N° RG 21/02506

N° Portalis DBVX-V-B7F-NQGF

Décision du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de LYON

Référé

du 05 février 2021

RG : 20/01604

SASU SYMBIOSE

C/

[…]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 12 JANVIER 2022

APPELANTE :

La société SYMBIOSE, société par actions simplifiée à associée unique, inscrite au registre du commerce et des sociétés de PARIS (Paris) sous le numéro 879 449 577, dont le siège social est […] représentée par son Président en exercice domicilié de droit audit siège

Représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

Ayant pour avocat plaidant M^e Jean-Marie HYEST, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

La société PROVIDENCE HUGO, société civile immobilière au capital de 30 000.00 euros, inscrite au registre du commerce et des sociétés de LYON (Rhône) sous le numéro 798 799 490, dont le siège social est […] représentée par son

gérant en exercice domicilié audit siège

Représentée par M^e Christelle BEULAIGNE de l’AARPI B&C AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : 796

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 23 Novembre 2021
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 23 Novembre 2021

Date de mise à disposition : 12 Janvier 2022

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Christine SAUNIER-RUELLAN, président

- Karen STELLA, conseiller

- Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, Karen STELLA a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Karen STELLA, conseiller, en application de l’article 456 du code de procédure civile, le président étant empêché, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

Par acte sous seing privé en date du 25 septembre 1997 et avenant du 6 juin 2007, Madame X a consenti à la société SOBAC MAILLE un bail commercial portant sur un local sis […] à […], moyennant le versement d’un loyer annuel de 24.826,32 euros, payable par trimestre d’avance.

Du fait du retard subsistant dans le paiement des loyers et charges locatives, la SCI PROVIDENCE HUGO, venant aux droits de Madame X, a fait délivrer le 7 août 2020 à la société SY CORPORATE FRANCE, dont la filiale est la SASU SYMBIOSE, venant aux droits du preneur un commandement de payer la somme de 19.414,48 euros correspondant aux loyers et charges impayés dus au 29 juillet 2020, 3ème trimestre 2020 inclus soit du 1er avril au 30 septembre 2020, visant la clause résolutoire contenue dans le bail. Le montant de la clause pénale de 15 % a été chiffré à 2.918,17 euros.

Un règlement a été effectué pour 9.707,24 euros le 15 septembre 2020.

Par exploit du 1er octobre 2020, il a été signifié à la SCI PROVIDENCE HUGO la cession de l’entreprise intervenue le 24 juin 2020 entre la société SINEQUANONE et la société SYMBIOSE, filiale de SY CORPORATE FRANCE.

Le commandement de payer étant demeuré sans effet, la SCI PROVIDENCE HUGO a, par acte du 21 octobre 2020, assigné en référé la société SYMBIOSE afin de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire et demander l’expulsion de la société preneuse, demander la condamnation de la société preneuse au paiement d’une provision de 19.831,36 euros au titre des loyers et charges impayés au 6 octobre 2020 outre 2.974,70 euros s’agissant de la clause pénale contractuelle de 15 %, demander le paiement d’une indemnité d’occupation mensuelle jusqu’à la libération effective des lieux, demander la condamnation de la société preneuse à payer la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que de prendre en charge les dépens de l’instance.
La société SYMBIOSE s’est opposée aux demandes, faisant valoir qu’il existe une contestation sérieuse au regard de la crise sanitaire, qu’elle a par ailleurs effectué un règlement de 11.000 euros le 24 décembre 2020 et sollicité un délai de deux mois pour s’acquitter du solde après déduction du montant de la clause pénale. Elle a formé à titre reconventionnel une demande évaluée à 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’audience, la SCI PROVIDENCE HUGO a actualisé sa demande au 4 janvier 2021 à la somme de 29.538,60 euros.

Par ordonnance de référé du 5 février 2021, le président du tribunal judiciaire de Lyon a':

• Constaté qu’à la suite du commandement de payer en date du 7 août 2020, le jeu de la clause résolutoire est acquis au bénéfice de la SCI PROVIDENCE HUGO';

• Dit que la société SYMBIOSE et tous occupants de son chef devront avoir quitté les lieux qu’ils occupent sis […] à LYON dans un délai d’un mois à compter de la signification de l’ordonnance et que passé cette date, ils pourront être expulsés avec le concours de la force publique';

• Condamné la société SYMBIOSE à verser à la SCI PROVIDENCE HUGO la somme provisionnelle de 29.538,60 euros au titre des loyers et charges impayés au 4 janvier 2021, outre les intérêts sur la somme de 19.414,48 euros à compter du commandement et pour le surplus à compter de la date de l’ordonnance ;

• S’est déclaré incompétent pour connaître de la demande de la SCI PROVIDENCE HUGO portant sur la clause pénale ;

• Condamné la société SYMBIOSE à verser à la SCI PROVIDENCE HUGO une indemnité d’occupation mensuelle équivalente au montant du loyer et des charges en cours à compter du 1er avril 2021 et jusqu’à la libération effective des lieux ;

• Condamné la société SYMBIOSE à la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Le juge des référés a retenu en substance :

• Que la société SYMBIOSE ne justifiait pas avoir apuré les sommes dues aux termes du commandement de payer qui lui a été délivré le 7 août 2020 ce qui doit faire constater la résiliation du bail, conformément aux dispositions de l’article L145-41 du code de commerce ;

• Que la demande de délai de paiement et de suspension des effets de la clause résolutoire doit être rejetée au motif que l’arriéré locatif est pour partie antérieur à la crise sanitaire, et qu’il n’est produit aucun élément de trésorerie ou bilan comptable alors que le preneur a déjà bénéficié de fait de plus larges délais durant lesquels il n’a pas pour autant payé ;

• Que la créance d’arriérés de loyers et charges dus au jour de l’audience n’est pas sérieusement contestable et se chiffre à la somme de 29.538,60 euros au titre du 4 janvier 2021';

Que la demande au titre de la clause pénale relève de la compétence des seuls juges du fond';•

Par déclaration régularisée par RPVA le 7 avril 2021, la société SYMBIOSE a interjeté appel de l’ordonnance de référé du 5 février 2021 dans son intégralité sauf en ce qu’elle a débouté la société PROVIDENCE HUGO de sa demande au titre de la clause pénale pour incompétence du juge des référés.

Aux termes de ses dernières écritures n°2, régularisées par RPVA le 15 novembre 2021, la société SYMBIOSE demande à la Cour :

• D’infirmer l’ordonnance de référé en toutes ses dispositions sauf en ce que le premier juge s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande de la SCI PROVIDENCE HUGO portant sur la clause pénale ;

• De constater qu’elle a proposé de régler le solde des causes du commandement avant l’ordonnance de référé, soit la somme de 8.414,48 euros ;

• De lui accorder des délais rétroactifs jusqu’à la date de ce paiement et ainsi suspendre les effets de la clause résolutoire ;

• De débouter la SCI PROVIDENCE HUGO de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

• De condamner la SCI PROVIDENCE HUGO à lui payer une somme de 2.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

A l’appui de ses prétentions, la société SYMBIOSE expose que :

• Madame X, aux droits de laquelle se trouve aujourd’hui la SCI PROVIDENCE HUGO, avait donné à bail à la société SOBAC MAILLE les locaux situés […] à compter du 1er juillet 1996 jusqu’au 30 juin 2005 moyennant un loyer annuel de 130.000 francs ;

• Le bail commercial été renouvelé pour une durée de 9 années à compter du 1er juillet 2005 pour se terminer le 30 juin 2014 moyennant un loyer annuel de 24.826,32 euros hors charges et hors taxes ;

• La société SINEQUANONE est venue aux droits de la société SOBAC MAILLE, et a exploité dans les locaux un fonds de commerce de « fabrication de vêtements pour hommes, femmes, enfants, achat, vente en gros, demi-gros et détail de vêtements et tous articles servant à l’habillement » tant en France qu’à l’international ;

Par jugement du 14 novembre 2019, le tribunal de commerce de Paris a autorisé la cession de l’entreprise SINEQUANONE à plusieurs sociétés, ce qui explique que l’établissement figurant sis […] à Lyon a été repris par la société SY CORPORATE FRANCE, en ce compris le droit au bail ;

Par exploit d’huissier en date du 1er octobre 2020, la SCI PROVIDENCE HUGO s’est vu signifier la cession de l’entreprise intervenue le 24 juin 2020 entre la société SINEQUANONE et la société SYMBIOSE, filiale de la société SY CORPORATE FRANCE ;

Préalablement, le 7 août 2020, la SCI PROVIDENCE HUGO avait fait délivrer à la société SY CORPORATE FRANCE un commandement de payer une somme de 19.418,48 euros, représentant les loyers et charges dus au 29 juillet 2020';

Un règlement de 9.707,24 euros a été effectué le 15 septembre 2020 et, par ailleurs, la société SYMBIOSE a réglé les loyers courants depuis son entrée en jouissance à l’exception des loyers afférents aux deux périodes de confinement ;
Par courrier officiel du 24 novembre 2020, le conseil de la société SYMBIOSE a essayé de rechercher, avec le conseil de la SCI PROVIDENCE HUGO, une issue amiable au litige.

La société SYMBIOSE fait valoir que :

• Elle a effectué un virement de 11.000 euros au 24 décembre 2020 et s’est engagée à régler le solde de la créance de la SCI PROVIDENCE HUGO au moyen de deux échéances mensuelles égales, déduction faite de la clause pénale ;

• Au 4 janvier 2021, jour de l’audience, la société SYMBIOSE restait devoir, au titre des causes du commandement de payer, une somme de 8.414,48 euros qu’elle a réglée sans attendre la décision du 5 février 2021';

• Elle a également payé la somme de 9.707,24 euros correspondant au montant du loyer du premier trimestre de l’année 2021, et a effectué deux règlements de 6.500 euros chacun les 3 août et 7 septembre 2021';

• Il ressort de ce qui précède que la société SYMBIOSE a réglé les loyers correspondant aux périodes d’activités et a essayé d’entrer en négociation avec sa bailleresse pour le règlement des loyers correspondant aux périodes de fermeture du fait des restrictions sanitaires liées à l’épidémie de Covid-19';

• Compte-tenu de sa bonne foi, elle peut demander des délais de paiement rétroactifs, sur le fondement de l’article 1343-5 du code civil jusqu’à la date du paiement complet des arriérés de loyers visés dans le premier commandement de payer, et ainsi suspendre les effets de la clause résolutoire.

Aux termes de ses dernières écritures, régularisées par RPVA le 28 septembre 2021, la société PROVIDENCE HUGO demande à la Cour de :

• Confirmer dans toutes ses dispositions l’ordonnance de référé sauf en ce qu’elle a limité le montant de l’indemnité due au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la somme de 800 euros, et en ce que le premier juge s’est déclaré incompétent pour connaître la demande de la SCI PROVIDENCE HUGO portant sur l’application de la clause pénale ;

• Déclarer recevable et bien fondée la SCI PROVIDENCE HUGO en ses demandes fins et conclusions ;

• Débouter la société SYMBIOSE de l’ensemble de ses demandes, fins et contestations à l’égard de la SCI PROVIDENCE HUGO ;

• Refuser toute demande de délai de paiement ayant pour effet de suspendre le jeu de la clause résolutoire ;

• Constater la résiliation de plein droit du bail pour défaut de paiement de loyer un mois après le commandement délivré le 7 août 2020';

• Ordonner l’expulsion de la société SYMBIOSE et de tous occupants de son chef avec l’assistance de la force publique si besoin est, des locaux sis […] ;

Condamner la société SYMBIOSE à payer à la société PROVIDENCE HUGO :• une provision de 17.137,48 euros représentant les loyers et charges dus au 27 septembre• 2021, outre clause pénale, et intérêts au taux légal,

à titre provisionnel des loyers et charges dus au jour de l’audience,•

• à titre provisionnel une indemnité mensuelle d’occupation égale au montant du loyer contractuel et des charges jusqu’à la libération effective des lieux.

• Condamner la société SYMBIOSE à payer la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’intimée expose :

• Que par acte sous seing privé en date à Lyon du 25 septembre 1997, Madame X a donné à bail à la société SOBAC MAILLE un local à usage commercial de « commerce de détail d’articles d’habillement et accessoires maroquinerie » sis […] à compter du 1er juillet 1996 pour se terminer le 30 juin 2005 moyennant un loyer annuel de 130.000 francs outre charges ;

• Par acte sous seing privé en date du 6 juin 2007, Madame X a renouvelé à la société SOBAC MAILLE le bail pour une durée de 9 ans à compter du 1er juillet 2005 pour se terminer le 30 juin 2014 moyennant un loyer annuel de 24.826,32 euros hors charges et taxes';

• La société PROVIDENCE HUGO vient aux droits de Madame X tandis que la société SINEQUANONE est venue aux droits de la société SOBAC MAILLE';

• Par jugement en date du 14 novembre 2019, le tribunal de commerce de Paris a arrêté le plan de cession de la société SINEQUANONE et dit que le fonds de commerce situé […], y compris le droit au bail, sera repris par la société SY CORPORATE FRANCE ;

• Depuis la reprise du bail par la société SY CORPORATE, puis par sa filiale la société SYMBIOSE, la bailleresse est sans cesse en train de relancer son nouveau preneur à bail pour obtenir le paiement de loyers ;

• Que par deux courriers officiels de son conseil en date des 17 janvier 2020 et 6 février 2020, le conseil de la bailleresse a demandé à la société SY CORPORATE de régler les loyers et charges dus depuis sa prise de possession, soit depuis le 14 novembre 2019';

Que par lettre officielle du 29 juillet 2020, après avoir rappelé que la société SY CORPORATE ne justifiait pas pouvoir bénéficier des mesures spéciales prévues à l’ordonnance n°2020-316 du 25 mars 2020, le conseil de la bailleresse a sommé la preneuse à bail d’avoir à payer les loyers et charges dus au titre des 2ème et 3ème trimestres 2020.

La SCI PROVIDENCE HUGO soutient que':

• La société SYMBIOSE, détenue à 100 % par la société SY CORPORATE, ne bénéficie pas des mesures spéciales prévues à l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 puisque la société mère est une société importante et est en bonne santé économique et financière de sorte qu’elle ne rentre pas dans les critères nécessaires pour bénéficier de ces mesures spéciales';

• Le non-paiement des loyers tient davantage de la mauvaise foi qu’à un quelconque problème financier, puisque l’arriéré locatif est antérieur à la crise sanitaire et la société SY
CORPORATE n’a rien fait pour payer ces arriérés locatifs entre la date du commandement de payer et la date de l’audience';

• Même si la société SYMBIOSE a réglé une partie de sa dette, le commandement de payer d’août 2020 était resté partiellement infructueux lors de l’audience de référé, de sorte qu’il y a eu une résolution de plein droit du bail commercial par le biais de la clause résolutoire, comme le prévoit l’article L. 145-41 du code de commerce';

• Que malgré l’ordonnance de référé, la société continue à ne pas payer ses loyers et charges, ou quand bon lui semble après plusieurs relances par courriers officiels du conseil de la bailleresse en date du 28 avril 2021 puis du 11 juin 2021, puis par un commandement de payer du 15 juin 2021 d’un montant de 9.707,24 euros correspondant aux loyers et charges du 2ème trimestre de l’année 2021, et demeuré lui aussi partiellement infructueux';

• Qu’il convient en conséquence de condamner la preneuse à payer la somme provisionnelle de 17.137,48 euros représentant les loyers et charges dus au 27 juillet 2021, outre clause pénale, ainsi que les loyers et charges dus au jours de l’audience';

• Qu’il convient également d’ordonner l’expulsion de la société SYMBIOSE des locaux, comme conséquence naturelle de la résiliation du bail, et de la condamner au paiement d’une indemnité équivalente aux loyers et charges contractuellement exigibles jusqu’à son départ effectif des lieux.

Pour l’exposé des moyens développés par les parties, il sera fait référence conformément à l’article 455 du code de procédure civile à leurs écritures déposées et débattues à l’audience du 23 novembre 2021 à 9 heures.

A l’audience, les conseils des parties ont pu faire leurs observations et déposer ou adresser leurs dossiers respectifs. Puis, l’affaire a été mise en délibéré au 12 janvier 2022.

MOTIFS

A titre liminaire, les demandes des parties tendant à voir la Cour «'constater'» ou «'dire et juger'» ne constituant pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du code de procédure civile mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, il n’y a pas lieu de statuer sur celles-ci.

Sur la demande relative à l’acquisition de la clause résolutoire et les demandes qui en découlent

L’article 834 du code de procédure civile dispose que dans tous les cas d’urgence, le juge des référés peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

La juridiction des référés n’est toutefois pas tenue de caractériser l’urgence, au sens de l’article 834 du code de procédure civile, pour constater l’acquisition de la clause résolutoire et la résiliation de droit au bail.

L’article L. 145-41 du code de commerce dispose que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

Au sens des dispositions précitées, le juge des référés peut constater la résiliation de plein droit du bail au titre d’une clause contenue à l’acte à cet effet, dès lors que :
• le défaut de paiement de la somme réclamée dans le commandement de payer visant la clause résolutoire est manifestement fautif,

• le bailleur est, de toute évidence, en situation d’invoquer de bonne foi la mise en jeu de cette clause,

• la clause résolutoire soit dénuée d’ambiguïté et ne nécessite pas interprétation, la clause résolutoire d’un bail devant s’interpréter strictement.

En l’espèce, le commandement de payer n’a pas été contesté dans sa régularité et il ne fait pas débat que la somme visée au commandement de payer comprenant la clause résolutoire contenue dans le bail n’a pas été réglée dans le délai de l’article L. 145-41 du code de commerce, soit avant le 7 septembre 2020.

L’acquisition de la clause résolutoire doit être constatée quand bien même divers réglements ont été faits postérieurement. La société SYMBIOSE ne peut mettre en avant qu’elle paie les loyers courants et qu’elle n’a uniquement pas payé les loyers afférents aux deux périodes de confinement dans la mesure où elle ne démontre pas et n’allègue même pas se trouver dans les conditions de l’ordonnance protectrice n°2020-316 du 25 mars 2020 concernant les entreprises éligibles au fonds de solidarité, les loyers n’étant ni suspendus ni annulés. La Cour confirme l’ordonnance sur ce point, le fait que le conseil de SYMBIOSE ait tenté une solution amiable avec celui du bailleur en date du 24 novembre 2020 est particulièrement tardif et ne peut permettre de considérer qu’en délivrant son commandement de payer le 7 août 2020 le bailleur ait été de mauvaise foi.

Il en résulte à titre de conséquence qu’il y a lieu de confirmer la mesure d’expulsion prononcée par le premier juge et le fait qu’à titre de provision, la société SYMBIOSE est redevable en deniers ou quittance d’une indemnité d’occupation trimestrielle à compter du 8 septembre 2020 équivalente au loyer et charges et accessoires qui auraient été dus si le bail avait continué et ce jusqu’à libération effective des lieux.

Sur la supension de la clause résolutoire et l’octroi d’un délai de paiement

En vertu de l’article L. 145-41 alinéa 2 du code de commerce, Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

L’octroi des délais de paiement autorisés par l’article 1343-5 du code civil, n’est par ailleurs nullement conditionné à la seule existence d’une situation économique obérée de celui qui les demande, mais relève du pouvoir discrétionnaire du juge.

En l’espèce, la société SYMBIOSE sollicite la suspension des effets de la clause résolutoire aux motifs que le sommes réclamées au titre du commandement ont été réglées et qu’elle est désormais à jour de ses loyers et charges. Elle sollicite en réalité des délais de paiement rétroactifs.

Elle fait valoir qu’elle a effectué un virement de 11.000 euros le 24 décembre 2020 après un paiement de 9.707,24 euros le 15 septembre 2020. Elle a réglé le 27 janvier 2021 le solde par deux échéances mensuelles également déduction faite de la clause pénale d’un montant de 8.414,48 euros pour régler le solde des arriérés 'covid' de l’année 2020. Elle a payé son premier loyer trimestriel de 9.707,24 euros le même jour. Elle a payé deux fois 6.500 euros les 3 août et 7 septembre 2021 de sorte que la demande de condamnation provisionnelle de la bailleresse ne peut être que rejetée à hauteur de 16.178,73 euros pour les loyers et charges dus au 6 juillet 2021 3ème trimestre 2021 inclus, outre clause pénale et intérêts au taux légal suivant avis adressé le 24 juin 2021.
Or, il ressort des pièces adverses que la société SY CORPORATE qui détient 100 % de sa filiale a acquis l’enseigne NAF NAF en mai 2020 après avoir acquis SINEQUANONE en 2019 en faisant une communication dans la presse au sujet de sa bonne santé financière dans le cadre d’une stratégie de développement. Force est de constater que la société SYMBIOSE qui se retranche derrière les difficultés liées au confinement du 12 mars au 11 mai 2020 et en fin d’année 2020, n’a pas plus en appel qu’en première instance communiqué des éléments financiers et comptables justifiant de ses éventuelles difficultés financières et de trésorerie expliquant avoir dû de bonne foi différer le paiement de ses loyers commerciaux à l’échéance. Or, courant 2021, le bailleur a de nouveau été obligé de lui rappeler ses obligations contractuelles de paiement de ses loyers aux échéances prévues par le bail. Il a même été produit un nouveau commandement de payer le 15 juin 2021 pour ses loyers d’avril à juin 2021 pour 9.707,24 euros. Au 27 septembre 2021, le décompte des sommes dues s’élève à 14.902,16 euros hors clause pénale faisant figurer les virements tardifs de 3.235,75 euros le 16 juin 2021, de 6.500 euros le 4 août 2021 et de 6.500 euros le 8 septembre 2021 alors même que la société SYMBIOSE doit comparaître dans le cadre de son appel s’agissant de la présente ordonnance quelques semaines plus tard.

Il ressort de sa carence probatoire et de son attitude que la société SYMBIOSE ne convainc ni de sa bonne foi ni de sa volonté d’exécuter en temps et en heure ses obligations de paiement de son loyer, la première de ses obligations. La SCI PROVIDENCE HUGO ne peut incessamment subir l’incurie d’une société preneuse qui ne démontre aucunement n’avoir pas les moyens financiers d’honorer ses obligations.

En conséquence, la Cour confirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a rejeté la demande de suspension des effets de la clause résolutoire et l’octroi de délai de paiement.

Sur la demande de provision au titre de l’arriéré de loyers et charges et des indemnités d’occupation

La Cour constate qu’il n’y avait pas de contestation dans le décompte des sommes dues annexé au commandement de payer du 7 août 2020 hormis le montant de la clause pénale.

L’article 835, alinéa 2, du code de procédure dispose que dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut être accordé une provision au créancier, étant rappelé qu’à compter de la date de résiliation du bail par l’effet de la clause résolutoire le preneur n’est plus débiteur d’un loyer mais d’une indemnité d’occupation.

C’est à raison que le premier juge a condamné la société SYMBIOSE à titre provisionnel, à payer à la SCI PROVIDENCE HUGO la somme de 29.538,60 euros hors clause pénale entre novembre 2019 et le 4 janvier 2021, premier trimestre 2021 inclus, avec intérêts sur la somme de 19.414,48 euros à compter du commandement et pour le surplus à compter de la décision.

La Cour doit tenir compte de l’actualisation de la créance provisionnelle due au titre des loyers et charges impayés puis au titre des indemnités d’occupation puisque de nouvelles dettes se sont ajoutées et que des règlements sont également intervenus. Le dernier décompte en date du 27 septembre 2021 fait état d’une dette d’indemnité d’occupation entre avril et décembre 2021, soit du 2ème au 4ème trimestre 2021 inclus, de 14.902,16 euros hors clause pénale. Ce décompte tient compte des virements des 16 juin, 4 août et 8 septembre 2021 pour un montant total de 16.235,75 euros.

Ainsi, la condamnation de la société SYMBIOSE au titre de la provision pour indemnité d’occupation, le bail étant résilié depuis le 8 septembre 2020, est portée à la somme de 14.902,16 euros outre intérêt au taux légal sur la somme de 9.707,24 euros à compter du 15 juin 2021 et à compter de la présente décision pour le surplus.

Sur la provision à valoir sur la clause pénale
La majoration forfaitaire des charges financières pesant sur le débiteur par suite du non-paiement ou du retard de paiement de son loyer commercial de son fait a été stipulée comme clause pénale pour indemniser le bailleur des frais de poursuite. Il s’agit d’un moyen de contraindre le débiteur à l’exécution de son obligation en prévoyant contractuellement la sanction à défaut à hauteur de 15 %.

La clause pénale est susceptible de modération en cas d’excès par le seul juge du fond en application de l’article 1231-5 du code civil.

Toutefois, contrairement à ce que soutient l’appelante, le pouvoir du juge du fond de modifier les indemnités conventionnelles, n’exclut cependant pas celui du juge des référés d’allouer une provision quand la dette n’est pas sérieusement contestable et ce, à hauteur du montant qui n’est pas sérieusement contestable.

Le taux de 15 % prévu au contrat de bail est très important. Or, dans ses dernières conclusions, la SCI PROVIDENCE HUGO n’a pas fait le moindre commentaire pour démontrer que la clause pénale qu’elle réclame en totalité serait une dette non sérieusement contestable. Elle n’a pas non plus expliqué à la Cour en quoi cette clause pénale comporterait une partie non sérieusement contestable pouvant donner lieu à provision en référé. Devant cette carence probatoire, la Cour dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision au titre de la clause pénale.

En conséquence, la Cour infirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a retenu une incompétence pour statuer et statuant à nouveau, la Cour dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision au titre de la clause pénale.

Sur les demandes accessoires

L’article 491, alinéa 2, du code de procédure civile dispose que le juge statuant en référé statue sur les dépens. L’article 696 dudit code précise que la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.

La partie perdante devant être condamnée aux dépens, par application de l’article 696 du code de procédure civile, c’est à raison que le premier juge a condamné la société SYMBIOSE aux dépens de première instance et l’a également condamnée à payer à la société SCI PROVIDENCE HUGO une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, justifiée en équité. Toutefois, compte tenu des circonstances de l’affaire, le montant de l’indemnité doit être porté en équité à la somme de 2.000 euros pour la première instance.

La Cour confirme la décision déférée de ces chefs sauf à porter le montant de l’indemnité due au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la somme de 2.000 euros pour la première instance. La condamnation est prononcée en deniers ou quittances pour tenir compte d’un règlement nonobstant l’appel du fait du caractère exécutoire de l’ordonnance déférée.

Succombant également en appel, la société SYMBIOSE doit supporter les entiers dépens d’appel. En équité et eu égard aux circonstances de l’affaire, la société SYMBIOSE doit verser une indemnité supplémentaire de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, à hauteur d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions sauf sur le montant de l’indemnité due au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et sur la provision pour la clause pénale,
Statuant à nouveau et tenant également compte de l’évolution du litige :

• Dit que la société SYMBIOSE est redevable en deniers ou quittance d’une indemnité d’occupation trimestrielle à compter du 8 septembre 2020 équivalente au loyer et charges et accessoires qui auraient été dus si le bail avait continué et ce jusqu’à libération effective des lieux,

• Porte la condamnation provisionnelle pour indemnité d’occupation, le bail étant résilié depuis le 8 septembre 2020 due par la société SYMBIOSE au profit de la SCI PROVIDENCE HUGO à la somme de 14.902,16 euros pour les impayés entre avril et décembre 2021, soit du 2ème au 4ème trimestre 2021 inclus, outre intérêt au taux légal sur la somme de 9.707,24 euros à compter du 15 juin 2021 et à compter de la présente décision pour le surplus,

• Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision de la SCI PROVIDENCE HUGO au titre de la clause pénale,

• Condamne la société SYMBIOSE à payer en deniers ou quittances la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour le première instance.

Y ajoutant,

Condamne la société SYMBIOSE aux dépens à hauteur d’appel,•

• Condamne la société SYMBIOSE à payer la somme de 3.000 euros à la SCI PROVIDENCE HUGO sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel.