ARRET DU

18 Avril 2014

N° 830-14

RG 13/00436

XXX

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOURCOING

en date du

10 Janvier 2013

(RG 12/00214 -section 3)

NOTIFICATION

à parties

le 18/04/14

Copies avocats

le 18/04/14

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANT :

M^me E Z

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Guillaume GHESTEM, avocat au barreau de LILLE

INTIME :

XXX

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e I LEONARD, avocat au barreau de LILLE

DEBATS : à l’audience publique du 04 Février 2014

Tenue par G H

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Cécile PIQUARD

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE

I J

: PRESIDENT DE CHAMBRE

G H

: CONSEILLER

A B

: CONSEILLER

ARRET : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 18 Avril 2014,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par I J, Président et par Annie LESIEUR, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La XXX a embauché Madame E Z en qualité de Technicien Qualifié 2^e degré – Niveau D1 – Coefficient 200 au sens des dispositions de la Convention collective nationale des Organismes de Formation (IDCC n°1516), suivant contrat de travail à durée déterminée à temps partiel modulé en date du 2 novembre 2010, au motif d’un surcroît d’activité, avec un terme précis fixé au 31 août 2011.

Madame Z avait antérieurement bénéficié d’une Action de formation préalable au recrutement (AFPR) entre le 2 août et le 28 octobre 2010, suivant convention conclue le 29 juillet 2010 entre l’intéressée, le POLE EMPLOI et la Société TMK PERFORMANCES.

Le contrat de travail est arrivé à son terme et Madame Z a quitté l’entreprise le 31 août 2011.

Le 26 avril 2012, son avocat sollicitait de la Société TMK PERFORMANCES le règlement d’une somme de 15.569,28 € à titre de contrepartie pécuniaire de clause de non-concurrence.

Elle a saisi le Conseil de prud’hommes de TOURCOING le 25 mai 2012 afin d’obtenir le paiement de cette somme outre les congés payés y afférents, un reliquat d’indemnité de précarité, une indemnité de requalification du contrat de travail et une indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement rendu le 10 janvier 2013, le Conseil de prud’hommes a dit et jugé que la clause de non-concurrence était nulle, inopposable à Madame Z et l’a déboutée de toutes ses demandes.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée au greffe le 11 février 2013, l’avocat de Madame Z a interjeté appel de cette décision.

* Par voie de conclusions soutenues à l’audience par son avocat, elle demande à la Cour d’infirmer le jugement entrepris et de requalifier le contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée.

Elle demande la condamnation de la Société TMK PERFORMANCES à lui payer les sommes suivantes:

—  1.500 € à titre d’indemnité de requalification

—  3.500 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  2.396 € à titre d’indemnité de préavis

—  239,60 € à titre de congés payés sur préavis

—  1.198 € à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement

—  519,48 € à titre de reliquat d’indemnité de précarité

—  15.569,28 € à titre d’indemnité de non-concurrence

—  1.559,92 € à titre de congés payés sur indemnité de non-concurrence

— Subsidiairement, 15.569,28 € à titre de dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail ;

—  2.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Madame Z développe en substance l’argumentation suivante:

— La Société TMK PERFORMANCES n’a pas justifié du motif de l’accroissement temporaire d’activité ;

— Aucune des conditions requises pour le contrat d’usage n’est remplie ;

— La classe de BTS s’intégrait à l’activité permanente de l’entreprise ;

— L’indemnité de précarité est due à hauteur de 10 % et non pas 6 % des salaires versés ;

— C’est une clause de non-concurrence et non pas une clause de fidélité qui est insérée au contrat de travail ;

— La clause interdit à la salariée d’exercer son métier pendant deux années sur l’ensemble de la région Nord-Pas de Calais ;

— La contrepartie pécuniaire doit être fixée à 50 % du salaire sur 24 mois ;

— L’employeur n’a pas la possibilité de se prévaloir de la nullité de la clause pour s’en délier ;

— En tout état de cause, la stipulation d’une clause nulle cause nécessairement un préjudice au salarié.

* Par voie de conclusions soutenues à l’audience par son avocat, la Société TMK PERFORMANCES demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de débouter Madame Z de toutes ses demandes et de la condamner à payer la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Elle développe en substance l’argumentation suivante:

— Le contrat de travail d’une durée de 10 mois correspond à la durée d’une année scolaire et le BTS MUC est remis en question chaque année puisque l’entreprise exploite un Centre de formation et non une école ;

— La reconduction du BTS dépend des contrats signés avec les entreprises qui confient au Centre la formation de leurs employés ;

— Madame Z ne souhaitait pas être intégrée dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée et ne voulait pas être rattachée à un Centre de formation unique ;

— Il est impossible de savoir à l’avance si une promotion de BTS pourra être maintenue l’année suivante et il ne s’agit pas d’une activité permanente ;

— L’indemnité de précarité qui a été versée est conforme à la Convention collective nationale des Organismes de formation et le reçu pour solde de tout compte n’a pas été dénoncé dans le délai légal ;

— La clause insérée au contrat de travail n’est pas une clause de non-concurrence ; elle n’interdisait nullement à la salariée d’être formatrice en BTS ;

— Madame Y n’avait pas les mêmes fonctions que Madame Z et elle était intervenante dans le cadre d’un Contrat unique d’insertion ;

— Subsidiairement, si l’on doit analyser la clause comme constituant une clause de non-concurrence, celle-ci est nulle pour absence de contrepartie financière et le préjudice subi est minime puisque le télémarketing ne représentait qu’une part minime de l’emploi de Madame Z.

A l’issue des débats, la date de prononcé de l’arrêt a été fixée au 18 avril 2014.

* * *

MOTIFS DE LA DECISION

1- Sur la demande de requalification:

1-1: Sur le principe de la demande:

En vertu de l’article L1242-1 du code du travail, 'un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise'.

Aux termes de l’article L1242-2 du code du travail, 'sous réserve des dispositions de l’article L1242-3, un contrat à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants :

1°Remplacement d’un salarié en cas :

a)D’absence

b)De passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et l’employeur ;

c)De suspension de son contrat de travail

d)De départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’il en existe ;

e)D’attente de l’entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer

2°Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ;

3°Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ;

4°Remplacement d’un chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d’une personne exerçant une activité libérale, de son conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel ou d’un associé non salarié d’une société civile professionnelle, d’une société civile de moyens ou d’une société d’exercice libéral ;

5°Remplacement du chef d’une exploitation agricole ou d’une entreprise mentionnée au 1° à 4° de l’article L722-1 du code rural, d’un aide familial, d’un associé d’exploitation, ou de leur conjoint mentionné à l’article L722-10 du même code dès lors qu’il participe effectivement à l’activité de l’exploitation agricole ou de l’entreprise'.

L’article L1245-1 du code du travail rappelle qu''est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions de l’article L1242-1 et L1242-2".

En vertu de l’article L 1245-2 du Code du travail, si le juge fait droit à la demande du salarié, il lui alloue une indemnité, à la charge de l’employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire.

Le contrat de travail à durée déterminée conclu le 2 novembre 2010 entre la XXX et Madame Z mentionne le motif de recours suivant: ''Surcroît d’activité'.

La Société TMK PERFORMANCES soutient que ce contrat dont le terme avait été fixé au 31 août 2011 correspondait à la durée d’une année scolaire et que son intention était d’embaucher à terme la salariée dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée, ce que celle-ci ne souhaitait pas.

Elle ne produit cependant aucune pièce de nature à justifier de ce que l’activité de formation confiée à Madame Z était temporaire, de ce que la classe de BTS MUC pouvait être supprimée d’une année sur l’autre et de ce que le recours au contrat de travail à durée déterminée correspondait à l’ouverture d’une classe complémentaire, information qui ne figure ni dans le contrat de travail, ni dans aucun des documents versés aux débats par la Société TMK PERFORMANCES.

A ce dernier titre et faute d’indiquer la justification précise qui motiverait le recours au contrat de travail à durée déterminée, telle que l’ouverture d’une nouvelle classe de BTS, la notion de contrat d’usage ne peut être retenue au cas d’espèce.

Il résulte en outre des termes de l’attestation de Madame C D, Responsable de formation, produite par la Société TMK PERFORMANCES, que l’entreprise avait précisément besoin de recruter une formatrice à temps complet, que le contrat de travail à durée déterminée n’aurait été conclu que pour procurer à Madame X 'un contrat correspondant à ses souhaits’ et que la rupture est intervenue quelques jours avant la rentrée des BTS, alors que le contrat devait se prolonger par la conclusion d’un contrat de travail à durée indéterminée.

Or, le recours au contrat de travail à durée déterminée ne répond qu’aux exigences légales susvisées, peu important la volonté réelle ou supposée de la salariée d’être embauchée dans ce cadre juridique plutôt qu’en contrat de travail à durée indéterminée.

Dans ces conditions et faute pour l’employeur de justifier du motif de recours au contrat de travail à durée déterminée, alors qu’il s’agissait manifestement de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, le contrat de travail doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

1-2: Sur les conséquences de la requalification:

1-2-1: Indemnité de requalification:

En vertu de l’article L 1245-2 du Code du travail, si le juge fait droit à la demande du salarié, il lui alloue une indemnité, à la charge de l’employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire.

Le salaire brut mensuel de Madame Z était de 1.198 €.

La Société TMK PERFORMANCES sera condamnée à lui payer la somme de 1.200 € à titre d’indemnité de requalification.

1-2-2: Indemnité compensatrice de préavis:

En application des dispositions de l’article 9.1 de la Convention collective nationale des Organismes de formation, après la période d’essai, la démission et le licenciement (sauf faute grave ou lourde) donnent lieu à un préavis d’une durée de (…) 2 mois pour les techniciens (…)'.

Le contrat de travail à durée déterminée étant requalifié en contrat de travail à durée indéterminée, la rupture, intervenue en dehors de l’hypothèse de la démission de la salariée, s’analyse nécessairement comme un licenciement qui ouvre droit au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, conformément aux dispositions de l’article L 1234-5 du Code du travail.

La Société TMK PERFORMANCES sera donc condamnée à payer à Madame Z la somme de 2.396 € (1.198 x2) à ce titre et celle de 239,60 € au titre des congés payés y afférents.

1-2-3: Dommages-intérêts pour licenciement abusif:

La rupture du contrat de travail à durée indéterminée, intervenue sans qu’ait été adressée à la salariée une lettre de licenciement indiquant le motif de la rupture, conformément aux dispositions des articles L 1232-1 et L 1232-6 du Code du travail, est abusive et ouvre droit, s’agissant d’une salariée qui avait moins de deux ans d’ancienneté, au paiement de dommages-intérêts calculés à hauteur du préjudice subi, ainsi que le prévoient les dispositions de l’article L 1235-5 du même Code.

Au regard des circonstances de l’espèce et de l’ancienneté de la salariée, la Société TMK PERFORMANCES sera condamnée à payer à Madame Z la somme de 1.200 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif.

2- Sur la demande de solde d’indemnité de précarité:

En vertu de l’article L 1234-20 du Code du travail, le solde de tout compte, établi par l’employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l’inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail.

Il peut être dénoncé dans un délai de six mois suivant sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l’employeur pour le sommes qui y sont mentionnées.

En l’espèce, le reçu pour solde de tout compte signé le 31 août 2011 mentionne précisément le versement à Madame Z d’une indemnité de précarité d’un montant de 779,22 €.

Ce reçu, signé sans réserve de la part de la salariée, n’a pas été dénoncé dans les six mois de signature.

Madame Z est donc forclose à réclamer le paiement d’un solde au titre de l’indemnité de précarité et ne peut qu’être déboutée de sa demande.

3- Sur la demande relative à l’application d’une clause de non-concurrence:

Le contrat de travail stipule en son article 9 que Madame Z s’engage expressément à (…) 'ne pas effectuer d’intervention de formation à titre personnel (ou d’intervention au titre d’un Organisme de Formation dont elle serait propriétaire, porteur de parts ou salariée permanente, auprès personnes rencontrées dans le cadre des stages organisés par la XXX),

à ne pas effectuer d’intervention pour le compte d’un autre organisme de formation ou société de conseil dans le domaine de la relation client à distance,

Les clauses de non concurrence développées ci-dessus seront à observer dans la limite de deux ans dans la région Nord-Pas de Calais, après la dernière intervention effectuée au sein de TMK PERFORMANCES (…)'.

La Société TMK PERFORMANCES soutient que cette clause 'ne constitue pas une clause de non-concurrence en tant que telle’ et qu’elle doit s’analyser comme constituant une clause de fidélité pendant l’exécution du contrat de travail.

Or, ainsi que les dispositions claires et précises du contrat sur ce point l’énoncent, il n’est pas seulement exigé de Madame Z de respecter une obligation de fidélité durant la période d’exécution du contrat mais, au-delà, il lui est fait interdiction, après la rupture, d’entrer au service d’une entreprise concurrente ou d’exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité de formation concurrente à celle de la Société TMK PERFORMANCES, cette interdiction étant stipulée durant deux années suivant la dernière intervention effectuée dans le cadre du contrat de travail.

Peu important le fait que Madame Z ait été reçue postérieurement à la rupture du contrat de travail par la Société LOGIS METROPOLE dans le cadre d’un entretien d’embauche sur un poste de 'Conseillère relation client', au cours duquel il est d’ailleurs attesté par cette société que l’intéressée a expressément évoqué l’interdiction de concurrence à laquelle elle était astreinte, la clause litigieuse s’analyse comme une clause de non-concurrence.

Cette clause, en ce qu’elle ne prévoit aucune contrepartie pécuniaire à la charge de l’employeur, est nécessairement nulle.

Toutefois, la Société TMK PERFORMANCES ne peut, ainsi qu’elle le fait, se prévaloir de cette nullité relative afin d’échapper aux conséquences qui en résultent, seule la salariée pouvant utilement l’invoquer.

En ce qu’elle est entachée de nullité, la clause de non-concurrence est réputée n’avoir jamais existé et Madame Z est donc mal fondée à solliciter une contrepartie pécuniaire que le juge n’a d’ailleurs pas le pouvoir de fixer.

Cependant, la nullité de la clause litigieuse cause nécessairement un préjudice à la salariée.

A cet égard, s’il est établi que l’intéressée a fait état de l’interdiction contractuelle de concurrence à laquelle elle était astreinte lors de l’entretien d’embauche auquel elle fût conviée par la Société LOGIS METROPOLE, cette société atteste l’avoir effectivement embauchée le 26 septembre 2011, soit moins d’un mois après la rupture du contrat de travail qui la liait à la Société TMK PERFORMANCES, au poste de Conseillère relation client, Madame Z ne produisant aucun élément relatif à la rémunération servie au titre de ce nouveau contrat de travail, de même qu’en ce qui concerne sa situation durant les deux années qui ont suivi la rupture litigieuse.

Dans ces conditions, la Cour dispose des éléments qui lui permettent de condamner la Société TMK PERFORMANCES à payer à Madame Z la somme de 2.500 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la nullité de la clause de non-concurrence.

4- Sur les dépens et frais irrépétibles:

La Société TMK PERFORMANCES, partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

Elle sera également condamnée à payer à madame Z la somme de 1.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement déféré ;

REQUALIFIE le contrat de travail à durée déterminée conclu le 2 novembre 2010 entre la Société TMK PERFORMANCES et Madame E Z en contrat de travail à durée indéterminée ;

PRONONCE la nullité de la clause de non-concurrence stipulée à l’article 9 du contrat de travail;

CONDAMNE la Société TMK PERFORMANCES à payer à Madame E Z les sommes suivantes:

—  1.200 € (Mille deux cent Euros) à titre d’indemnité de requalification

—  2.396 € (Deux mille trois cent quatre vingt seize Euros) à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  239,60 € (Deux cent trente neuf Euros et soixante cents) à titre de congés payés sur préavis

—  1.200 € (Mille deux cent Euros) à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif

—  2.500 € (Deux mille cinq cent Euros) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la nullité de la clause de non-concurrence ;

—  1.500 € (Mille cinq cent Euros) sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile;

DEBOUTE Madame E Z du surplus de ses demandes ;

CONDAMNE la Société TMK PERFORMANCES aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,

A. LESIEUR V. J