RG N° 11/05492

N° Minute :

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE SOCIALE

ARRET DU MERCREDI 20 FEVRIER 2013

Appel d’une décision (N° RG F10/00136)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOURGOIN-JALLIEU

en date du 22 novembre 2011

suivant déclaration d’appel du 21 Décembre 2011

APPELANTE :

Madame [L] [I]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Comparante et assistée de M. [E] [F] (Délégué syndical ouvrier)

INTIMEE :

SARL AMBULANCES TAXIS GUILLERMIN prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentée par M^e Emmanuelle JALLIFIER VERNE (avocat au barreau de LYON)

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DELIBERE :

Madame Astrid RAULY, Conseiller, faisant fonction de Président

Monsieur Frédéric PARIS, Conseiller,

Madame Véronique LAMOINE, Conseiller,

DEBATS :

A l’audience publique du 19 Décembre 2012,

Monsieur Frédéric PARIS, Conseiller, chargé du rapport, et Madame Astrid RAULY, Conseiller, assistés de Monsieur Laurent LABUDA, Greffier, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 6 février 2013, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 6 février 2013.

Notifié le :

Grosse délivrée le :

RG : 11/4592FP

La société AMBULANCES TAXIS GUILLERMIN a engagé [L] [I] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2005, en qualité de chauffeur AFPS, emploi A de la convention collective des transports routiers et activités annexes, moyennant un salaire brut de 1257,34 € pour 151,67 heures de travail.

[L] [I] a été mise en arrêt de travail fin 2007.

Le médecin du travail l’a déclaré inapte lors de la visite de reprise du 11 décembre 2007 et a confirmé définitivement cette inaptitude au poste d’ambulancière lors de la seconde visite de reprise du 26 décembre 2007, en précisant qu’elle était apte à un poste administratif.

Aucun poste de reclassement interne compatible avec son état de santé n’a été proposé à [L] [I].

Elle a été licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement le 24 janvier 2008.

[L] [I] a contesté le solde de tout compte le 14 mars 2008 et demandé à l’employeur ses feuilles de route pour vérifier ses heures de travail.

Des copies de feuilles de route lui ont été adressées le 11 avril 2008.

[L] [I] a saisi le conseil des Prud’hommes de Bourgoin Jallieu le 27 avril 2010 à l’effet d’obtenir le paiement d’un rappel de salaires, le paiement de repos compensateurs, et de diverses indemnités.

La société AMBULANCES TAXIS GUILLERMIN a demandé à titre reconventionnel le remboursement d’un trop perçu de salaires.

Par jugement du 22 novembre 2011 le conseil des Prud’hommes a débouté les parties de toutes leurs demandes.

[L] [I] a interjeté appel le 21 décembre 2011.

Elle demande à la cour de condamner la société AMBULANCES TAXIS GUILLERMIN à lui payer les sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2008 en effectuant le rappel des cotisations sociales aux organismes habituels :

—  3059,49 € brut au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents,

—  2355,38 € brut au titre des repos compensateurs et congés payés afférents,

—  630,95 € au titre des indemnités de dépassement de l’amplitude journalière (IDAJ), et congés payés afférents,

—  528,96 € au titre des dimanches et fêtes travaillées et congés payés afférents,

—  649,57 € brut au titre des jours fériés non travaillés et congés payés afférents,

—  10 548,15 € à titre d’indemnité pour dissimulation partielle d’activité.

Elle sollicite le rejet de la demande reconventionnelle de l’employeur.

Elle réclame une somme de 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient que :

1°) les feuilles de route ne correspondent pas au modèle ministériel du 19 décembre 2001 et ne permettant pas de déterminer les gardes, les permanences, et les coupures, et les heures de service effectuées :

— la feuille de route doit être remplie par le salarié par procédé autocopiant, et constitue un document obligatoire ;

— les feuilles produites sont établies par l’employeur au crayon de papier, il est imposé au salarié de transformer certaines heures en primes, et les heures définitives sont alors inscrites à l’encre, et le salarié est tenu sous la contrainte de signer ce document,

. une telle pratique conduit à dissimuler les heures de travail, et à sous-évaluer le temps de travail, la rémunération des gardes est invérifiable, les primes SAMU sont variables et n’ont pas de fondement, cela empêche le contrôle des repos journaliers et hebdomadaires,

— elle produit son agenda mentionnant toutes les tâches effectuées établissant qu’elle n’a pas été payée et indemnisée normalement ;

2°) l’employeur n’a pas établi de récapitulation mensuelle contrairement à ce que prescrit l’arrêté ministériel du 19 décembre 2001,

3°) le juge doit dès lors se fonder sur l’agenda du salarié mentionnant les horaires conformément à l’article L 3171-4 du code du travail,

4°) le décompte des heures à la quatorzaine n’est possible que sous réserve de respecter le décret 2003-1242 ;

5°) aucun repos compensateur prévu par l’article L 3121-26 du code du travail n’a été pris ou indemnisé,

6°) la pratique de l’employeur constitue une dissimulation partielle d’activité.

La société AMBULANCES TAXI GUILLERMIN demande à la cour de :

— confirmer le jugement sauf sur le rejet de ses demandes au titre du trop perçu de salaire,

en conséquence,

— condamner [L] [I] à lui payer une somme de 3867,46 € au titre du trop perçu de salaire et celle de 386,74 € de congés payés afférents, et celle de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamner aux entiers dépens.

Elle fait valoir que :

1°) la salariée a contresigné ses horaires reconnaissant ainsi leur validité,

2°) [L] [I] n’a jamais réclamé le paiement d’heures supplémentaires des années 2005 et 2006 et jusqu’en novembre 2007,

3°) la salariée produit une synthèse d’agenda et des tableaux établis par son conseil pour les besoins de la cause, qui ne sont pas probants, la copie d’agenda qu’elle verse désormais est un faux grossier, elle ne s’en était jamais prévalue jusqu’au 10 septembre 2012,

4°) [L] [I] utilise la même stratégie que d’autres salariés :

— dans une autre affaire, semblable à ce litige mettant en cause le même dirigeant, les conseillers rapporteurs ont vérifié qu’il n’existait pas d’anomalies sur les plannings de l’employeur, et que toutes les heures avaient été payées ainsi que les repos et jours fériés,

— elle a mis en oeuvre une procédure avec l’accord des salariés pour assurer l’intégrité des feuilles de route, sans aucune pression,

— les bulletins de paie et les feuilles de routes établissent que les heures supplémentaires ont été payées ;

— les feuilles de route sont conformes au modèle prévu à l’annexe 3 de l’avenant 2 du 19 décembre 2000 ;

5°) sur le décompte sur deux semaines consécutives,

— le décret du 22 décembre 2003 le permet à condition que la période comprenne 3 jours de repos et ne dépasse pas 48 heures de travail

— la salariée ne produit que des tableaux excel incompréhensibles et non vérifiables ;

— subsidiairement, si la cour estime que les heures supplémentaires doivent être comptées à la semaine, elle devra limiter ce décompte aux périodes au cours desquelles 48 heures ont été réalisées ;

6°) sur les repos compensateurs

. le tableau fait un calcul de 2005 à 2007 alors que repos compensateur se calcule par année ;

7°) sur le travail dissimulé, les heures supplémentaires alléguées ne sont pas établies ; aucune intention de l’employeur n’est prouvée, ce qui exclut tout travail dissimulé.

8°) sur les dimanches et jours fériés travaillés

— le personnel a droit à une indemnité supplémentaire en cas de travail de moins de 3 heures ou plus de 3 heures en vertu de l’article 7 quater de l’annexe 1 de la convention collective qui ne se cumule pas avec les indemnités déjà versées pour les dimanches ;

— la salariée n’a pas travaillé les dimanches 29 janvier, 9 juillet, 20 août 2006 et 8 avril 2007 et ne peut prétendre à une indemnité sur ces jours ;

— sur les jours fériés, elle n’y a pas droit comme n’ayant qu’une ancienneté inférieure à six mois pour les périodes considérées ;

— les jours fériés non travaillés ont été payés ;

— sur le remboursement de salaire, la salariée a bénéficié par erreur d’un coefficient majoré, ce qu’elle reconnaît, elle justifie par un décompte l’application du coefficient normalement applicable.

MOTIFS DE LA DECISION

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux conclusions déposées et soutenues à l’audience sans modification ;

Sur les heures supplémentaires

En application de l’accord cadre sur l’aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire, conclu le 4 mai 2000 dans le cadre de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport, cet accord ayant été étendu par arrêté du 30 juillet 2001, il est prévu qu’afin de tenir compte des périodes d’inaction notamment au cours des services de permanence, de repos, repas, pauses, coupures et de la variation de l’intensité de leur activité, la durée du travail effectif des personnels ambulanciers roulants est décomptée sur la base du cumul hebdomadaire de leurs amplitudes journalières d’activité.

Lorsque, du fait de l’employeur, des personnels ambulanciers roulants n’assurent pas, au minimum, 4 services de permanence (de nuit, samedis, dimanches ou jours fériés) par mois travaillé en moyenne sur l’année (à savoir plus de 40 permanences par an) et afin de tenir compte des périodes d’inaction et de la variation de l’intensité de leur activité, la durée du travail effectif de ces personnels est décomptée sur la base du cumul hebdomadaire de leurs amplitudes journalières d’activité, dans les conditions suivantes à compter du 1er janvier 2003 :

nombre de permanences par an : de 40 à 33de 32 à 22de 21 à 11 – de 11

coefficient de décompte du temps : 808385 90

L’accord cadre prévoit un document annexé au bulletin de paye de chaque salarié concerné qui présente le décompte cumulé du nombre de permanences effectivement assurées par lui.

En application de l’article 7 du décret n°2003-1242 du 22 décembre 2003 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de personne, applicable au personnel des professions des transports en ambulance, l’amplitude effectuée à la demande de l’employeur excédant 12 heures donne lieu soit au versement d’une indemnité de dépassement d’amplitude journalière -IDAJ- correspondant à la durée du dépassement constatée prise en compte pour 75% de 12 h à 13 h puis pour 100% au-delà, multipliée par le taux horaire du salarié concerné, soit à l’attribution d’un repos équivalent au dépassement constaté dans les mêmes conditions qui doit être pris par journée entière.

Lorsque cette compensation est accordée sous forme de repos, le salarié est tenu régulièrement informé de ses droits acquis sur son bulletin de paie ou sur un relevé annexé ;

Conformément à l’arrêté du 19 décembre 2001 concernant l’horaire de service dans le transport sanitaire, les durées de service des personnels ambulanciers roulants des entreprises concernées sont décomptées au moyen de feuilles de route hebdomadaires individuelles, conformes à un modèle réglementaire, qui constitue un document obligatoire ;

Par ailleurs, les durées de service hebdomadaires enregistrées sur ces feuilles font l’objet d’une récapitulation mensuelle pour le mois civil à la diligence de l’employeur ; ces feuilles de route sont conservées par l’entreprise pendant cinq ans au moins à partir de la fin de la semaine conservée ;

L’article 4 du décret n° 2003-1242 du 22 décembre 2003 prévoit que la durée du travail des ambulanciers peut être calculée par périodes de deux semaines consécutives.

Il est nécessaire que cette période comprenne trois jours de repos, et que pour chacune des semaines la durée maximale de travail accomplie soit de 48 heures maximum.

Ce système facultatif mis en oeuvre par l’employeur doit en tout état de cause respecter l’article 3125-35 du code du travail prévoyant qu’au cours d’une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser 48 heures, et l’accord cadre sur l’aménagement et la réduction du travail des personnels des entreprises de transport sanitaire stipulant des limites maximales : 'la durée de travail effectif ne peut excéder 48 heures hebdomadaires au cours d’une semaine isolée. La durée hebdomadaire moyenne de temps de travail effectif calculé par trimestre civil ne peut excéder 44 heures ni en tout état de cause 572 heures au total par trimestre (soit 13 semaines).

Il ressort d’une jurisprudence constante de la cour de cassation que le calcul de la durée maximale de travail ne doit pas prendre en compte le régime d’équivalence prévu par l’article 4 de l’accord cadre suscité, permettant d’appliquer un taux de réduction.

[L] [I] demande le paiement d’heures supplémentaires non rémunérées par l’employeur, le décompte des heures établi par celui-ci à partir de feuilles de route non réglementaires étant inexact alors qu’elle produit pour sa part un agenda sur lequel étaient inscrits semaine après semaine ses heures, et un décompte détaillé.

Il convient de rappeler que conformément aux dispositions de l’article L 3171-4 du code du travail, l’employeur doit fournir au juge en cas de litige relatif au nombre d’heures de travail effectuées, les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forge sa conviction après avoir ordonné en tant que de besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

S’il résulte de ces dispositions que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ;

Les bulletins de paie permettent de constater que le salaire brut mensuel était composé des éléments suivants :

— un salaire horaire pour 151,67 heures,

— des heures complémentaires à 25 % jusqu’au 31 mai 2006,

— des heures supplémentaires de 25 %, et de 50 %

— des indemnités IDAJ

— des primes exceptionnelles ;

Sur certains bulletins de salaires sont ajoutées des primes SAMU nuit de 20 € ou de week- end et des primes rallye sur le bulletin de juillet 2006 d’août 2006 et novembre 2006.

Si [L] [I] ne produisait devant le conseil des Prud’hommes qu’une synthèse de copies de son agenda, elle produit en cause d’appel un agenda complet en original pour toute la période où elle a travaillé au sein de l’entreprise.

Il ressort de cet agenda que la salariée notait ses horaires quotidiennement et qu’elle mentionnait les clients ou les courses qu’elle devait réaliser ainsi que les gardes, les permanences qu’elle devait effectuer.

Rien ne permet d’affirmer que cet agenda aurait été établi pour les besoins de la cause, l’authenticité de ce document étant présumée, la fraude dans la production des éléments de preuve devant être dûment prouvée, précision faite que la synthèse de l’agenda produit lors du premier jugement correspond en tous points à l’agenda original.

[L] [I] au vu de l’agenda a établi une analyse détaillée des horaires sur toutes les périodes travaillées (pièces 3 et 4)

Même si ces documents ont été établis au moyen d’un logiciel Exel, il ne suffit pas pour écarter de tels documents d’affirmer ainsi que l’ont jugé à tort les premiers juges qu’ils sont invérifiables ou incompréhensibles sans vérifier si les données qui y sont consignées correspondent à la réalité des heures de travail alléguées par la salariée, et des bulletins de paie au besoin en ordonnant la production de l’original de l’agenda ou toute mesure d’instruction utile.

L’employeur soutient que les décomptes établis par le conseil de la salariée sont relatifs à une autre salariée Mme [S] dont le nom apparaît sur la pièce 4.

A l’examen des bulletins de salaire d'[L] [I], les bulletins reproduits dans la pièce 4 intitulée 'Etat mensuel comparatif des HS et RC’ concernent [L] [I], les sommes y figurant étant les mêmes que ceux des bulletins de salaires d'[L] [I] produits aux débats.

Il en résulte que le nom de Mme [S] n’a été indiqué que par erreur.

Il résulte ensuite de l’examen de l’agenda et des feuilles de route que le conseil de la salariée a repris les horaires jour par jour mentionnés dans l’agenda pour toute la durée de la relation contractuelle de travail, en les comparant avec l’amplitude horaire journalière mentionnée sur les feuilles de route, en appliquant un coefficient réducteur de 90 %.

La société AMBULANCES TAXI GUILLERMIN pour justifier des horaires de la salariée verse aux débats des feuilles de route dont la plupart sont signées par la salariée, et les bulletins de paie où sont mentionnées des heures supplémentaires.

Il ressort des feuilles de route produites aux débats que celles-ci ne sont pas conformes au modèle de feuille de route prescrit par l’arrêté du 19 décembre 2001, à l’accord cadre du 4 mai 2000 et à son avenant n°2 du 19 décembre 2000, en ce que n’elle ne mentionnent pas les heures de repas, les permanences, les tâches complémentaires ou activités annexes et que la signature du salarié et de l’employeur pour chaque journée n’est pas prévue.

L’employeur n’a pas utilisé de procédés autocopiant comme le prescrit impérativement l’arrêté suscité dans son article 2 : ' La feuille de route permet l’enregistrement du temps passé au service de l’employeur. La feuille de route, remplie par le salarié et établie par procédé autocopiant, constitue pour les personnels ambulanciers roulants des entreprises de transport sanitaire, un document obligatoire.'.

Il résulte des attestations de salariés produites aux débats qu’en fait le salarié remplissait la feuille de route au crayon de papier, l’employeur ensuite validait ces horaires après vérifications en repassant au stylo-bille sur les mentions écrites au crayon de papier.

L’employeur ne peut pour justifier des horaires se fonder sur ces feuilles de route qui ne respectent pas l’arrêté, dont les dispositions visent à rendre incontestables les horaires accomplis par les salariés, le système imaginé par l’employeur se prêtant au contraire à des modifications, des manipulations sinon de possibles pressions en cas de contestations entre la mention portée au crayon de papier et la mention ensuite reprise par l’employeur, même si le salarié est présent lors de la vérification.

La seule signature par la salariée de ces feuilles de route ne saurait valider un tel procédé contraire aux règles négociées et décidées par les partenaires sociaux lors de la signature des accords collectifs et ensuite édictées par l’arrêté du 19 décembre 2001.

Il n’est produit en outre aucun récapitulatif mensuel pourtant prévu par l’arrêté suscité.

Il convient de rappeler que les dispositions de l’arrêté du 19 décembre 2001 sont d’ordre public et s’imposent à l’employeur qui ne peut pas sous prétexte que les salariés auraient validé son dispositif ou sa méthode s’affranchir de ces règles.

[L] [I] dans ses tableaux de calcul, a appliqué la méthode suivante :

— calcul de l’amplitude de travail journalière déterminée semaine après semaine par référence aux heures de début de service et de fin de service, conformément aux heures de travail mentionnées dans son agenda personnel,

— calcul d’un 'temps de service’ journalier correspondant à l’amplitude journalière minorée par application du coefficient 0,90, 10 % du temps d’amplitude journalière ayant été exclu de l’assiette de calcul, pour déterminer le seuil de déclenchement des heures supplémentaires,

— calcul, à partir du cumul hebdomadaire de ces temps de service journaliers, du nombre d’heures supplémentaires hebdomadaires soumises à majoration de 10%, de 25 %, ou de 50 %.

En ce qui concerne le décompte sur deux semaines consécutives, l’employeur ne peut se fonder sur les feuilles de route produites pour justifier que les heures réalisées sur deux semaines consécutives respectent les deux conditions cumulatives du décret à savoir 48 heures maximums réalisées sur une semaine, et période de trois jours de repos alors que ces feuilles de routes ne sont pas conformes à l’arrêté du 19 décembre 2001.

Il ressort en outre des pièces produites qu’il existe des discordances entre les bulletins de paie et les feuilles de route, documents pourtant émanant de l’employeur et que le décompte des heures effectué par la salariée ne correspond pas aux feuilles de route alors que l’agenda constitue comme exposé ci-avant une pièce crédible.

Ainsi la société AMBULANCES GUILLERMIN ne produit aucun décompte cumulé du nombre de permanences effectivement assurées ainsi que le prévoit l’accord-cadre du 4 mai 2000 de sorte qu’il n’est pas possible de connaître précisément le nombre de permanences assuré par la salariée.

Il ressort des bulletins de paie de février 2006 et mars 2006 qu'[L] [I] a effectué des gardes de nuit (Samu), alors que les feuilles de route n’en font pas mention.

Le bulletin de paie d’août 2006 fait mention d’une prime au titre du rallye Chartreuse et Trieves, alors qu’aucune heure de travail n’est indiquée sur les feuilles de route pour le week-end des 5 et 6 août et les 19 et 20 août.

Il convient de rappeler à cet égard que les heures supplémentaires ne peuvent être rémunérées par une prime fixée par l’employeur, un tel système étant contraire aux dispositions protectrices du code du travail en matière de rémunération et de repos compensateurs.

[L] [I] a mentionné sur son agenda une astreinte du jeudi 10 août au mercredi 16 août 2006, la feuille de route correspondante ne l’indique pas.

En janvier 2007, la salariée a indiqué dans son agenda une fin de service de nuit à 0 h 15, la feuille de route mentionne la fin du service à 20 h 15.

En avril 2007, le bulletin de paie indique un samu week-end rémunéré sous la forme d’une prime de 60 € ; la feuille de route indique une amplitude sur ces deux jours de 8 h à 20 heures soit 12 heures, et ne mentionnent pas les heures de nuit alors que la salariée a répertorié sur son agenda des horaires allant de 22 h30 à 2 h45 pour le 28 avril, et de 0 h à 3 h45 pour le 29 avril.

Enfin, l’agenda de la salariée indique pour le 3 juillet 2007 un horaire de 6h30 à 2h30 pour un rapatriement d’une personne pour Nice, la feuille de route indiquant une fin de service à 20 h 30.

L’inexactitude des amplitudes journalières inscrites sur les feuilles de route, l’absence de mentions sur ces documents des permanences de nuit, ne permet pas de contrôler si la salariée a eu droit à un repos de trois jours consécutifs au cours de la période de 14 jours, et si les horaires de chaque semaine dépasse ou ne dépasse pas le plafond de 48 heures prévu par l’accord cadre du 4 mai 2000 et le décret n° 2003-1242 du 22 décembre 2003.

Au regard de ces éléments, l’employeur ne peut se fonder sur des feuilles de route ne respectant pas les règles impératives du décret et de l’accord cadre suscités et comportant des inexactitudes toujours en défaveur de la salariée pour demander l’application d’un calcul à la quatorzaine.

Il convient dès lors de rejeter tant la demande principale de l’employeur tendant à décompter les heures de travail sur une période de deux semaines consécutives sur toute la période de travail, que la demande subsidiaire demandant un calcul hebdomadaire pour 27 semaines au cours desquelles l’employeur prétend sans l’établir par des documents fiables et incontestables que la durée de travail a excédé 48 heures seulement pour ces 27 semaines.

L’employeur ne peut remettre en cause le coefficient de réduction 0,90 alors qu’il a appliqué ce coefficient aux autres salariés de l’entreprise. Admettre le contraire reviendrait à ce que [L] [I] soit traitée de manière différente sans raisons particulières que les autres ambulanciers et à remettre en cause sans qu’il soit dénoncé un usage qui s’appliquait dans l’entreprise.

De plus le nombre de permanences effectivement assuré par [L] [I] ne peut pas être vérifié à partir des feuilles de route qui comportent des erreurs et des omissions, aucun document n’ayant été annexé en outre au bulletin de paie.

Enfin l’employeur ne peut justifier son système horaire en se basant sur un rapport de conseillers rapporteurs du 26 mai 2010 dans un litige opposant un salarié au même dirigeant qui exploite une autre société dénommée ABC AMBULANCES, alors que le gérant des deux sociétés applique les mêmes méthodes non réglementaires de calcul horaires.

Au regard de tous ces éléments l’employeur ne justifie pas des horaires effectués par la salariée qui produit pour sa part des éléments précis établissant qu’elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires allant largement au delà des heures mentionnées sur les bulletins de paie.

Dans ces conditions, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté [L] [I] de sa demande de paiement d’heures supplémentaires.

Le décompte des heures supplémentaires a été établi de façon détaillée par le conseil d'[L] [I] en prenant en compte le temps de travail effectif pondéré par le coefficient de 0,90, et les heures supplémentaires figurant sur les bulletins de paie et déjà payées à la salariée.

Toutefois il ressort de ce décompte que la salariée a comptabilisé en partie un nombre d’heures supérieur aux heures répertoriées dans son agenda, de sorte que sa demande est excessive.

A l’examen du décompte et de l’agenda, cet excès n’est pas important, et ne va au delà d’un nombre réduit d’heures.

Dans ces conditions, il convient de réduire la demande d'[L] [I] et de lui accorder la somme de 2364,14 € au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés y afférents soit la somme de 236,41 €.

Sur les repos compensateurs

Avant la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 les heures supplémentaires accomplies à l’intérieur du contingent conventionnel ne donnaient pas droit à un repos compensateur.

L’accord cadre dans sa rédaction antérieure à l’avenant du 16 janvier 2008 prévoit que le contingent annuel d’heures supplémentaires hors dispositif d’aménagement du temps de travail est fixé à 180 heures par an et par salarié.

Au delà de ce contingent, le salarié a droit à un repos compensateur de 50 % pour chaque heure supplémentaire effectuée après le dépassement.

[L] [I] au regard de sa demande formulée dans ses conclusions et confirmée à l’audience et du décompte fourni (pièce 4-1) ne demande que l’indemnisation des repos compensateurs en 2006 et 2007.

Il ressort des décomptes produits que le nombre d’heures supplémentaires mentionné est de 599,50 heures supplémentaires en 2006 et de 331,43 heures supplémentaires en 2007.

Compte tenu de la réduction des heures supplémentaires retenue par la cour, la salariée a effectué 469, 57 heures supplémentaires en 2006 et 281,71 heures supplémentaires en 2007 le dépassement du contingent annuel pour chaque année de travail s’établissant ainsi :

— dépassements de 239,50 heures pour 2006,

— dépassement de 101,71 heures pour 2007 ;

Ces dépassements du contingent annuel généraient un repos compensateur équivalent à 50 % des heures supplémentaires dépassant le contingent annuel.

[L] [I] a droit à une indemnité équivalente à 119,75 heures pour 2006 et à 50,85 heures pour 2007.

Ces repos compensateurs n’ont jamais été accordés à la salariée, ainsi qu’il ressort des bulletins de paie.

[L] [I] n’a jamais été informée par son employeur de ces dépassements ouvrant droit à repos compensateur.

Le taux horaire en 2006 était de 8,29 € jusqu’en mai 2006, et de 8,40 € ensuite.

Il était de 8,80 € jusqu’en août 2007 inclus puis de 9,18 €.

Au vu du décompte de la salariée (pièce 4-1) il convient pour 2006 de retenir 31,91 heures de repos compensateur jusqu’à mai 2006 inclus soit la somme de 264,53 € (31,91 x 8,29).

Sur le reste de l’année 2006, il sera fait droit à 87,84 heures ( 119,75 – 31,91) de repos compensateur au taux de 8,40 € soit la somme de 737,85 €.

Pour 2007, la salariée a droit à 50,85 heures.

Il lui sera accordé 37,84 heures à 8,80 €, soit la somme de 332,99 € et les 13,01 heures de repos compensateurs de septembre et octobre 2007 à 9,18 € soit la somme de 119,43 €.

Le total de l’indemnité de repos compensateurs s’élève à la somme de 1454,80 € au titre des repos compensateurs outre la somme de 145,48 € au titre des congés payés.

Sur les indemnités de dépassement de l’amplitude journalière

[L] [I] n’a pas été totalement remplie de ses droits au titre des IDAJ compte tenu que l’employeur a indemnisé sa salariée sur une base d’amplitude erronée, les feuilles de route ayant retenu une amplitude ne correspondant pas aux véritables heures de début de service et de fin de service ainsi qu’il ressort de l’examen comparatif de l’agenda de la salariée et des feuilles de route.

Au vu du décompte de la salariée, les IDAJ s’élevaient à la somme de 573,59 € alors que la salariée n’a perçu que la somme de 365,03 €.

Il sera accordé à [L] [I] la somme restant due de 208,56 € outre les congés payés afférents de 20,85 €.

Sur les indemnités pour dimanche et fêtes travaillées

[L] [I] demande le paiement de la somme totale de 480,87 € outre les congés payés afférents de 48,09 €.

— sur les dimanches travaillés

L’annexe 1 de la convention collective dans son article 7 prévoit que le salarié travaillant le dimanche perçoit lorsqu’il a travaillé une indemnité dont le montant varie si le nombre d’heures est inférieur ou supérieur à 3 heures de travail.

L’employeur ne conteste que les dimanche 29 janvier, 9 juillet, 20 août 2006, et le 9 avril qui ne correspond pas à un dimanche.

Il ressort de l’agenda de la salariée qu’elle a travaillé le dimanche 29 janvier 2006, comme étant de garde Samu, et le dimanche 20 août 2006, jour où elle travaillait lors du déroulement du Rallye de la Chartreuse.

Le 9 avril était le lundi de Pâques, il ne peut être indemnisé au titre d’un dimanche, cette demande sera prise en compte au titre des jours fériés travaillés.

En revanche, l’agenda de la salariée ne mentionne pas de travail pour le 9 juillet 2006, seul le samedi étant indiqué comme travaillé.

Ce jour ne sera pas accordé.

— sur les jours fériés travaillés

L’article 7 ter de l’annexe 1 de la convention collective prévoit que le salarié perçoit en plus de la rémunération de jours fériés travaillés une indemnité complémentaire chaque fois qu’il travaille l’un des cinq jours fériés fixés par cet article, à condition que le salarié ait six mois d’ancienneté dans l’entreprise.

L’employeur ne conteste que les 1er novembre 2005 et 1er janvier 2006.

Pour ces jours fériés, [L] [I] avait moins de six mois d’ancienneté.

Elle ne peut dès lors prétendre en plus de la rémunération normale de ces jours à l’indemnité prévue par l’article 7 ter.

Dans ces conditions la demande au titre des dimanches et des jours fériés travaillés sera satisfaite en retranchant le dimanche 9 juillet 2006, le 1er novembre 2005 et le 1er janvier 2006 dont l’indemnité s’élevait à 17,81 € la journée, ce qui établit une somme de 427,44 € (480,87 – 53,43) au titre des dimanches et jours fériés travaillés, à laquelle il convient d’ajouter les congés payés afférents de 42,74 €.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

.

Sur les jours fériés non travaillés

L’article 7 bis de l’annexe 1 de la convention collective prévoit pour le personnel mensualisé, l’indemnisation des jours fériés non travaillés sur la base de la rémunération qu’aurait dû percevoir le salarié s’il avait travaillé le jour férié considéré.

Il ressort des bulletins de paie des années 2005 à 2007 qu'[L] [I] a perçu normalement son salaire lors des jours fériés non travaillés.

Sa demande de paiement de ces jours n’est dès lors pas justifiée et sera rejetée.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur l’indemnité de travail dissimulé

La société AMBULANCES TAXIS GUILLERMIN n’a pas tenu compte de toutes les heures supplémentaires réalisées par la salariée, elle n’a pas fourni un document annexé au bulletin de paie détaillant les heures et les permanences accomplies par [L] [I].

Les feuilles de route n’étaient pas conformes à l’arrêté du 19 décembre 2001, ce qui ne permettait pas de contrôler le temps de travail effectif du salarié.

En adoptant pour l’établissement de ces feuilles de route, un système prévoyant la mention par le salarié des heures au crayon de papier puis modifiées ensuite à l’initiative de l’employeur, ce dernier ne respectait pas de manière délibérée les prescriptions de l’arrêté suscité.

Il a occulté ainsi de nombreuses heures supplémentaires, ce qui entraînait une minoration du salaire et des charges sociales afférentes aux heures supplémentaires.

Au regard de ces éléments, l’employeur a eu nécessairement l’intention de dissimuler une partie des heures supplémentaires.

Le travail dissimulé au sens de l’article L 8221-5 du code du travail est dès lors parfaitement caractérisé.

L’indemnité forfaitaire prévue par l’article 8223-1 du code du travail correspondant à la moyenne des six derniers mois de salaire heures supplémentaires comprises dont le calcul n’est pas contesté soit la somme de 10 548,15 € sera accordée.

Sur la demande reconventionnelle de la société AMBULANCES TAXIS GUILLERMIN

La société AMBULANCES TAXIS GUILLERMIN demande le remboursement d’un trop payé au titre du salaire perçu par [L] [I] au motif qu’il a commis une erreur en appliquant un coefficient réducteur de 0,90 en lieu et place d’un coefficient de 0,80 ou 0,85.

Il convient de relever que cette pratique s’est déroulée sur plus de deux années, au vu des feuilles de route et des bulletins de paie.

Il n’est pas contesté qu'[L] [I] n’était pas la seule salariée bénéficiaire de ce taux.

Ces éléments démontrent qu’il s’agissait d’un usage mis en place par l’employeur au sein de l’entreprise et que ce dernier n’a nullement commis une erreur en appliquant un tel coefficient.

De plus, ainsi qu’il a été exposé ci-avant, appliquer à [L] [I] un coefficient plus défavorable que pour les autres salariés au cours de cette période serait discriminatoire.

Il convient dès lors de rejeter la demande de remboursement fondée sur la répétition de l’indu et de confirmer le jugement déféré sur ce point.

Sur les intérêts au taux légal

Les sommes dues au titre des créances salariales produiront des intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du conseil des Prud’hommes, aucune sommation de payer ou mis en demeure antérieure au sens de l’article 1153 du code civil n’ayant été faite à l’employeur.

Sur les dépens et la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

La partie perdante tenue aux entiers dépens de première instance et d’appel devra indemniser la partie adverse des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

Par ces motifs la Cour,

statuant publiquement et contradictoirement,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a débouté [L] [I] de sa demande au titre des jours fériés non travaillés et en ce qu’il a débouté la société AMBULANCES TAXIS GUILLERMIN au titre de sa demande reconventionnelle relative au remboursement de l’indu,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points infirmés,

CONDAMNE la société AMBULANCES TAXIS GUILLERMIN à payer à [L] [I] les sommes suivantes :

—  2364,14 € au titre des heures supplémentaires, et celle 236,41 € au titre des congés payés y afférents ;

-1454,80 € au titre des repos compensateurs et celle de 145,48 € au titre des congés payés y afférents ;

—  208,56 € au titre des indemnités de dépassement de l’amplitude journalière et celle de 20,85 € au titre des congés payés afférents ;

—  427,44 € au titre des dimanches et fêtes travaillées et celle de 42,74 € au titre des congés payés afférents ;

DIT que ces sommes produisent des intérêts au taux légal à compter de la demande en justice du 27 avril 2010.

Y ajoutant,

CONDAMNE la société AMBULANCES TAXIS GUILLERMIN à payer à [L] [I] la somme de 10 548,15 € à titre d’indemnité pour dissimulation partielle d’activité,

CONDAMNE la société AMBULANCES TAXIS GUILLERMIN à payer à [L] [I] la somme de 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la société AMBULANCES TAXIS GUILLERMIN aux dépens de première instance et d’appel.

Prononcé publiquement ce jour par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame RAULY, Président, et Madame KALAI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT