ARRET DU

27 Septembre 2013

N° 1578-13

RG 13/01928

XXX

NM

Jugement du

Conseil de prud’hommes – Formation de départage de C

en date du

10 Juillet 2012

(RG 10/52 -section 3)

NOTIFICATION

à parties

le 27/09/2013

Copies avocats

le 27/09/2013

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANT :

M. V Z

XXX

59200 C

Présent et assisté de M^e Alix DERELY, avocat au barreau de LILLE

INTIME :

Association HOME DES FLANDRES

XXX

59200 C

Représentée par M^e L LABBEE, avocat au barreau de LILLE

DEBATS : à l’audience publique du 25 Juin 2013

Tenue par AE AF

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Nadine BERLY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE

AU AV

: PRESIDENT DE CHAMBRE

P Q

: CONSEILLER

AE AF

: CONSEILLER

ARRET : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 27 Septembre 2013,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par AU AV, Président et par Martine LOPEZ, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

L’Association DES FLANDRES a embauché Monsieur V Z en qualité de Surveillant de nuit à compter du 15 octobre 2001, dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée d’une durée de quatre mois qui s’est poursuivi à l’échéance du terme.

Il a été élu du Comité d’entreprise entre 2003 et 2005 et fût désigné en qualité de délégué syndical à compter du 2 juillet 2007.

A l’issue d’un entretien préalable assorti d’une mesure de mise à pied conservatoire, Monsieur Z s’est vu infliger une mise à pied disciplinaire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 8 décembre 2009.

Il a saisi le Conseil de prud’hommes de C le 15 février 2010 de différentes demandes tendant à voir constater l’existence d’une discrimination syndicale et à obtenir le paiement des sommes suivantes :

—  50.000 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale

—  3.402,45 € à titre de rappel de congés payés

—  234,43 € à titre de rappel d’heures de délégation et astreintes

—  886,60 € à titre d’allocation de formation

—  256,07 € à titre de perte de salaire pour mise à pied disciplinaire non fondée

— Subsidiairement, 2.500 € à titre de dommages-intérêts pour avertissement non fondé.

Par jugement rendu le 10 juillet 2012, le Conseil de prud’hommes a déclaré irrecevables les demandes de Monsieur Z relatives à des faits antérieurs à l’instance introduite le 30 novembre 2007 soldée par un procès verbal de conciliation le 15 janvier 2008 ainsi que les demandes relatives à des créances salariales touchées par la prescription quinquennale.

Le Conseil de prud’hommes a constaté qu’aucune discrimination syndicale n’était établie.

Il a condamné l’Association DES FLANDRES à payer à Monsieur Z la somme de 234,43 € à titre de rappel d’heures de délégation et celle de 500 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Monsieur Z était débouté du surplus de ses demandes.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée au greffe et portant la date d’expédition du 8 août 2012, l’avocat de Monsieur Z a interjeté appel de cette décision, excepté en ses dispositions relatives au rappel d’heures de délégation et à l’indemnité allouée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

' Par voie de conclusions soutenues à l’audience par son avocat, Monsieur Z demande à la Cour d’infirmer le jugement entrepris excepté en ses dispositions susvisées relatives au rappel d’heures de délégation et aux frais irrépétibles.

Il demande à la Cour de constater qu’il subit une discrimination syndicale au sens des dispositions de l’article L 1132-1 du Code du travail, d’annuler les sanctions notifiées les 8 décembre 2009 et 6 février 2012 et de condamner l’Association DES FLANDRES à lui payer les sommes suivantes :

—  256,57 € à titre de remboursement de la mise à pied disciplinaire du 8 décembre 2009

—  256,57 € à titre de remboursement de la mise à pied disciplinaire du 6 février 2012

—  10.000 € à titre de dommages-intérêts pour sanctions abusives

—  886,90 € à titre de rappel de salaire au titre du droit à l’allocation de formation

—  3.193,41 € à titre de rappel de congés payés

—  3.142,26 € à titre de rappel de salaire pour application d’un mauvais coefficient

—  314,22 € au titre des congés payés y afférents

—  3.631,30 à titre de rappels de salaire pour pauses non rémunérées

—  363,13 € au titre des congés payés y afférents

—  258,46 € à titre de repos compensateur pour travail de nuit

—  50.000 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale

—  3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Monsieur Z développe en substance l’argumentation suivante :

— Depuis sa nomination en qualité de délégué syndical, il a été l’objet d’une différence de traitement par rapport à ses collègues sur le plan de la rémunération ;

— L’Association DES FLANDRES refuse de considérer les heures de délégation comme des heures supplémentaires ;

— Les agissements de la direction ont entraîné la condamnation de l’employeur pour discrimination syndicale à l’égard d’un autre salarié ainsi que le départ de Monsieur Y, lui aussi délégué syndical ;

— Les agissements de la direction sont illustrés par : l’absence de remise spontanée des clés du local syndical, le discrédit jeté sur le salarié auprès de ses collègues, le défaut de réponse aux questions écrites posées par les délégués du personnel ;

— Le visionnage de films par les surveillants de nuit ne justifie pas le prononcé d’une sanction;

— L’employeur n’a pas respecté la procédure disciplinaire en omettant de consulter le comité d’entreprise et d’avertir l’Inspection du travail ;

— La mise à pied conservatoire a été notifiée le jour même où l’employeur était destinataire d’un courrier faisant état d’un nombre important d’heures supplémentaires ;

— Les jeunes qui ont évoqué le visionnage par Monsieur Z d’un film à caractère pornographique pendant les heures de service ne sont pas crédibles ;

— Plusieurs d’entre-eux se sont rétractés ; le doute doit profiter au salarié ;

— L’employeur ne produit aucun élément probant de nature à établir la réalité de la faute reprochée au salarié ;

— D’autres surveillants de nuit qui ont également reconnu avoir visionné des films durant le service, n’ont pas été sanctionnés ;

— D’autres faits graves commis par d’autres surveillants n’ont pas plus été sanctionnés, l’employeur traitant différemment les salariés syndiqués et les autres, ce qui constitue une discrimination ;

— S’agissant des faits sanctionnés le 6 février 2012, le salarié a tenu rigoureusement informé le cadre de permanence et a effectué une déclaration de fugue ; la procédure a été parfaitement respectée et la sanction est injustifiée ;

— En vertu des dispositions de la Convention collective, le salarié a droit à 0,5 jours de repos hebdomadaires qui s’ajoutent aux 2 jours hebdomadaires légaux ; il est créancier à ce titre d’une somme de 3.193,41 € ;

— L’allocation de formation conventionnellement due ne lui a pas plus été payée ;

— Il a un planning beaucoup plus chargé que ses collègues et est systématiquement d’astreinte la nuit précédant les réunions du Comité d’entreprise et du Comité d’hygiène et de sécurité ;

— Son coefficient est sous évalué au regard de son ancienneté, ce qui l’autorise à réclamer un rappel de salaire sur 5 ans ;

— Les temps de pause qui correspondent à un travail effectif puisque le surveillant ne peut pas s’éloigner de son poste de travail, ne sont pas rémunérés contrairement aux dispositions de l’article 20.6 de la Convention collective et il est donc dû un rappel de salaire à ce titre.

' Par voie de conclusions soutenues à l’audience par son avocat, l’Association HOME DES FLANDRES demande à la Cour de confirmer partiellement le jugement entrepris, de débouter Monsieur Z de l’intégralité de ses demandes et de le condamner aux dépens.

Son argumentation est en substance la suivante :

— Les demandes du salarié relatives à des faits antérieurs à l’instance engagée le 30 novembre 2007 et terminée par un procès verbal de conciliation en date du 15 janvier 2008 sont irrecevables ;

— Monsieur Z a reçu une formation sur son métier de Veilleur de nuit qui ne se borne pas à une simple surveillance des locaux et dortoirs mais implique une fonction d’encadrement et d’accompagnement des enfants qui s’éveilleraient durant la nuit ;

— Il a reconnu avoir visionné un film d’épouvante comportant des scènes de hurlements qui ont réveillé les enfants durant la nuit, ce qui est contraire à aux obligations nées du contrat de travail et justifie dès lors pleinement la sanction prononcée ;

— La sanction du 6 février 2012 est également justifiée puisque Monsieur Z n’a relevé aucun incident alors que deux enfants s’étaient absentés de leur chambre en pleine nuit pour aller regarder un film ; qu’il a attendu 5 heures du matin pour lancer une procédure de fugue inappropriée ;

— L’affirmation selon laquelle Monsieur Z ferait l’objet d’un comportement discriminatoire de la part de l’employeur n’est étayée d’aucun élément ;

— Les heures de délégation sont payées et la pratique des bons de délégation est parfaitement licite;

— Il a été demandé à tous les représentants syndicaux de remettre les clés du local syndical pour le temps limité des travaux qui y ont été effectués ;

— L’annexe 3 de la Convention collective relative au personnel éducatif pédagogique et social non cadre, n’est pas applicable à Monsieur Z ;

— Il convient d’exclure de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés la rémunération des congés payés conventionnels trimestriels ;

— Monsieur Z ne peut prétendre au paiement de 5,5 jours de congés payés par mois ;

— Les heures supplémentaires ont toujours été rémunérées et il ne peut être soutenu que toute heure de délégation hors temps de travail est automatiquement une heure supplémentaire ;

— La demande au titre de l’allocation de formation est prescrite puisque les formations litigieuses datent de juillet 2005, avril et juin 2007 alors que la précédente instance terminée par un procès verbal de conciliation a été engagée le 30 novembre 2007 ;

— Monsieur Z a toujours été rémunéré sur son temps de présence total, temps de pause inclus ;

— Les heures de délégation et astreintes ont toujours été payées et aucune somme n’est due à ce titre ;

— Le coefficient hiérarchique attribué correspond aux fonctions occupées.

A l’issue des débats, la date de prononcé de l’arrêt a été fixée au 27 septembre 2013.

* * *

MOTIFS DE LA DECISION

1- Sur la discrimination syndicale:

En vertu de l’article L 1132-1 du Code du Travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse (…), de ses activités syndicales ou mutualistes (…).

En vertu de l’article L2141-5 du même Code, 'il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail'.

Ce même article dans son alinéa 4, devenu article L2141-8 du code du travail ajoute que les dispositions des articles L 2141-5 à L 2141-7 sont d’ordre public et que 'toute mesure prise par l’employeur contrairement à ces dispositions est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts'.

Il appartient au salarié qui se prétend lésé de soumettre au juge les éléments de fait de nature à caractériser la discrimination syndicale. Il appartient alors à l’employeur d’établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l’appartenance syndicale.

Pour soutenir qu’il subit un traitement discriminatoire lié à son appartenance syndicale, Monsieur Z invoque les éléments suivants :

— Le non paiement des heures de délégation ;

— L’existence de gestes, propos et d’un manque de moyens caractérisant une différence de traitement ;

— Le non-respect de la procédure disciplinaire ;

— Le caractère infondé de la mise à pied disciplinaire du 8 décembre 2009 ;

— Le caractère infondé de la mise à pied disciplinaire du 6 février 2012 ;

— Le défaut de paiement de la totalité des congés payés ;

— La violation de ses droits en matière d’allocation de formation ;

— Une charge de travail accrue par rapport à ses collègues et des astreintes de nuit précédant systématiquement les réunions de Comité d’entreprise et CHSCT ;

— L’attribution d’un coefficient hiérarchique inadapté ;

— Le non-respect de la rémunération des temps de pause.

1-1: Sur le paiement des heures de délégation et astreintes:

En vertu des dispositions des articles L 2143-17, L 2315-3 et L 2325-7 du Code du travail, le temps passé en heures de délégation est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l’échéance normale.

S’agissant des heures excédentaires effectuées hors contingent, la charge de la preuve des circonstances exceptionnelles les justifiant pèse sur le salarié.

Contrairement à ce que soutient Monsieur Z, l’employeur ne postule pas dans son courrier du 10 octobre 2012 un refus de paiement des heures de délégation mais il se borne à rappeler que dès lors que les dites heures ont été programmées dans le planning horaire de l’intéressé, elles ne peuvent être considérées comme constituant des heures de délégation effectuées hors temps de travail.

L’appelant évoque dans ses écritures des heures de délégation 'pourtant hors temps de travail’ dont il ne justifie pas ; il s’appuie encore sur deux plannings horaires (pièces n° 57 et 58) respectivement afférents aux périodes du 26 novembre au 2 décembre 2012 et du '24 au 30 décembre’ sans indication de l’année considérée pour cette dernière pièce, alors que sa réclamation, ainsi que cela résulte du jugement attaqué dont il demande confirmation de ce chef, porte sur les heures de délégation du mois d’août 2011.

S’il est constant que par courrier en date du 7 octobre 2011, Monsieur Z a contesté le défaut de paiement d’heures de délégation et d’astreinte au titre du mois d’août 2011, il résulte des pièces n°18 et 19 produites par l’Association intimée qu’il a été précisément répondu à la requête du salarié et que le paiement des heures manquantes a été régularisé sur la paie du mois d’octobre 2011 à hauteur de 420,50 € brut.

Monsieur Z n’explicite pas la demande de complément qu’il forme à hauteur de 234,43€ et il convient donc de l’en débouter.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Monsieur Z prétend que ses collègues confrontés à la même difficulté ont bénéficié d’un règlement immédiat, ce qui caractériserait une différence de traitement.

Toutefois, la seule production d’un échange de courriers intervenu plus de quatre ans auparavant entre un autre salarié, Monsieur H S et l’employeur, relatif au paiement d’heures de délégation, n’établit pas la différence de traitement alléguée, étant observé que dans sa réponse, l’employeur évoque la nécessité de disposer suffisamment à l’avance des justificatifs nécessaires ainsi que la mise en place d’une négociation sur cette question, menée en concertation avec l’Inspection du travail et les élus du personnel.

1-2: Concernant les gestes et propos de l’employeur ainsi que le manque de moyens:

Monsieur Z évoque le traitement discriminatoire réservé aux représentants syndicaux et cite à cet égard le cas de Madame AO E ainsi que celui de Monsieur AC Y.

Le premier témoin indique exercer un mandat de déléguée syndicale CGT, ne pas avoir été payée de ses heures de délégation sans toutefois préciser ni à quelle date ni dans quelle proportion et elle affirme ne plus utiliser les dites heures afin 'de ne plus subir de pressions, reproches ou autres brimades de la part de la direction'.

Outre le fait que cette attestation est rédigée en termes généraux, il n’est justifié ni d’une réclamation quant au paiement des heures de délégation, ni de la nature des pressions ou brimades évoquées par le témoin.

En outre, l’Association DES FLANDRES produit un jugement rendu le 12 décembre 2006 par le Conseil de prud’hommes de C relatif à un contentieux initié par Madame E, dans le cadre duquel il n’était question ni d’un défaut de paiement d’heures de délégation, ni de discrimination syndicale.

Le second témoin évoque trois 'convocations disciplinaires’ intervenues postérieurement à son adhésion au Syndicat Force Ouvrière et qui ont débouché sur la notification de deux avertissements au mois de septembre 2010 ; il affirme avoir 'décidé de démissionner en janvier 2011" car sa santé était atteinte et que selon lui, l’objectif de l’employeur était de le licencier.

Il ajoute que le soutien qu’il a manifesté à Monsieur Z a été l’élément déclencheur des sanctions dont il a fait l’objet.

Ce témoignage revêt un caractère purement subjectif, non étayé par des éléments objectifs et vérifiables, puisque, indépendamment du fait que les lettres d’avertissement évoquées ne sont pas versées aux débats, l’intéressé procède par voie d’affirmations à caractère général sur les intentions supposées de l’employeur à son égard et quant au lien également supposé entre son adhésion à un syndicat dont il n’indique pas la date et la survenance de deux avertissements dont il ne précise pas s’il les a contestés, de façon amiable ou judiciaire.

Monsieur Z soutient qu’il n’a pas librement accès à la clé du local syndical.

Il produit un procès verbal du Comité d’entreprise en date du 6 avril 2012 qui ne relate à ce sujet qu’un échange entre un délégué titulaire, Monsieur I et le trésorier, Monsieur D, lequel serait le seul délégué syndical à disposer d’un jeu de clés.

L’allégation est en outre contrecarrée par la production d’une lettre circulaire du 29 février 2012 adressée par l’employeur aux quatre délégués syndicaux de l’entreprise dont Monsieur Z, demandant la remise, uniquement d’un double des clés du local syndical, afin de permettre la réalisation de travaux de mise aux normes de sécurité programmés courant avril 2012.

Monsieur Z soutient encore qu’il est discrédité par l’employeur auprès des autres salariés.

Cette affirmation repose non sur des éléments extérieurs à l’intéressé mais sur un courrier de ce dernier, en date du 26 mars 2010, co-signé de Monsieur I, également délégué syndical, où il évoque des propos qui auraient été tenus à son sujet par l’employeur lors d’une réunion du 15 mars 2010 et dans lequel il affirme être 'diabolisé'.

Il ajoute que le directeur général refuserait ostensiblement de le saluer.

Les propos du salarié ne sont toutefois étayés d’aucun élément objectif dénotant une volonté de l’employeur de stigmatiser son comportement et de l’isoler par rapport à ses collègues.

En outre, alors que Monsieur Z évoque des faits en date du 15 mars 2010, l’extrait du Registre des délégués du personnel qu’il produit ne comporte qu’une observation du seul Monsieur I, co-signataire de la lettre précitée, qui situe les faits non pas à cette dernière date mais au 17 mars 2011, sans que des témoignages de personnes présentes lors de ces réunions ne viennent accréditer l’allégation de propos de l’employeur de nature à discréditer Monsieur Z en raison de son appartenance syndicale.

De même, indépendamment des critiques d’ordre général consignées sur le Registre des délégués du personnel sur l’irrégularité des réunions, il n’est pas établi que l’employeur ait précisément et spécifiquement refusé de répondre aux questions écrites de Monsieur Z.

1-3: Sur le non-respect de la procédure de mise à pied conservatoire:

En vertu des dispositions de l’article L2421-1 alinéa 3 du Code du travail, la mesure de mise à pied conservatoire concernant un salarié protégé exerçant des fonctions de délégué syndical, est notifiée à l’Inspecteur du travail, à peine de nullité, dans les 48 heures.

Il est constant que Monsieur Z s’est vu notifier une mise à pied conservatoire le 28 novembre 2009.

L’employeur produit la lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée à l’Inspection du travail le 30 novembre 2009, l’informant de cette mesure.

Contrairement à ce que soutient Monsieur Z, la procédure a donc été respectée en ce qui concerne l’information de l’Inspection du travail.

En revanche, il n’est pas établi que le Comité d’entreprise ait été consulté dans le délai de 10 jours prévu par l’article R 2421-6 du Code du travail, étant toutefois observé que ce délai n’est pas prescrit à peine de nullité.

Par ailleurs, Monsieur Z évoque la simultanéité entre un courrier de réclamation qu’il a adressé en qualité de délégué syndical à l’employeur le 24 novembre 2009 au sujet d’heures supplémentaires revendiquées par un autre salarié, Monsieur AK Y et la mesure de mise à pied conservatoire.

Or, cette mesure s’inscrivait dans le cadre d’une procédure disciplinaire relative à des faits survenus dans la nuit du 15 au 16 novembre 2009, soit quelques jours avant le courrier susvisé, ce qui ne permet pas d’établir un quelconque lien de cause à effet entre une réclamation exercée dans le cadre d’un mandat syndical et la procédure disciplinaire contestée.

1-4: Concernant la mise à pied disciplinaire du 8 décembre 2009:

Il est constant que par lettre non datée, reçue par l’employeur le 17 novembre 2009, Monsieur Z indique avoir 'eu vent des fabulations de certains enfants concernant un éventuel visionnage de film pornographique dans la nuit du samedi 14 au 15 novembre 2009", ajoutant que les enfants concernés auraient entendus 'des sons prêtant à confusion', l’intéressé indiquant avoir regardé 'un thriller sous titré avec un couple subissant des attaques démoniaques, l’actrice principale ne fait que hurler une bonne partie du film, à certains égard je peux comprendre que les enfants prétendant qu’il s’agissait d’un film X puissent avoir interpréter ces cris comme tels’ (…).

Il est également constant que par lettre datée du 16 novembre 2009, Monsieur L A, Chef de service au sein de l’Etablissement Brun Pain – Carnot dépendant de l’Association DES FLANDRES informait Monsieur B, directeur d’établissement, de ce que deux enfants âgés de 9 ans, T U et AA AB, étaient venus le voir la veille pour l’informer de ce que 'le veilleur – il – fait des choses pas bien'.

Il relatait un entretien du même jour avec Monsieur AM G, éducateur spécialisé, auquel les enfants auraient déclaré que 'V regarde des films pornos la nuit’ ou encore 'On entend des femmes qui font l’amour (…) Des femmes qui crient comme ça Han ! Han ! Han!', les mineurs précisant l’un et l’autre qu’ils relataient bien ce qu’ils avaient personnellement entendu.

Ils évoquaient également le fait qu’une autre mineure Zouina J âgée de 11 ans, aurait été importunée par le même bruit, bien que celle-ci interrogée par Messieurs A et G se soit rétractée en indiquant qu’elle dormait mal la nuit et faisait des cauchemars.

Monsieur A indique avoir été informé des mêmes faits par Madame AG AH, éducatrice spécialisée, qui lui aurait déclaré : '(…) Je dois te faire une note concernant des propos que m’ont tenu des enfants, notamment K, lundi au lever. Ils auraient entendu des sons de film érotique ou porno que le surveillant de nuit aurait regardé (…)'.

Cette note évoque la présence le lundi 16 novembre au lever de Yasine J, âgée de 9 ans, qui 'fait des bruits dans le couloir, mimant l’acte sexuel’ et suite à la remarque de l’éducatrice, l’intervention de K AJ (12 ans) qui sort de sa chambre énervé en déclarant qu’il a été réveillé la nuit par la télévision que regardait Monsieur Z 'et qui émettait ces mêmes bruits d’ébats sexuels'.

Quelles que soient les tolérances évoquées par Monsieur Z sur la faculté pour les Surveillants de nuit de regarder la télévision lorsque les enfants dorment et quelle que soit également la nature précise du film qu’il reconnaît avoir regardé, il est établi par des éléments précis et concordants, que plusieurs enfants, dont aussi bien le 'profil’ que le 'tempérament’ ne permettent nullement de préjuger d’une affabulation systématique, se sont plaints, auprès de deux éducateurs, d’avoir été réveillés durant la nuit par des bruits intempestifs émanant de la télévision alors que Monsieur Z assurait le service.

S’agissant de surcroît d’une structure associative dont l’objet principal est d’accueillir des enfants souffrant de carences familiales et éducatives, la fonction de Surveillant de nuit ne peut faire l’économie des marques de confiance et de sécurité que l’intéressé est censé inspirer aux jeunes qui sont sous sa responsabilité en période nocturne.

Cette prise de conscience ne peut avoir échappé à Monsieur Z qui ne conteste pas avoir suivi une formation spécifique au cours de laquelle a notamment été évoquée l’éthique du travail et des pratiques professionnelles avec des personnes fragilisées.

La référence à d’autres comportements inadaptés émanant d’autres salariés qui, selon Monsieur Z n’auraient pas été sanctionnés, ne remet nullement en cause la réalité des faits établis à son encontre.

Dans ces conditions, la sanction de mise à pied disciplinaire de trois jours prise à l’encontre du salarié est parfaitement justifiée et proportionnée.

Elle ne révèle aucun traitement discriminatoire en lien avec l’appartenance syndicale de l’intéressé.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont débouté Monsieur Z de sa demande tendant à l’annulation de la sanction incriminée.

1-5: Concernant la mise à pied disciplinaire du 6 février 2012:

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 6 février 2012, faisant suite à une convocation à un entretien préalable auquel le salarié ne s’est pas présenté, Monsieur Z s’est vu notifier une mise à pied disciplinaire de trois jours pour n’avoir signalé qu’à 5 heures, durant la nuit du 27 au 28 décembre 2011, l’absence de deux enfants alors que le cahier de bord mentionnait que jusqu’à 5 heures du matin, rien d’anormal n’était à signaler, l’employeur en tirant la conclusion que Monsieur Z n’avait pas effectué les rondes auxquelles il était astreint et avait effectué une fausse déclaration sur le cahier de veille.

Monsieur Z a répondu le 10 février 2012 à ce courrier en invoquant notamment le respect de l’intimité des adolescents dont il avait la charge, imposant de n’entrer dans les chambres des jeunes qu’en cas de nécessité impérieuse.

Il ajoutait que n’ayant rien constaté d’anormal la nuit des faits, il était logique qu’il ait mentionné à 4 heures 30 sur le cahier de bord : 'Ronde : tout le monde dort bien’ et que c’est précisément la survenance d’un bruit suspect qui l’avait conduit à effectuer un nouveau contrôle à 5 heures, qui lui avait permis de constater l’absence de deux enfants.

La Note de service en date du mois de juillet 1983 qui fait référence à l’article 6 du Règlement de fonctionnement de l’Etablissement stipule que 'Le travail de nuit a pour fonction d’assurer la sécurité des pensionnaires et celles des bâtiments et du matériel'.

Ce document précise : 'Afin d’assurer la sécurité des pensionnaires et la surveillance des bâtiments, chaque veilleur est tenu d’assurer 2 à 3 grandes rondes chaque nuit, qui consistent à passer dans toutes les pièces de la maison pour détecter toute anomalie.

De plus, un certain nombre de petites rondes s’ajoutent pour s’assurer que les enfants et les jeunes dorment normalement (…)'.

Cette même note de service définit le 'Cahier de veille’ qui doit être tenu journellement et dans lequel le Veilleur de nuit doit consigner 'tout événement marquant et incident éventuel dont, en fonction de la gravité, il doit avertir le Directeur-adjoint (…)'.

La lecture du Cahier de veille renseigné par Monsieur Z révèle que l’intéressé a pris son service la nuit des faits à 22 heures, heure à laquelle deux enfants, K et H, regardaient un film.

Il précise qu’à 22 h 20, les deux enfants ont regagné leur chambre, que quatre rondes ont été effectuées à 23 heures, 1 heure, 2 heures 48 et 4 heures 30 avant qu’il ne constate à 5 heures que les enfants K et H n’étaient pas dans leur chambre et ne déclenche alors la procédure de fugue, qui sera annulée une heure plus tard, les deux enfants ayant été retrouvés dans la chambre d’un de leurs camarades.

Ces faits ne permettent pas de caractériser un manquement fautif de la part de Monsieur Z à ses obligations contractuelles, rien n’établissant qu’il n’ait pas effectué les rondes auxquelles il était astreint, alors qu’aucun élément ne permet de déterminer l’heure à laquelle les deux enfants ont quitté leur chambre pour rejoindre celle d’un autre pensionnaire.

Il ne pouvait donc être affirmé par l’employeur d’une part que Monsieur Z n’ait pas fait de rondes, d’autre part qu’il ait effectué une fausse déclaration, aucun élément objectif ne permettant de remettre en cause la sincérité des indications portées sur le Cahier de veille.

La sanction de mise à pied est donc injustifiée et doit être annulée.

Il est dès lors justifié de condamner l’Association DES FLANDRES à payer à Monsieur Z la somme de 256,57 € correspondant au rappel de salaire subie à tort.

Le prononcé d’une sanction manifestement injustifiée a causé à Monsieur Z un préjudice indépendant de la seule privation de salaire durant trois jours et il est justifié de condamner l’employeur à lui payer à ce titre la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts.

Le caractère injustifié de la sanction ne peut à lui seul caractériser un traitement discriminatoire.

1-6: Sur la demande de rappel de congés payés:

En premier lieu, c’est par des motifs pertinents que la Cour adopte que les premiers juges, au visa des articles R 1452-6, ont déclaré irrecevables les demandes relatives à des faits antérieurs à l’instance introduite le 30 novembre 2007 devant le Conseil de prud’hommes de C qui s’est achevée par un procès verbal de conciliation en date du 15 janvier 2008.

Par conséquent, les demandes de congés payés supplémentaires afférentes aux périodes suivantes : février 2006, avril 2006, octobre 2006, février 2007, avril et octobre 2007 sont irrecevables.

En second lieu, l’annexe n°2 'Dispositions particulières au personnel non cadre d’administration et de gestion’ à la Convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, prévoit en son article 6 intitulé 'Congés payés annuels supplémentaires’ que 'en sus des congés payés annuels accordés selon les dispositions de l’article 22 de la Convention nationale les personnels visés par la présente annexe ont droit au bénéfice de congés payés supplémentaires, au cours de chacun des trois trimestres qui ne comprennent pas le congé annuel, pris au mieux des intérêts du service aux conditions suivantes :

Personnel non cadre : TROIS jours consécutifs, non compris les jours fériés et le repos hebdomadaire, par trimestre.

La détermination du droit à ce congé exceptionnel sera appréciée par référence aux périodes de travail effectif prévues au 4^e alinéa de l’article 22".

Il importe peu que le congé exceptionnel alloué en sus des congés payés annuels ne soit pas expressément visé à l’article 22 de la Convention collective qui énumère les périodes et circonstances de fait assimilées à des périodes de travail effectif, dès lors d’une part que les dispositions légales qui déterminent le mode de calcul de l’indemnité de congés payés sont d’ordre public sans qu’il puisse dès lors y être dérogé par des dispositions moins favorables et que d’autre part, les partenaires sociaux, en faisant expressément référence au 4^e alinéa de l’article 22 précité de la Convention collective, ont manifestement entendu intégrer les congés payés supplémentaires dans l’assiette de calcul des congés payés annuels.

Monsieur Z est donc en droit de se prévaloir de la règle de calcul dite du 1/10^e instituée par l’article L 3141-22 du Code du travail, dès lors qu’il est en mesure de démontrer qu’elle lui est plus favorable que le maintien du salaire.

Cependant, le calcul auquel procède le salarié est effectué en cumulant les 3 jours de congés supplémentaires et les 2 jours et demi de repos hebdomadaires prévus par l’article 21 de la Convention collective, alors que ces derniers emportent maintien de la rémunération et ne donnent pas lieu à l’application de la règle de calcul spécifique applicable en matière de congés payés.

Monsieur Z n’établit donc pas que le maintien du salaire auquel a procédé l’employeur ait été opéré à son désavantage et il ne justifie d’aucune créance au titre des congés payés.

Le jugement entrepris sera donc dès lors confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur Z de ce chef de demande.

Par ailleurs, les courriers versés aux débats par Monsieur Z (pièces n°38 à 40) ne démontrent pas, contrairement à ce qu’il soutient, que d’autres salariés aient bénéficié d’un mode de rémunération plus avantageux s’agissant des congés payés supplémentaires et qu’il soit dès lors victime à cet égard d’un traitement discriminatoire.

1-7: Sur le rappel sollicité au titre de l’allocation de formation:

En vertu de l’article R 1452-6 du Code du travail, toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu’elles émanent du demandeur ou du défendeur, l’objet d’une seule instance.

Cette règle n’est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du Conseil de prud’hommes.

En l’espèce, Monsieur Z revendique le paiement de l’allocation de formation prévue par le Code du travail pour des formations suivies en 'juillet 2005« et 'en 2007 » ; il produit s’agissant de cette dernière formation une attestation de formation qualifiante de Surveillant de nuit datée du 19 juillet 2007 et venant sanctionner 175 heures de formation.

Pour soutenir en cause d’appel la recevabilité de cette demande, Monsieur Z indique qu’il n’avait saisi le Conseil de prud’hommes qu’au titre d’heures de délégation.

Il n’en demeure pas moins que le fondement de la prétention litigieuse était nécessairement connu lorsque le Conseil de prud’hommes a été saisi une première fois le 30 novembre 2007 et en tout cas avant que n’intervienne la signature d’un procès verbal de conciliation totale le 15 janvier 2008.

En vertu du principe susvisé de l’unicité de l’instance en matière prud’homale, la demande présentée dans le cadre d’une nouvelle instance est donc irrecevable.

Le jugement attaqué sera dès lors confirmé de ce chef.

1-8: Sur la charge de travail:

Monsieur Z soutient que son planning est huit fois plus chargé que celui de son collègue Monsieur F, ce dont il résulte une différence de traitement.

Il produit à ce titre un histogramme portant sur l’année 2010 ainsi qu’un tableau comparatif des heures travaillées par Monsieur F et par lui même en 2010.

Outre le fait que l’appelant ne fait nullement état du contrat de travail de Monsieur F dont on ignore la qualification précise et les horaires contractuels, la comparaison porte sur une période limitée et le tableau susvisé permet de constater que chacun des deux salariés a effectué un temps de travail réel inférieur au temps de travail théorique.

Par ailleurs, l’affirmation de Monsieur Z selon laquelle il bénéficierait d’un repos hebdomadaire 8 fois moins important que celui alloué à son collègue, est formellement contredite par la production d’un courrier en date du 30 novembre 2010, qui permet de constater que l’intéressé a bénéficié du même nombre de jours de repos que Monsieur F et que, plus généralement, la comparaison des situations respectives de Messieurs Z, F, Y AK, Y AR et X, ne fait apparaître aucune disparité en terme de repos hebdomadaires, jours fériés, congés trimestriels, congés annuels et veilles de fêtes.

Monsieur Z affirme encore que les planning sont organisés de façon insidieuse, de telle façon que Monsieur F soit de repos la veille des réunions de Comité d’entreprise ou CHSCT et qu’il soit quant à lui de service.

L’examen des plannings originaux qu’il produit (pièces 76-1 à 76-5) sans fournir d’explications sur la signification de nombre d’abréviations (CA, CT, RH…) n’est pas probant quant à la volonté de l’employeur de programmer les réunions d’élus du personnel en fonction des plannings de Monsieur Z, de telle sorte qu’il soit systématiquement de service durant la nuit qui précède et que Monsieur N F soit quant à lui en repos, étant observé que rien n’indique que ce dernier exerce des fonctions de représentation du personnel et qu’il n’est pas établi que Monsieur Z ait formulé auprès de l’employeur une quelconque réclamation sur l’organisation du planning des réunions du Comité d’entreprise.

Il n’est pas plus démontré que l’employeur ait modifié cette organisation en s’abstenant cette fois de payer les heures de délégation, étant observé que les plannings produits pour l’année 2012 (pièces 57, 58, 64, 65,66) dont il résulte que les réunions sont programmées en dehors des plages horaires de travail de Monsieur Z, ne sont pas plus probants de l’inégalité de traitement invoquée.

1-9: Sur le coefficient hiérarchique:

En vertu des dispositions de l’article R 3243-1 du Code du travail, le bulletin de paie doit indiquer la position occupée par le salarié dans la hiérarchie professionnelle, 'laquelle est notamment définie par le niveau ou le coefficient hiérarchique qui lui est attribué'.

Les mentions portées sur le bulletin de paie ne peuvent prévaloir contre la réalité d’une situation professionnelle distincte et il importe donc de s’attacher à la nature des fonctions exercées par le salarié pour déterminer s’il peut ou non revendiquer le niveau hiérarchique auquel il prétend.

En l’espèce, Monsieur Z a été embauché par l’Association DES FLANDRES à compter du 15 octobre 2001 en qualité de Surveillant de nuit et la qualification suivante figure sur ses bulletins de paie : 'SG Ouvrier qualifié avec sujétions – Niveau : Echelon 5 – Coefficient 425".

Il résulte de l’Annexe 5 'Classification’ de la Convention collective nationale de travail des Etablissements et services pour personnes inadaptées et handicapées que les salariés relevant de la catégorie des Ouvriers qualifiés avec sujétions d’internat, dont le coefficient de base tel qu’il est d’ailleurs rappelé sur les bulletins de paie de Monsieur Z est 368, atteignent après 10 ans d’ancienneté, le coefficient 442.

L’Association DES FLANDRES ne s’explique pas sur le fait que Monsieur Z soit rémunéré sur la base du coefficient 425 alors qu’il compte plus de dix ans d’ancienneté et est donc en droit de se voir attribuer la rémunération correspondant au coefficient 442 depuis le 15 octobre 2011.

L’examen des bulletins de paie révèle qu’au mois d’octobre 2008, date à laquelle Monsieur Z avait atteint 7 ans d’ancienneté correspondant au coefficient 425, il se voyait attribuer le coefficient 400.

L’employeur n’allègue pas que le salarié doive remplir une ou plusieurs conditions spécifiques, hormis le seuil d’ancienneté prévu par la Convention collective, pour prétendre à la revalorisation du coefficient hiérarchique selon la grille figurant à l’Annexe 5 précitée.

Monsieur Z est donc fondé à obtenir un rappel de salaire pour la période allant du 15 octobre 2008 au 31 octobre 2012, étant observé que l’Association DES FLANDRES ne formule pas d’observations sur le décompte précis effectué par le salarié, dont il résulte un manque à gagner s’élevant à la somme de 3.142,26 € outre celle de 314,22 € au titre des congés payés y afférents.

L’Association DES FLANDRES sera donc condamnée à payer à Monsieur Z les dites sommes.

1-10: Sur la demande de rappel de salaire au titre des pauses:

L’article 20.6 de la Convention collective dispose : 'Aucun temps de travail ne peut atteindre six heures sans que le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de 20 minutes.

La pause consacrée au repas ne peut être inférieure à une demi-heure.

Lorsque le salarié ne peut s’éloigner de son poste de travail durant la pause, celle-ci est néanmoins rémunérée. Cette disposition vise notamment les salariés responsables de la sécurité et de la continuité de la prise en charge des usagers'.

Monsieur Z affirme que ses temps de pause ne sont pas rémunérés alors qu’il ne peut s’éloigner de son poste de travail lorsqu’il effectue des surveillances de nuit.

L’Association DES FLANDRES ne conteste pas le fait qu’en sa qualité de Veilleur de nuit, Monsieur Z doit demeurer à proximité de son poste de travail durant ses pauses sans pouvoir librement vaquer à ses occupations personnelles, de telle sorte que ce temps de pause doit être assimilé à un temps de travail effectif et rémunéré comme tel.

Il résulte de l’examen des plannings et bulletins de paie que Monsieur Z effectue un horaire de nuit de 22 heures à 6h45 soit 8,75 heures par nuit, ce qu’il ne conteste pas, et qu’il est rémunéré pour ce temps de travail qui inclut nécessairement le temps de pause de trente minutes auquel il a droit, sans quoi il terminerait son service non pas à 6h45 mais à 7h15 ce qui reviendrait pour l’employeur à payer l’équivalent de 8h75 pour 9h25 de temps de travail effectif et justifierait alors seulement la revendication relative au paiement du temps de pause.

Monsieur Z est donc mal fondé à solliciter le paiement d’un rappel de salaire au titre des temps de pause et doit être débouté de sa demande.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il apparaît que si le salarié a fait l’objet d’une mesure de mise à pied disciplinaire injustifiée le 6 février 2012 et est en droit de bénéficier d’une revalorisation de son coefficient hiérarchique en fonction des dispositions de la Convention collective applicable, ces éléments sont manifestement insuffisants pour caractériser une disparité de situation significative d’une discrimination liée à l’ appartenance syndicale de l’intéressé, alors que ne sont pas établis :

— Les manquements allégués de l’employeur concernant la rémunération des heures de délégation;

— L’existence de gestes, propos et d’un manque de moyens caractérisant une différence de traitement ;

— Un défaut d’information de l’Inspection du travail quant à la mise à pied disciplinaire du 8 décembre 2009, destiné à entraver le salarié dans ses fonctions de délégué syndical ;

— Le caractère infondé de la mise à pied disciplinaire du 8 décembre 2009 ;

— Le défaut de paiement des congés payés ;

— La violation des droits du salarié en matière d’allocation de formation ;

— L’existence d’une charge de travail accrue par rapport à ses collègues et des astreintes de nuit précédant systématiquement les réunions de Comité d’entreprise et CHSCT ;

— Le non-respect de la rémunération des temps de pause.

Il n’est pas établi que le salarié ait connu, par rapport à d’autres salariés de l’Association ayant une situation comparable, un traitement différent, étant à cet égard observé qu’il n’est notamment pas démontré que l’inadaptation du coefficient hiérarchique au regard des conditions posées par l’Annexe 5 de la Convention collective, soit propre à Monsieur Z.

Dans ces conditions, c’est à juste titre que les premiers juges ont débouté Monsieur Z de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et le jugement sera confirmé de ce chef.

2- Sur les dépens et frais irrépétibles:

L’Association DES FLANDRES succombant pour partie sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

Elle sera en outre condamnée à payer à Monsieur Z la somme de 1.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement déféré en ce qu’il a condamné l’Association DES FLANDRES à payer à Monsieur V Z les sommes de 234,43 € à titre de rappel d’heures de délégation et astreintes et 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

ANNULE la mise à pied disciplinaire prononcée le 6 février 2012 par l’Association HOME DES FLANDRES à l’encontre de Monsieur V Z ;

CONDAMNE l’Association HOME DES FLANDRES à payer à Monsieur V Z les sommes suivantes :

— Deux cent cinquante six Euros et cinquante sept cents (256,57 €) à titre de rappel de salaire durant la période de mise à pied ;

— Cinq cents Euros (cinq cents euros) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral causé par la mise à pied ;

— Trois mille cent quarante deux Euros et vingt six cents (3.142,26 €) à titre de rappel de salaire relatif au coefficient hiérarchique ;

— Trois cent quatorze Euros et vingt deux cents (314,22 €) au titre des congés payés y afférents;

DEBOUTE Monsieur V Z du surplus de ses demandes ;

CONDAMNE l’Association HOME DES FLANDRES à payer à Monsieur V Z la somme de Mille cinq cents Euros (1.500 €) sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNE l’Association DES FLANDRES aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,

M. LOPEZ V. AV