DD

N° RG 17/01894

N° Portalis DBVM-V-B7B-I7HC

N° Minute :

Notifié le :

Copie exécutoire délivrée le

 :

la SELARL CSCB

la SCP QUINCY REQUIN & ASSOCIES

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 14 FEVRIER 2019

Appel d’une décision (N° RG F 14/01212)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 03 mai 2016

suivant déclaration d’appel en date du 18 mai 2016

Affaire radiée le 30 janvier 2017

Réinscription en date du 04 Avril 2017

APPELANT :

Monsieur A-B X

[…]

[…]

comparant et assisté de M^e Sabrina CUYNAT-BOUMELLIL de la SELARL CSCB, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMEE :

SARL Z MOREL prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

comparante, assistée de M^e France TETARD de la SCP QUINCY REQUIN & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Dominique DUBOIS, Présidente,

M^me Magali DURAND-MULIN, Conseiller,

M. Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller,

Assistés lors des débats de M^me Carole COLAS, greffier,

DÉBATS :

A l’audience publique du 12 Décembre 2018,

Madame Dominique DUBOIS, Présidente, a été entendue en son rapport,

Les parties ont été entendues en leurs observations et plaidoiries.

Et l’affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l’arrêt a été rendu.

Monsieur A-B X a été embauché par la SARL Z-MOREL le 13 novembre 2008 en qualité de conducteur autocar, au niveau 140V du groupe 9 de la classification de la convention collective des transports routiers, catégorie ouvrier, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel au taux horaire de l0 euros. Le contrat de travail prévoyait une durée hebdomadaire de 11 heures mensualisées sur la base de 47,66 heures avec une répartition du temps de travail du lundi au samedi selon un planning censé être communiqué en début de mois par la direction. L’article 6 du contrat de travail de Monsieur A-B X prévoyait la possibilité d’effectuer des heures complémentaires au-delà de la durée hebdomadaire dans la limite du tiers de cette durée soit 3, 66 heures par semaine.

Par courrier recommandé avec accusé réception du 29 avril 2014, Monsieur A-B X a fait part à la SARL Z-MOREL d’un certain nombre d’erreurs sur les jours travaillés et décomptés en absences injustifiées, des primes de casse-croûte non payées, des primes de service matinal.

Monsieur A-B X a, le 21 août 2014, saisi le Conseil de prud’hommes de Grenoble aux fins d’obtenir des rappels de salaires et dommages et intérêts.

Par jugement du 3 mai 2016, le conseil de prud’hommes a statué ainsi qu’il suit :

REQUALIFIE le contrat de travail à temps partiel de Monsieur A-B X, en contrat de travail à temps plein,

CONDAMNE la SARL Z-MOREL à verser à Monsieur A-B X les sommes suivantes :

—  44.358,76 € à titre de rappel de salaire,

—  4 436,58 € à titre de congés payés afférents,

—  2 668 € à titre de prime de régularité depuis octobre 2009,

—  266,80 € à titre de congés payés afférents.,

—  762,50 € à titre de prime de portable et de non accident,

—  76,25 € à titre de congés payés afférents,

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du 23 octobre 2014 ·

—  500 € à titre de dommages et intérêts pour manquement grave de l’employeur à ses obligations, .

—  1 200 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du prononcé du présent jugement RAPPELLE que les sommes à caractère salarial bénéficient de l’ exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution en application de l’article R 1454-25 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaire, la moyenne mensuelle brute des trois derniers mois de salaire étant de 658,76 €.

DÉBOUTE Monsieur A-B X du surplus de ses demandes,

DÉBOUTE la SARL Z-MOREL de sa demande reconventionnelle,

CONDAMNE la SARL Z-MOREL aux dépens.

La société Z-MOREL a interjeté appel de cette décision le 18 mai 2016.

Dans ses dernières conclusions en date du 6 avril 2017, soutenues oralement à l’audience, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des moyens et des prétentions, elle demande à la cour de :

l) Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il a fait droit à la demande de requalification du contrat de travail de Monsieur X en contrat à temps complet

Et ainsi jugé que :

La demande de requalification du contrat de travail de Monsieur X en contrat à temps complet est non fondée et abusive :

Les demandes formulées au titre de la requalification sont non fondées et abusives ; Par voie de conséquence,

REJETER la demande de requalification de contrat à temps complet comme abusive et injustifiée :

REJETER les demandes afférentes à cette requalification de 44.358,76 € hors prime et 48.116,18 € avec prime :

A titre infiniment subsidiaire.

Si par extraordinaire la requalification à temps plein était prononcée, limiter le rappel de salaire à la somme 40.437,20 € hors prime et 44.978,32 € avec prime (prime de régularité comprise).

2) Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il a fait droit aux demandes formulées au titre des primes de régularité, de portable et de non accident Et ainsi jugé que les demandes formulées au titre des primes de régularité, de portable et de non accident sont non fondées et abusives ;

Par voie de conséquence,

REJETER les demandes de rappel de primes de régularité, de portable et de non accident

A titre infiniment subsidiaire, limiter le rappel de prime de régularité à la somme de 1099,79 € correspondant à la prime versée aux salariés à temps partiel et proratisée des absences avec la règle 30^e.

3) Confirmer le Jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il a rejeté les demandes de dommages et intérêts pour préjudice moral

Et ainsi jugé que

La demande de dommages et intérêts de 2.000 € pour préjudice moral pour rupture d’égalité de traitement est abusive et injustifiée

La demande de dommages et intérêts de 1.500 € pour préjudice moral pour non augmentation de salaire pendant 5 ans est abusive et injustifiée :

Par voie de conséquence,

REJETER la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral pour rupture d’ égalité de traitement

REJETER la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral pour non augmentation de salaire pendant 5 ans

4) Infirmer le Jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il a partiellement fait droit à la demande de dommages et intérêts de 5.000 € pour manquement grave de l’employeur est abusive et injustifiée

Et ainsi jugé que cette demande est abusive et injustifiée

Par voie de conséquence,

REJETER la demande de dommages et intérêts pour manquement grave de l’ employeur

Et Condamner Monsieur X à verser à la société Z MOREL une somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du CPC :

Et le condamner aux entiers dépens.

L’employeur soutient que la société Z-MOREL est une petite entreprise familiale, que la demande de transports est irrégulière et les plannings transmis d’une semaine sur l’autre en fonction des services obtenus et des demandes de la part de clients, ce que confirme le délégué du personnel M. Y.

Les autocars sont équipés de chronotachygraphes.

M. X connaissait parfaitement ses plannings.

M. X ne pouvait travailler à temps complet en raison du cumul emploi-retraite car il était retraité de la fonction publique.

Il ne recherchait pas un emploi à temps plein.

Il était par ailleurs administrateur de la mutuelle du ministère de la justice et totalisait un nombre de jours d’absence importants pour exercer cette activité.

M. X a toujours été payé selon l’horaire contractuel prévu à 47,66 heures même s’il ne les effectuait pas et a même refusé d’augmenter sa durée de travail en novembre 2013.

M. X a pour seule motivation l’appât du gain.

Sur les rappels de salaires réclamés, l’employeur expose qu’il convient de déduire les absences d’administrateur de la mutualité car si le code du travail prévoit que ce congé est de droit, il ne met pas à la charge de l’employeur mais de l’État l’indemnisation du salarié.

Il convient également de déduire les absences maladie du salarié, soit 52 jours, car la garantie de ressource de 90 % est un complément éventuel après indemnisation versée par la caisse de sécurité sociale.

Les sommes sollicitées par M. X sont surévaluées au vu du calcul effectué par l’expert-comptable de la société.

Sur la prime de régularité, elle est contractualisée :

— s’agissant des conducteur temps plein : le montant de la prime de régularité est de 46€ (en 2014) .

— s’agissant des conducteur temps partiel : le montant de la prime de régularité est de 23€ ( en 2014)

Cette prime est proratisée en fonction des jours d’absence des salariés. La proportion se fait au 30^e.

Sur la prime de portable et de non accident, Monsieur X a toujours bénéficié de ces primes au prorata des jours travaillés et en fonction des sinistres. Concernant la prime de non accident, elle est supprimée lorsque le conducteur est responsable du sinistre. Ces règles s’appliquent à l’ensemble des conducteurs. La société produit les mails du 31 mars et 13 mai 2014 de Monsieur X retraçant une partie des accrochages depuis 20l1.

Sur les dommages et intérêts, M. X ne justifie ni du principe, ni du fondement, ni du montant de cette demande. Il ne rapporte pas la preuve d’un quelconque préjudice.

Sur le préjudice moral lié à la non augmentation de salaire pendant 5 ans, Monsieur X a toujours été rémunéré, de son embauche à son départ, à un taux horaire supérieur aux minimas conventionnels. Aucune disposition légale ou conventionnelle n’oblige un employeur à augmenter un salarié à fréquence ou périodicité précise.

Sur le manquement grave de l’employeur à ses obligations et ses répercussions sur le salarié, le salarié ne justifie pas des prétendus manquements qu’il invoque et si des erreurs ont été commises, elles incombent à l’expert -comptable qui les a reconnues et non à la société.

M. X ne rapporte pas la preuve d’un préjudice.

Les certificats médicaux n’établissent pas de lien de causalité entre l’état de santé du salarié et les manquements de l’employeur.

Dans ses dernières conclusions en date du 28 novembre 2018 , soutenues oralement à l’audience, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des moyens et des prétentions, M. X demande à la cour de :

DIRE mal fondé l’appel de la SARL Z MOREL et l’en débouter ' DÉBOUTER la SARL Z MOREL de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

CONFIRMER le jugement rendu par le CPH de GRENOBLE en date du 03 mai 2016 sauf à voir porter à la somme de :

—  967,42 € la prime de portable et de non accident,

—  96,74 € les congés payés afférents.

-5 000 € les dommages-intérêts pour manquement grave de l’employeur à ses obligations.

Y ajoutant :

CONDAMNER la société Z MOREL à payer à monsieur A-B X : .

—  2 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral pour rupture d’égalité de traitement.

—  1500 € à. titre de dommages et intérêts pour préjudice moral pour non augmentation de salaire pendant cinq ans.

CONDAMNER la SARL Z MOREL à payer à Monsieur A-B X la somme de 3000 € pour procédure abusive et dilatoire.

CONDAMNER la SARL Z MOREL à payer à Monsieur A-B X la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du CPC.

CONDAMNER la SARL Z MOREL aux entiers dépens.

M. X soutient qu’il est en droit de demander la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein dès lors que les heures complémentaires effectuées ont eu pour effet de porter la durée du travail accomplie au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement, en application de l’article L 3123-17 du code du travail et de la jurisprudence constante de la cour de cassation, peu important que le recours à des heures complémentaires ayant eu pour effet de porter la durée de travail hebdomadaire au niveau de la durée légale ou conventionnelle se soit produite sur une courte période ou que l’employeur ait rapporté la preuve que l’emploi du salarié était bien un emploi à temps partiel et non à temps plein, la requalification étant effective à compter de la première irrégularité.

Or M. X justifie des dépassements dès janvier 2009 qui ne sont pas contestés.

Par ailleurs, la requalification du contrat de travail en contrat à temps plein se justifie également du fait de l’absence d’indication de la durée ou de la répartition des horaires dans le contrat de travail , en infraction aux dispositions de l’article L 3123-14 du code du travail, ce qui fait présumer l’existence d’un contrat de travail à temps plein.

L’employeur, pour renverser cette présomption, doit rapporter la preuve que la durée de travail est stable ainsi que la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue.

Il doit également rapporter la preuve que le salarié n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il travaille et qu’il n’a pas à se tenir constamment à sa disposition.

Or M. X conteste avoir reçu ses plannings dans les délais prévus au contrat comme il l’a mentionné dans son courrier recommandé AR du 29 avril 2014 et verse aux débats des communications de planning de décembre 2011 transmis la veille ainsi qu’en mars 2014. L’employeur a reconnu dans son courrier du 28 mai 2014 qu’il ne peut transmettre de planning, étant tributaire des annulations et exigences de ses clients.

Les attestations de salariés transmises par l’employeur ne sont pas probantes.

Au contraire, celle de M. Y, délégué du personnel confirme les dires du salarié.

L’enregistrement du temps de conduite de ses chauffeurs par chronotachygraphe ne démontre pas que M. X connaissait la durée exacte de son travail mais prouve les variations des horaires du salarié chaque mois.

En outre, contrairement à l’affirmation de l’employeur, Monsieur X pouvait parfaitement cumuler l’intégralité de sa pension en qualité de fonctionnaire avec un travail à temps plein chez un employeur du secteur privé, la législation du cumul prévu à l’article L 86 -1 du code des pensions civiles et militaires ne s’appliquant pas aux employeurs du secteur privé.

D’autre part, les absences de Monsieur X pour se rendre aux conseils d’administration de la mutuelle du ministère de la justice ne préjugent pas d’un travail à temps partiel, au vu de la jurisprudence de la cour de cassation qui indique clairement que l’existence d’une autre activité professionnelle n’empêche aucunement la requalification du contrat en contrat à temps plein.

En outre, ces absences sont de droit en application de l’article L231-9 du code de la sécurité sociale et constituent du temps de travail effectif.

Le tableau des absences produit par la société d’octobre 2011 à juillet 2014 est contredit par les fiches de paie du salarié.

Enfin, M. X n’a pas refusé d’augmenter sa durée de travail à 104 heures mais a renoncé à sa demande sous pression de l’employeur.

Sur les rappels de salaires, l’employeur ne peut déduire les absences pour l’exercice des fonctions mutualistes du salarié ni ses absences pour maladie à raison de 7 h par jour d’absence en dehors des jours de carence tombant sur un jour ouvré, alors que l’employeur après un an d’ancienneté a l’obligation de maintenir le salaire à 90°/o sur les 30 premiers jours et qu’il doit en vertu du principe de subrogation percevoir les indemnités journalières et verser le salaire directement au salarié.

Sur la prime de régularité, qui est un usage constant de l’entreprise, elle est due au salarié dont le contrat de travail a été requalifié à temps plein, l’employeur ayant confirmé que les salariés à temps complet bénéficiaient d’une prime de régularité de 46 € et de 23 € pour tes temps partiels ayant un horaire de 110 heures minimum.

Par ailleurs, en vertu du principe d’égalité de traitement dans le cadre de l’exécution de leur contrat de travail, les salariés à temps partiel doivent, en application de 1'article L 3123-11 du code du travail, bénéficier de droits identiques à ceux des salariés à temps plein. L’employeur ne justifie pas d’une règle de calcul qui serait connue des salariés pour proratiser la

prime de régularité en fonction de leurs absences.

Sur la prime de portable et de non accident, les autres salariés de l’entreprise à plein temps bénéficient de primes de portable de 15.24 € par mois et de prime de non accident pour le même montant soit un montant de 30.49 € par mois.

Au vu des sinistres, il convient de déduire uniquement la somme de 122 €.

Sur les dommages et intérêts, M. X a subi un préjudice du fait de la rupture d’égalité de traitement , du préjudice moral dû à la non augmentation des salaires pendant 5 ans, du manquement grave de l’employeur à ses obligations et de ses répercussions sur le salarié qui a dû se battre pour obtenir ses droits, ce qui a entraîné une dégradation de son état de santé .

SUR CE

— Sur la requalification du contrat à temps partiel en temps plein :

Le contrat de travail de M. X , conducteur d’autocar, a été conclu le 13 novembre 2008 pour une durée hebdomadaire de 11 heures mensualisées sur la base de 47,66 heures avec une répartition de son travail du lundi au samedi selon un planning devant lui être communiqué en début de mois par la direction.

Il était stipulé à l’article 6 du contrat la possibilité d’effectuer des heures complémentaires au-delà de la durée hebdomadaire dans la limite du tiers de cette durée, soit 3,66 heures par semaine.

Aux termes de l’article L 3123-17 du Code du Travail applicable à l’époque des faits , le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2.

La seule exécution d’heures complémentaires au-delà de la limite du dixième autorisé par l’article L 3123-9 du code du travail n’entraîne pas la requalification du contrat en temps complet. Il appartient au salarié de rapporter la preuve qu’il a travaillé à temps plein.

Cependant, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.

Dans ce cas, le recours à des heures complémentaires ayant pour effet de porter la durée de travail hebdomadaire au niveau de la durée légale, même sur une courte période, justifie la requalification du contrat à temps partiel à temps plein.

En effet, lorsque le recours à des heures complémentaires a pour effet de porter la durée de travail d’un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou conventionnelle, le contrat à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité être requalifié à temps plein.

Le dépassement du plafond autorisé des heures complémentaires ouvre droit pour le salarié à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de ce dépassement.

En l’espèce, M. X démontre par la production de ses synthèses conducteurs confirmées par ses bulletins de salaire qu’en mars 2010, il a accompli une semaine à 42,15 heures et un mois à 145 heures.

En conséquence, la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein est acquise à compter de cette date.

Antérieurement, si des dépassements sont constatés à compter de janvier 2009, il n’est pas démontré que la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle ait été portée au niveau de la durée légale.

M. X ne démontre pas par ailleurs qu’il ait travaillé à temps plein pendant cette période.

En outre, en application de l’article L 3123-14 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit notamment mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et définir les cas dans lesquels une modification éventuelle peut intervenir ainsi que la nature de cette modification.

En l’espèce, le contrat de travail de M. X ne prévoit pas la répartition du travail entre les jours de la semaine mais indique seulement qu’il effectuera « 11 heures par semaine pouvant être répartie du lundi au samedi selon le planning communiqué par la direction chaque début de mois.

En cas de nécessité, la répartition de l’horaire de travail de M. X telle que prévue ci-dessus pourra être modifiée , sous réserve d’un délai de prévenance de 7 jours précédant la mise en 'uvre effective de la nouvelle répartition de l’horaire de travail, dans les hypothèses suivantes :

— surcroît temporaire d’activité

— absence d’un ou plusieurs salariés

Lorsqu’il est fait application de l’un des cas de modification de la répartition de l’horaire de travail prévus ci-dessus , les aménagements apportés aux horaires sont les suivants :

Répartition de l’horaire sur tous les jours ouvrables et toutes les plages horaires, sans restriction. »

Or lorsque le contrat de travail ne prévoit pas l’indication de la durée ou de la répartition des horaires, le contrat est présumé à temps plein. Pour renverser cette présomption, il est mis à la charge de l’employeur une double preuve :

L’employeur doit rapporter la preuve que la durée de travail est stable, ce qui au vu des variations d’horaires sur les bulletins de salaire est impossible à démontrer.

Et ce même si le salarié connaissait ses jours de travail ou qu’il na jamais protesté avant.

L’employeur doit rapporter la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue.

À défaut le contrat doit être requalifié à temps plein.

L’employeur doit rapporter la preuve que le salarié n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il travaille et qu’il na pas à se tenir constamment à disposition de l’employeur.

La requalification est de droit si la durée exacte de travail convenue n’est pas établie.

En l’espèce, la société Z MOREL ne rapporte pas la preuve que M. X connaissait la durée exacte de son travail qui variait tous les mois au vu de ses bulletins de paie.

En effet, M. X a contesté avoir reçu ses plannings dans les délais prévus au contrat par lettre recommandée avec accusé de réception du 29 avril 2014.

L’employeur, en réponse, dans son courrier du 28 mai 2014, que «concernant les voyages, grands déplacements, nous transmettons les plannings trois semaines à un mois à l’avance, sous réserve de modification indépendante de notre volonté. Concernant les autres services, nous sommes sur du transport à la demande, comme nous l’avons toujours été, et les services ne sont pas toujours connus un mois à l’avance ou en début de chaque mois. Nous sommes tributaires des annulations et exigences de nos clients.

Vous connaissez très bien ses règles qui sont inhérentes à notre activité et votre emploi. Nous ne comprenons pas cette remarque alors que nos procédés sont conformes à notre activité de transports de voyageurs et appliquées depuis votre embauche ; aucune modification dans nos pratiques n’est à relever.»

L’employeur expose également cette argumentation dans ses écritures, indiquant que « la demande en matière de transports est irrégulière et les plannings transmis d’une semaine sur l’autre en fonction des services obtenus par la société et des demandes de la part des clients.Autrement dit, la société ne peut dire à ses conducteurs qu’ils devront amener tel groupe d’enfants ou de personnes âgées, à partir de tel endroit, à telle heure, pour telle journée qu’une fois ces éléments connus et définis et la répartition des services entre chaque conducteur établie pour respecter la réglementation ou les repos. »

Or il importe peu qu’il s’agisse de missions au titre du transport scolaire ou de voyageurs.

L’employeur se prévaut de l’attestation de M. Y , délégué du personnel, qui reconnaît lui-même que les plannings ne sont donnés que la veille avant 12heures pour le service en journée et que, pour les voyages ou déplacements programmés sur plusieurs jours, le chauffeur est informé dans un délai entre 15 jours et un mois.

L’employeur se fonde ensuite sur l’enregistrement du temps de conduite de ses chauffeurs par un chronotachygraphe qui permettent simplement de connaître la durée de travail effectuée mais révèle au contraire les variations des horaires du salarié et ne prouve absolument pas que le salarié connaissait à l’avance ses horaires de travail.

L’employeur soutient que M. X ne pouvait être qu’à temps partiel du fait de son statut de la fonction publique.

Mais en application de l’article L 86-1 du code des pensions civiles et militaires, la législation du cumul ne s’applique pas aux employeurs du secteur privé.

Son embauche à temps plein aurait donc été légale en 2008 .

L’employeur se prévaut ensuite des absences de M. X incompatibles avec un emploi à temps plein selon lui, à savoir son mandat d’administrateur de la MUTUELLE DU MINISTÈRE DE LA JUSTICE .

En effet, le salarié a été régulièrement absent pour se rendre aux réunions du conseil d’administration ou aux assemblées générales de la MUTUELLE.

Mais, de droit constant, l’existence d’une autre activité professionnelle n’empêche nullement la requalification du contrat à temps plein.

Et en tout état de cause, en application de l’article L 231-9 du code de la sécurité sociale, les salariés désignés comme représentants de mutuelle ont le droit de s’absenter, le temps passé par un administrateur hors de l’entreprise étant du temps de travail effectif pour tous les droits que le salarié tient du fait de son ancienneté dans l’entreprise.

L’employeur expose encore que M. X aurait refusé d’augmenter sa durée de travail à 104 heures par mois.

Cette circonstance, à la supposer exact , ne saurait faire obstacle à l’application de la jurisprudence concernant le dépassement des heures complémentaires au-delà de la durée légale ou conventionnelle. Mais de plus, il résulte des pièces versées aux débats que M. X, qui avait demandé à augmenter ses horaires de travail , y a renoncé le 7 novembre 2013 suite aux pressions de l’employeur et du délégué du personnel.

En conséquence, il y a lieu de requalifier le contrat de travail à temps partiel de M. X en contrat de travail à temps plein à compter de janvier 2009 conformément à sa demande.

— Sur les sommes dues au titre de la requalification :

Pour s’opposer aux calculs précis et détaillés de M. X, l’employeur se prévaut de calculs effectués par son expert-comptable effectués sur la seule base des informations données par Madame Z et qui ne sont destinés qu’à vérifier la concordance desdites informations avec la comptabilité.

Ces calculs excluent les absences pour représentation dans le cadre des fonctions de M. X en tant qu’administrateur de la mutuelle de la justice et les absences pour maladie de manière complète.

En outre, en application de l’article L 114-2' du code de la mutualité, les absences des administrateurs salariés pour l’exercice de leurs fonctions mutualistes n’entraînent aucune diminution de leurs rémunération s et des avantages afférents.

En application de l’article L 114-26 du même code, les fonctions d’administrateur sont en effet gratuites et l’organisme rembourse à l’employeur les rémunérations maintenues aux salariés pour leur permettre d’exercer leurs fonctions pendant le temps de travail ainsi que les avantages et les charges y afférents.

Quant aux absences pour maladie, , il ne peut être déduit les absences maladie à raison de 7 h par jour d’absence en dehors des jours de carence tombant sur un jour ouvré, alors que l’employeur après un an d’ancienneté a l’obligation de maintenir le salaire à 90 % sur les 30 premiers jours et donc l’employeur ne peut déduire 52 jours de maladie alors qu’il doit , en vertu du principe de subrogation, percevoir les indemnités journalières et verser le salaire directement au salarié.

M. X justifie avoir pris en compte l’incidence de la maladie dans ses calculs et ses tableaux d’absence.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a fait droit aux demandes du salarié à hauteur de 44.358,76 € à titre de rappel de salaire et de 4436,58 € au titre des congés payés afférents.

— Sur les primes :

S’agissant la prime de régularité, il résulte du courrier de l’employeur en date du 16 février 2015 qu’aucun écrit n’a été fait concernant le montant de la prime de régularité. Cette prime existait déjà en 1992. Les temps complets ont une prime de 46 € et 23 € pour les temps partiels ( 110 heures minimum).

Le contrat de travail de M. X étant requalifié en contrat à temps plein , il a donc droit à cette prime.

L’employeur soutient que cette prime est proratisée au 30^e en fonction de la présence du salarié dans l’entreprise.

L’employeur ne justifie pas d’une règle de calcul qui serait connue des salariés pour proratiser la prime de régularité en fonction de leurs absences pour maladie et surtout pour congés payés qui sont de droit. Il sera donc fait droit à la demande de M. X pour la somme réclamée de 2668 € , soit 46 € X 58 mois à compter d’octobre 2009, outre les congés payés afférents pour 266,80 €.

Quant à la prime de portable et de non accident, le contrat de travail étant requalifié en contrat à temps plein, M. X a droit , comme les autres salariés à temps plein de l’entreprise , à des primes de portable de 15,24 € par mois et de non accident pour le même montant, soit 30,49 € par mois. En conséquence, M. X ayant perçu certains mois 15,24 €, il lui est dû la somme de 884,50 € dont il convient de déduire les sinistres soit 8 mois représentant 122 €. il revient donc à M. X la somme de 762,50 € outre les congés payés afférents. Par ailleurs, l’employeur ne peut déduire comme vu précédemment les absences autorisées du salarié en qualité d’administrateur de la mutuelle de la justice, en application de l’article L 114-24 du code de la mutualité dont M. X justifie par la production des attestations de présence du président de la mutuelle.

Il revient au salarié à ce titre , au vu de ses justificatifs, un montant de 204,92 € pour les mois de mars, avril, mai , juin 2010, février et avril 2011, octobre et décembre 2012, avril et septembre 2013 .

En conséquence, l’employeur sera condamné à payer à M. X la somme de 967,42 € outre 96,74 € au titre des congés payés afférents, le jugement déféré étant réformé sur ce point.

— Sur les demandes de dommages et intérêts :

M. X réclame la somme de 2000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture d’égalité de traitement , la société Z MOREL ne justifiant d’aucune raison objective sur la différence de traitement entre les salariés à temps partiel ( entre ceux à 110h, 130h ou 47h comme lui ) et ceux étant à temps complet.

Cependant, si ce point est exact, le salarié ne démontre aucun préjudice, se contenant de l’alléguer et sera donc débouté de sa demande.

M. X réclame encore la somme de 1500 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral car il n’a pas vu augmenter son salaire pendant cinq ans en dehors des augmentations des minima conventionnels en invoquant la règle « à travail égal, salaire égal » mais aucune disposition légale ou conventionnelle n’oblige un employeur à augmenter un salarié à fréquence ou périodicité précise et l’employeur justifie avoir toujours rémunéré le salarié à un taux horaire supérieur aux minima conventionnels.

Par ailleurs , M. X ne prouve pas avoir subi un traitement différent d’un autre salarié et ne justifie pas en tout état de cause de son préjudice. Il sera donc également débouté de cette demande.

M X sollicite encore des dommages et intérêts pour le manquement grave de l’employeur à ses obligations et les répercussions sur le salarié, soit la somme de 5000 €.

Il est constant que l’employeur n’a pas respecté la réglementation et a payé avec retard et sur demande du salarié la somme de 3294,43 € en raison notamment du non paiement du taux de majoration des heures complémentaires après quatre ans de travail et a dépassé le nombre d’heures

complémentaires prévues au contrat et par la législation applicable. M. X justifie de la dégradation de son état de santé en relation avec ses conditions de travail conflictuelles avec son employeur du fait de ses réclamations justifiées.Il lui sera donc alloué la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts en réparation, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

M. X demande enfin la somme de 3000 € à titre de dommages et intérêts pour non respect du contrat de procédure par l’employeur en appel sans cependant justifier du préjudice qui lui aurait été causé.

Il sera donc débouté de sa demande.

— Sur les autres demandes :

La société Z MOREL qui succombe principalement sera condamnée aux entiers dépens ainsi qu’à payer à M. X la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe après en avoir délibéré, conformément à la loi ;

CONFIRME le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de GRENOBLE en date du 03 mai 2016 sauf en ce qui concerne la prime de portable et de non accident ;

Statuant à nouveau sur ces points,

CONDAMNE la SARL Z MOREL à payer à Monsieur A-B X les sommes de :

—  967,42 € la prime de portable et de non accident,

—  96,74 € les congés payés afférents.

Y ajoutant :

DÉBOUTE M. X de ses demandes à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral pour rupture d’égalité de traitement, de dommages et intérêts pour préjudice moral pour non augmentation de salaire pendant cinq ans, pour procédure abusive et dilatoire.

CONDAMNE la SARL Z MOREL à payer à Monsieur A-B X la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du CPC.

CONDAMNE la SARL Z MOREL aux entiers dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président, et par Madame Mériem CASTE-BELKADI, Greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT