas le cas dès lors que la société SOFRAPAR a laissé la marque ECOBIOS sans protection de 1992 à 2000, et que le sigle mentionnant le dépôt de la marque ne figure pas sur les étiquettes de son produit à côté de son nom.

Elle ajoute qu’après la modification de la composition de son produit en 2000 pour utiliser la LIPOXYLINE, l’homologation d’ECOBIOS 3C LA qui concernait la précédente composition a été annulée, et qu’il n’y a pas de brevet pour la LIPOXYLINE contrairement à ce que SOFRAPAR soutient.

Elle expose qu’en 2016, les chambres d’agriculture de Saône et Loire et de l’Yonne et la société de viticulture du Jura ont procédé à une étude de certains produits sanitaires qui conclut que le produit ECOBIOS ne bénéficie d’aucune homologation pour un usage phytosanitaire sur la vigne, et surtout que son efficacité est très insuffisante sur le botrytis malgré les promesses de son étiquette ; que bien plus, suite à un rapport négatif de l’ANSES, l’autorisation de mise sur le marché du produits Ecobios 3C n’a pas été renouvelée en France à partir du 25 mai 2018, la société SOFRAPAR disposant d’un délai de 18 mois pour se défaire des stocks existants ; que ce rapport constate notamment que les compositions et éléments techniques relatifs au procédé de fabrication ne sont pas clairement établis.

Elle soutient qu’en réalité ce produit qui existe depuis 1975 n’a jamais été sérieusement exploité par sa détentrice, si ce n’est à partir de 2008.

Toutefois, à juste titre le tribunal a relevé que le produit contrefait n’était pas 'bio', et qu’il ne pouvait pas dès lors répondre aux exigences imparties pour une telle appellation ; que sa commercialisation aux côtés de ceux de la société SOFRAPAR avait nécessairement causé à cette dernière un préjudice résultant d’une dépréciation de sa marque du fait de l’atteinte portée à son image, et évalué ce préjudice à 10 000€.

Sur le préjudice subi par la société SOFRAPAR à raison des faits de concurrence déloyale :

L’expert judiciaire auquel son avis avait été demandé pour évaluer l’ampleur du préjudice lié aux faits de concurrence déloyale a retenu que ce préjudice pouvait être estimé à partir de la perte de résultat pendant la période nécessaire à la société SOFRAPAR pour retrouver l’image qu’elle mérite et l’activité correspondante concernant le produit contrefait.

Il a estimé que la durée à prendre en compte était de un an, et, partant de l’augmentation des ventes du produit Ecobios vignes par SOFRAPAR entre 2008 et 2013, dont il a précisé qu’elle ne pouvait être que partiellement liée à la suppression de la contrefaçon, il a calculé la marge brute perdue dont il a déduit le coût de production pour aboutir à un préjudice évalué à 54 517 €.

Après analyse de ces conclusions et des arguments des parties, les premiers juges, reprenant le même postulat de base s’agissant du mode d’évaluation de ce préjudice, ont pris pour point de départ du calcul la progression des ventes enregistrées entre 2008 et 2011 et abouti à un préjudice évalué à 41 170,09 €, estimant eux aussi que la durée à prendre en compte pour retrouver l’image de la société SOFRAPAR n’était que de un an.

Pour contester cette évaluation, l’appelante soutient que le chiffre de 386 litres que l’expert judiciaire a retenu comme constituant l’augmentation réalisée entre 2009 et 2013 doit être relativisé car il ne tient pas compte des valeurs de reconquête du marché dans leur totalité, et que la durée de un an est insuffisante pour regagner la confiance du marché.

Elle rappelle que l’expert est parti de l’écart de vente entre 2008 et 2013, soit 771,5 litres par année, qu’il a divisé par deux pour tenir compte de la contrefaçon en 2008, et soutient que ce volume ne peut pas être pris en compte à 50% dès 2008 puisque cette année-là la contrefaçon a été constatée, et que le retour à un marché équilibré

s’est fait beaucoup plus tard. Elle considère qu’il faut partir du moment où les faits de contrefaçon ayant été stoppés la confiance du marché a été re-conquise, soit en 2011, et qu’en conséquence il faut partir des ventes en 2007 (soit 602,5 litres) et comparer ces ventes à celles de 2013 (soit 1 639 litres) puisqu’ en 2012 et 2013 les ventes ont selon elle connu un développement normal dans un marché de confiance restauré ; que la perte est donc de 1 36,5 litres par an entre ces deux dates ; qu’il faut ensuite prendre en compte la totalité du chiffre d’affaires généré par la vente du produit Ecobios vigne pour la période de 2007 à 2013 pour évaluer l’écart de chiffre d’affaires existant entre l’année précédant la découverte de la contrefaçon et celle d’un retour à la normale ; que la courbe de ce chiffre d’affaires démontre le résultat économique réel qu’elle est en mesure d’obtenir en l’absence de produit contrefaisant et une fois la confiance de ma clientèle retrouvée.

Au prix de vente de 300 € le litre, elle en conclut avoir perdu 310 800 € de chiffre d’affaire par an, soit 2 584 359 € sur la période.

Elle ajoute que l’expert a retenu une durée de un an en relevant que, de 2009 à 2013, les ventes de Zenovigne étaient proches de celles vendues entre 2003 et 2008 du produit sous le nom d’Ecobio et en en concluant que c’était les ventes d’APPROCHIM qui avaient stagné et non pas que la consommation de ce produit avait augmenté ; que cependant de 2009 à 2013, ses ventes ont progressé de 200%, ce qui prouve selon elle l’effet de la suppression des produits contrefaits sur son activité ; qu’il faut donc retenir au moins 2 ans, et qu’en se basant sur 1036 litres par an et 2 ans, avec un taux de marge brute de 72,37 %, un prix de vente moyen de 226,51 € et un coût de production de 22,69 €, son préjudice est de 292 639,76 €.

Pour conclure à une réduction de l’indemnisation accordée par les premiers juges, la société APPROCHIM pour sa part relève que dans son arrêt du 24 novembre 2014, la cour a estimé que la recherche de la captation de la clientèle était constituée à partir de l’utilisation de l’étiquette couleur lie de vin qualifiée d’accrocheuse et comportant la mention 'nouvelle formulation', soit à partir de 2007, et que les parties sont d’accord pour dire que la commercialisation de son produit a cessé à première demande, soit en 2008 ; que les faits litigieux n’ont donc duré qu’une année.

Elle reproche à la société SOFRAPAR de rechercher une double indemnisation pour un même préjudice même si les faits fautifs sont différents, ajoutant que le préjudice financier issu de la contrefaçon a déjà été retenu dans le cadre du manque à gagner et que le tribunal a retenu la même base (la perte de chiffre d’affaires) pour indemniser le préjudice financier issu de la concurrence déloyale.

Elle estime que ce préjudice doit être évalué selon le marché concerné, et qu’en l’espèce il s’agit d’un marché de professionnels avertis capables de différencier les deux produits ; que sur son

étiquette figurait le nom Ecobios vigne alors que SOFRAPAR n’utilisait que le nom Ecobios ; que jusqu’en 2006 ses étiquettes étaient vertes et mettaient en avant son nom; qu’il ne pouvait donc y avoir aucune confusion sur l’origine du produit ; que même après le changement d’étiquette, il existait des différences de couleur et graphisme, et que la fiche technique ainsi que la composition du produit sont différentes.

Elle ajoute que la zone de concurrence est très limitée, sa clientèle se concentrant sur l’est de la France ; que la société SOFRAPAR n’a jamais démontré que des professionnels auraient été abusés ; qu’au contraire, son client principal le BVS de Nuits St Georges commercialisait les 2 produits et a attesté qu’il avait agi en toute connaissance de cause et qu’il achetait des quantités supérieures à SOFRAPAR.

Elle soutient qu’alors même qu’elle a cessé de vendre le produit, les ventes de SOFRAPAR baissent également ; que cela est dû aux conditions météo qui ont fait qu’il n’y avait pas besoin de nos produits, ce que SOFRAPAR admet selon elle ; que l’augmentation des ventes de SOFRAPAR à partir de 2011 vient d’une amélioration de sa distribution.

En résumé, elle conclut que les actes de concurrence déloyale à retenir contre elle se sont déroulés sur une période de 1 an et dans les limites de l’est de la France, et que la société SOFRAPAR ne démontre pas l’existence d’un lien de causalité entre ces actes et le préjudice qu’elle allègue.

Il sera souligné que si la société APPROCHIM soutient que la société SOFRAPAR ne démontre pas l’existence d’un lien de causalité entre les actes de concurrence déloyale reprochés et le préjudice qu’elle allègue, elle ne conclut pas dans le dispositif de ses écritures qui lie la cour au débouté de l’appelante de ses prétentions à ce titre, mais seulement à une réduction de l’indemnisation allouée de ce chef par les premiers juges.

Ainsi que l’a déjà rappelé le tribunal, la cour d’appel de céans a, par son arrêt du 20 novembre 2014 aujourd’hui définitif, retenu la responsabilité de la société APPROCHIM au titre des actes de concurrence déloyale.

C’est par une exacte analyse de cet arrêt et des éléments du dossier que les premiers juges, relevant que l’élément fautif constitué par l’apposition par la société APPROCHIM sur les bidons de produit d’une étiquette 'accrocheuse’ n’était intervenu qu’à partir de l’année 2007 de sorte que l’appréciation du préjudice en résultant ne saurait concerner la période antérieure, ont retenu que, contrairement à ce que l’intimée soutenait, la cour n’avait pas entendu pour autant circonscrire les actes de concurrence déloyale à la seule année 2007.

A juste titre, le tribunal a rappelé que l’action en concurrence déloyale a pour objet, outre de faire cesser le trouble, d’indemniser la victime de cette concurrence de la perte de clientèle pour le produit (laquelle se traduit par la perte du chiffre d’affaires qu’elle aurait dû réaliser) , mais aussi de la dépréciation du produit, de la nécessité de procéder à de nouveaux investissements destinés à soutenir la progression de ses ventes (tels que de la publicité) ou à effectuer des modifications dans la présentation de son produit.

Le seul fait que la perte de chiffre d’affaire sert de base à la fois à l’évaluation du préjudice résultant de la contrefaçon et à celle de celui résultant de la concurrence déloyale ne permet pas d’en déduire que la victime de ces deux faits bénéficierait ainsi d’une double indemnisation d’un préjudice unique puisque les méthodes d’évaluation diffèrent ensuite.

La société SOFRAPAR ne conteste pas qu’au regard des éléments qu’elle a produits devant l’expert, il s’avère que ses ventes du produit Ecobios Vignes avaient baissé en 2006 (440, 5 litres au lieu de 600 litres vendus en 2005) pour augmenter en 2007 au point de dépasser celles de 2005 (602,5 litres) ; qu’en 2008, elle a vendu 822,5 litres avant qu’une baisse soit enregistrée au cours de l’année 2009 (709,50 litres) et en 2010 (635 litres) avant de connaître une nette augmentation en 2011 (1140 litres), puis une baisse en 2012 (1024 litres) et enfin une hausse en 2013 (1594 litres).

Par ailleurs, il ressort là aussi des propres pièces de la société SOFRAPAR que dans le même temps, ses ventes de produits Ecobios vigne à la société BVS (à laquelle APPROCHIM vendait majoritairement le produit contrefait) qui ont été de 50 litres en 2007, ont connu une augmentation significative en 2008 (135 litres) pour revenir de 2009 à 2013 à 50 litres chaque année.

La société SOFRAPAR ne justifie pas plus devant la cour qu’elle ne l’avait fait en première instance des efforts qu’elle soutient avoir accomplis durant deux ans après la découverte des faits afin de reconquérir la confiance de sa clientèle.

Si l’augmentation de ses ventes à la société BVS en 2008 peut correspondre à l’arrêt cette année-là de la commercialisation par la société APPROCHIM du produit contrefait, ce client commun aux deux sociétés a ensuite retrouvé avec SOFRAPAR le niveau de commande de 2007, année au cours de laquelle les actes de concurrence déloyale ont commencé.

La société SOFRAPAR n’établit pas par ailleurs avoir vendu à partir de 2008 son produit Ecobios vigne aux autres clients auxquels APPROCHIM vendait le produit contrefait, ni avoir précédemment été éconduite par ces clients.

Il s’en déduit que les fluctuations concernant le niveau des ventes du produit Ecobios vigne réalisées par SOFRAPAR à partir de 2007 ne peuvent pas être imputées exclusivement aux actes de concurrence déloyale et à leur cessation, et qu’aucun élément ne permet de relier les mouvements enregistrés en 2012 puis 2013 à ces actes.

C’est en conséquence par une exacte appréciation des éléments qui lui étaient soumis que le tribunal, prenant pour base la seule progression des ventes enregistrées de 2008 à 2011, et utilisant la méthode de calcul proposée par l’expert qui ne fait l’objet d’aucune contestation, a fixé ce chef de préjudice à 41 170,09 €.

Sur les autres chefs de demande :

L’insertion du jugement du tribunal de grande instance dans deux journaux ou périodiques ordonnée par les premiers juges l’a été avec exécution provisoire.

Une insertion du présent arrêt dans trois journaux ou périodiques, eu égard à l’ancienneté des faits, lesquels ont cessé depuis 2008, constituerait une sanction disproportionnée. La société SOFRAPAR sera déboutée de ce chef de prétention.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Dijon du 2 juillet 2018 en ce qu’il a rejeté le moyen de nullité du rapport d’expertise et la demande de pièces formulés par la Sarl APPROCHIM, condamné la Sarl APPROCHIM à payer à la Sarl SOFRAPAR 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens, et ordonné l’insertion de la décision dans deux journaux et/ou périodiques choisis par SOFRAPAR aux frais de la société APPROCHIM à hauteur de 3 000 € par insertion,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Condamne la Sarl APPROCHIM à payer à la Sarl SOFRAPAR en deniers ou quittances valables les sommes de :

—  66 756,08 € au titre du préjudice économique subi du fait de la contrefaçon,

—  10 000 € au titre du préjudice moral résultant de la contrefaçon,

—  41 170,09 € au titre du préjudice résultant de la concurrence déloyale,

Y ajoutant,

Déboute la Sarl SOFRAPAR de sa demande de condamnation à insertion du présent arrêt dans des journaux ou périodiques,

Condamne la Sarl APPROCHIM aux dépens dont distraction au profit de Maître Claire GERBAY, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Vu les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, Déboute les parties de leurs demandes respectives au titre de leurs frais liés à la procédure d’appel.

Le Greffier, Le Président,