N° RG 21/02808 – N° Portalis DBVX-V-B7F-NQ4W

Décision du Tribunal de Commerce de LYON du 06 janvier 2021

RG : 2019j365

Société WALL ART VINYL INCORPORATION

C/

S.A.S. CYBERCITE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3ème chambre A

ARRET DU 26 Septembre 2024

APPELANTE :

Société WALL ART VINYL INCORPORATION société de droit américain enregistrée dans l’Etat de Californie sous le numéro C294354, représentée par son gérant en exercice

[Adresse 3]

[Localité 4] – ETATS-UNIS

Représentée et plaidant par M^e Virginie MARRO de la SELARL VM AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 1439

INTIMEE :

S.A.S. CYBERCITE au capital de 1.000.000 € immatriculée au RCS de LYON sous le n°422.393.751, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par M^e Alban POUSSET-BOUGERE de la SELARL CVS, avocat au barreau de LYON, toque : 215, postulant et ayant pour avocat plaidant M^e Luc-Marie AUGAGNEUR du cabinet CORNET VINCENT SEGUREL, avocat au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 13 Septembre 2022

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 26 Juin 2024

Date de mise à disposition : 26 Septembre 2024

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Patricia GONZALEZ, présidente

— Aurore JULLIEN, conseillère

— Viviane LE GALL, conseillère

assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport,

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

La société Wall Art Vinyl Incorporation, société de droit américain, a pour activité la vente en ligne de produits de décorations à coller sur les murs ou autres supports et vend exclusivement ses produits sur internet.

Jusqu’en novembre 2009, la société Wall Art Vinyl a géré seule ses campagnes publicitaires.

La SAS Cybercité est une agence spécialisée dans le webmarketing, et propose notamment des services de référencement (naturel et payant), la mise en place et la valorisation de liens, les opérations d’affiliation, l’e-publicité et l’optimisation de la politique des média sociaux.

En novembre 2009, les deux sociétés sont entrées en relation afin que la société Cybercite s’occupe de la gestion des campagnes publicitaires de la société Wall Art Vinyl.

Le bon de commande signé par la société Wall Art Vinyl portait notamment sur les prestations suivantes :

l’affiliation avec un paiement à la vente via une rémunération globale de 15% sur le montant des ventes effectuées, l’affiliation via la mise en place de campagne avec une facturation mensuelle,

l’achat d’espaces publicitaires, les frais de création d’une campagne concernant trois régies publicitaires, la création de campagne avec annonces, mots-clé et le tracking des campagnes, ainsi que la gestion mensuelle des campagnes.

Un désaccord est né entre les parties concernant la qualité des prestations fournies par la société Cybercite, la société Wall Art Vinyl estimant que les outils de suivis étaient inefficaces et ne permettaient de constater immédiatement les difficultés financières de sa société, et que les campagnes publicitaires financées n’avaient eu aucun effet positif, la menant en outre à faire des investissements néfastes pour l’avenir de son entreprise.

Par lettre de mise en demeure du 15 janvier 2013, la société Wall Art Vinyl a demandé à la société Cybercite de réparer l’intégralité de son préjudice, faisant valoir une exception d’inexécution au regard des manquements de son prestataire, et a cessé de payer les sommes facturées par ce dernier, tout en indiquant que le montant de ces factures ne présente qu’une infime partie des sommes qui lui sont dues, et qu’en outre, les sommes réclamées sont contestées.

Enfin, la société Wall Art Vinyl indiquait avoir eu recours à un autre prestataire pour gérer ses campagnes et référencements.

Par acte du 3 avril 2013, la société Cybercite a assigné la société Wall Art Vinyl en référé devant le tribunal de commerce de Lyon aux fins de paiement des sommes restant dues à titre de provision, le tribunal se déclarant incompétent.

Par arrêt du 27 mai 2014, la cour d’appel de Lyon a condamné la société Wall Art Vinyl à payer à la société Cybercite les factures de l’année 2012 restées impayées, outre intérêts au taux légal et s’est déclarée incompétente pour connaître de la réparation du préjudice excipé par la société Wall Art Vinyl. La société Wall Art Vinyl s’est pourvue en cassation. Le pourvoi a été radié par ordonnance du 26 février 2015.

Le 9 juillet 2014, la société Wall Art Vinyl a assigné la société Cybercite devant le tribunal de commerce de Lyon. Par jugement du 10 février 2016, le tribunal de commerce de Lyon a renvoyé les parties à saisir le Centre d’action médiation de Lyon. La tentative de médiation n’a pas abouti à un accord.

Le 22 février 2019, la société Wall Art Vinyl a assigné la société Cybercite devant le tribunal de commerce de Lyon.

Par jugement contradictoire du 6 janvier 2021, le tribunal de commerce de Lyon a :

dit l’action de la société Wall Art Vinyl Incorporation irrecevable car prescrite et l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes, et ce compris ses demandes de dommages et intérêts pour comportement dilatoire,

condamné la société Wall Art Vinyl Incorporation à payer à la société Cybercite la somme de 56.806 euros outre intérêts au dernier taux de refinancement auprès de la Banque centrale européenne majoré de 10 points de pourcentage à compter de l’échéance de chacune de ses factures et sous astreinte de 100 euros par jour à partir du 30ème jour suivant le prononcé de ce jugement,

rejeté la demande de dommages et intérêts de la société Cybercite,

rejeté comme non fondés tous autres moyens fins et conclusions contraires des parties,

condamné la société Wall Art Vinyl Incorporation à payer à la société Cybercite la somme de 7.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné la société Wall Art Vinyl Incorporation aux entiers dépens.

La société Wall Art Vinyl a interjeté appel par déclaration du 19 avril 2021.

***

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 2 septembre 2022, la société Wall Art Vinyl Incorporation demande à la cour, au visa des anciens articles 1147 et 1184 du code civil, des articles 2241 et suivants du même code et des articles 71,73, 122, 386 et 387 du code de procédure civile, de :

à titre liminaire

infirmer le jugement du tribunal de commerce de Lyon du 6 janvier 2021 en ce qu’il a déclaré prescrite l’action exercée par la société Wall Art Vinyl,

Statuant a nouveau :

dire et juger que l’action engagée par la société Wall Art Vinyl contre la société Cybercite n’est pas prescrite et la déclarer, en conséquence, recevable,

Sur le fond

dire et juger que la société Cybercite a gravement manqué à ses obligations contractuelles :

en ne mettant pas en place des systèmes de suivi fiables et performants,

en ne prodiguant pas à la société Wall Art Vinyl les conseils qu’elle pouvait légitimement attendre d’un professionnel,

en achetant des campagnes publicitaires non rentables alors que rentrait dans l’objet de sa mission le calcul du retour sur investissement,

en commettant de nombreuses erreurs techniques démontrant son manque de compétence et de professionnalisme,

En conséquence :

infirmer le jugement du tribunal de commerce de Lyon du 6 janvier 2021 en ce qu’il a débouté la société Wall Art Vinyl de l’ensemble de ses demandes et notamment de sa demande de condamnation de la société Cybercite à lui verser une somme de 1.001.451 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait, à titre principal, des manquements de cette dernière à ses obligations contractuelles,

Statuant a nouveau :

condamner la société Cybercite au versement à la société Wall Art Vinyl de la somme de 1.001.451 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice subi, se décomposant comme suit :

pertes subies au titre des erreurs commises sur les comptes Google, Yahoo-Bing et sur les campagnes de publicité engagées : 363.097 euros,

pertes subies au titre des investissements réalisés : 588.354 euros,

préjudice moral : 50.000 euros,

condamner la société Cybercite au versement à la société Wall Art Vinyl d’une indemnité de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive.

À titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire le tribunal de commerce venait à considérer l’action de la société Wall Art Vinyl Incorporation comme étant prescrite :

constater que la société Cybercite a fait preuve d’un comportement dilatoire et déloyal à l’égard de la société Wall Art Vinyl depuis le début de l’affaire,

En conséquence :

infirmer le jugement du tribunal de commerce de Lyon du 6 janvier 2021 en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de condamnation de la société Cybercite à lui verser une somme de 1.001.451 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du comportement dilatoire et déloyal de cette dernière,

Statuant a nouveau :

condamner la société Cybercite au versement à la société Wall Art Vinyl d’une somme de 1.001.451 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi à ce titre.

En toute hypothèse

confirmer le jugement du tribunal de commerce de Lyon du 6 janvier 2021 en ce qu’il a débouté la société Cybercite de sa demande de dommages-intérêts,

l’infirmer en ce qu’il a rejeté tous autres moyens, fins et conclusions de la société Wall Art Vinyl,

l’infirmer en ce qu’il a condamné la société Wall Art Vinyl à payer à la société Cybercite la somme de 7.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens,

débouter la société Cybercite de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

condamner la société Cybercite à payer à la DWZ une somme de 7.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

la condamner en outre aux entiers dépens de l’instance.

***

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 20 mai 2022, la société Cybercite demande à la cour, au visa des articles 73, 386 et suivants et 1009-2 du code de procédure civile, des articles 2241, 2243, 1146, 1147 et 1184 du code civil et de l’article L.441-10 du code de commerce, de :

constater la péremption et l’extinction de l’instance introduite par la société Wall Art Vinyl devant la cour de cassation,

confirmer le jugement du tribunal de commerce de Lyon du 6 janvier 2021 en ce qu’il a :

dit l’action de la société Wall Art Vinyl irrecevable car prescrite et l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes, et ce compris ses demandes de dommages-intérêts pour comportement dilatoire,

condamné la société Wall Art Vinyl à payer à la société Cybercite la somme de 56.806 euros outre intérêts au dernier taux de refinancement auprès de la Banque centrale européenne majoré de 10 points de pourcentage à compter de l’échéance de chacune de ses factures et sous astreinte de 100 euros par jour à partir du 30 ème jour suivant le prononcé du jugement,

rejeté comme non fondés tous autres moyens fins et conclusions contraires de la société Wall Art Vinyl Incorporation,

condamné la société Wall Art Vinyl à payer à la société Cybercite la somme de 7.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

À titre subsidiaire,

dire et juger que la société Cybercité n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité et qu’en toute hypothèse Wall Art Vinyl n’a subi aucun préjudice dans la mesure où elle disposait de toutes les informations provenant de son propre système interne,

En conséquence,

débouter la société Wall Art Vinyl de l’intégralité de ses demandes,

À titre infiniment subsidiaire,

dire et juger que le comportement procédural de la société Cybercité n’est ni déloyal, ni dilatoire,

En conséquence,

débouter la société Wall Art Vinyl de l’intégralité de ses demandes,

En toute hypothèse,

infirmer le jugement du tribunal de commerce de Lyon du 6 janvier 2021 en ce qu’il a rejeté la demande de dommages-intérêts de la société Cybercite,

Et statuant a nouveau :

condamner la société Wall Art Vinyl au paiement à la société Cybercite de la somme de 15.000 euros à titre de dommages-intérêts,

condamner la société Wall Art Vinyl à payer à la société Cybercité la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner la société Wall Art Vinyl aux entiers dépens de première instance et d’appel, avec droit de recouvrement.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 13 septembre 2022, les débats étant fixés au 26 juin 2024.

Pour un plus ample exposé des moyens et motifs des parties, renvoi sera effectué à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du Code de Procédure Civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la prescription

La société Wall Art Vinyl fait valoir que :

la demande introductive d’instance dont la prescription est discutée est du 22 février 2019 et qu’à cette date, l’instance en cassation était toujours pendante et non éteinte, de sorte que la prescription n’était pas acquise,

le pourvoi en cassation était interruptif de prescription,

la radiation de l’affaire ne rend pas l’interruption non avenue, qui continue de produire ses effets,

l’intimée n’a initié aucune démarche aux fins de voir constater la péremption de l’instance en cassation, sachant que la péremption n’est pas automatique et doit être prononcée,

après avoir saisi le tribunal de commerce de Lyon, elle s’est désistée de son pourvoi en cassation, qui était devenu sans objet, le désistement n’ayant aucune incidence sur la prescription de l’action introduite antérieurement,

lors de la procédure de référée initiée par la société Cybercite, la concluante a produit des conclusions présentant des défenses au fond ainsi qu’une exception de procédure et a donc présenté des demandes en justice, interrompant à son tour la prescription, jusqu’à l’arrêt du 27 mai 2014 rendu par la cour d’appel de Lyon qui a fait courir un nouveau délai de 5 ans de sorte que l’action du 22 février 2019 n’est pas prescrite,

la prescription a également été interrompue par le jugement du 10 février 2016 et l’arrêt du 16 mai 2018 de la cour d’appel de Paris qui a renvoyé les parties vers une médiation.

La société Cybercite fait valoir que :

l’appelante a formé un pourvoi en cassation ensuite de l’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 27 mai 2014 qui l’a condamnée à verser une somme provisionnelle au titre des factures impayées, le pourvoi étant radié par la cour de cassation le 26 février 2015 pour défaut d’exécution,

l’appelante n’a accompli aucune diligence depuis, ce qui n’est pas contesté,

par acte du 22 mars 2019, la société Wall Art Vinyl s’est désistée de son pourvoi, qui a produit un effet extinctif immédiat, constaté par l’ordonnance de désistement du 24 octobre 2019 rendue par la Cour de cassation, soit un acquiescement sans réserve à l’arrêt attaqué,

la péremption de l’instance devant la Cour de cassation était non seulement acquise mais l’instance est, de surcroît, désormais définitivement éteinte,

l’appelante ne conteste plus l’absence de caractère interruptif de prescription de son assignation du 17 juin 2014,

une instance éteinte n’interrompt pas la prescription,

lors de l’introduction de sa demande le 22 février 2019, l’appelante savait que la radiation de son pourvoi était déjà intervenue à cause de sa négligence pendant 4 années,

lors de l’introduction de la demande le 22 février 2019, l’appelante connaissait les faits soumis aux juges consulaires depuis plus de 6 ans,

la péremption de l’instance est advenue à défaut de diligences pendant deux ans et a éteint l’instance sans qu’aucun des actes de procédure périmé ne puisse être opposé ou avoir d’effet,

l’absence de prononcé de la péremption d’instance par la cour de cassation en raison d’un défaut de notification n’implique pas que la péremption n’était pas acquise,

la société Wall Art Vinyl ne peut indéfiniment opposer une interruption résultant d’une instance qui a été radiée pour défaut d’exécution et dont elle s’est ensuite désistée, le désistement caractérisant la volonté de ne pas poursuivre la procédure,

le pourvoi en cassation de l’appelante ne peut être considéré comme une demande en justice, s’agissant uniquement de l’exercice d’une voie de recours, de sorte qu’il n’a pas interrompu la prescription,

à titre subsidiaire, si le pourvoi en cassation a interrompu la prescription, la péremption de l’instance a rendu non avenue l’interruption du délai de prescription,

l’appelante avoue judiciairement avoir laissé périmer l’instance devant la cour de cassation,

les conclusions présentées par l’appelante devant le juge des référés ne contiennent que des moyens de défense au fond sans demande reconventionnelle et ne sont pas constitutives d’une demande en justice, n’ayant dès lors pas de caractère interruptif de prescription.

Sur ce,

L’article 2241 du code civil dispose que la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion et qu’il en est de même lorsqu’elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque l’acte de saisine de la juridiction est annulé par l’effet d’un vice de procédure.

L’article 2242 du même code dispose que l’interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu’à l’extinction de l’instance.

L’article 2243 du code civil dispose que l’interruption est non avenue si le demandeur se désiste de sa demande ou laisse périmer l’instance, ou si sa demande est définitivement rejetée.

Il convient d’apprécier le caractère interruptif de la prescription de la procédure de référé dans un premier temps avant d’aborder dans un deuxième temps les conséquences de la radiation du pourvoi formé par la société Wall Art Vinyl et enfin d’envisager les conséquences juridiques liées à l’irrecevabilité retenue et l’envoi en médiation des parties suite à la décision du tribunal de commerce de Paris.

Concernant la procédure tenue en référé, si effectivement la société Cybercite dans le cadre de ses demandes ne présentait que des demandes en paiement, la société Wall Art Vinyl, agissant en défense, a présenté des demandes visant un autre but que le simple rejet des demandes de paiement de provisions formées par la société Cybercite.

L’arrêt rendu par la cour d’appel de Lyon le 27 mai 2014 indique ainsi que la société Wall Art Vinyl contestait tout d’abord la compétence de la juridiction lyonnaise, ce qui avait été retenu par le tribunal de commerce avant appel, et prétendait à l’existence d’une contestation sérieuse devant mener au rejet de la demande de paiement de provision en raison de l’existence d’une créance indemnitaire supérieure qu’elle faisait valoir, et contestait la validité même des sommes demandées, tout en sollicitant une indemnisation.

Il ressort de ces éléments que la société Wall Art Vinyl n’a pas uniquement entendu demander le rejet de la demande de provision formée par la société Cybercite.

Plus largement, il doit être retenu que la date de mise à disposition de l’arrêt a ouvert une nouvelle période de prescription d’action de 5 ans, permettant aux deux sociétés d’agir au fond si elles le souhaitaient.

S’agissant de l’ordonnance du 21 février 2019 rendue par la Première Présidence de la cour de cassation, il est relevé que le pourvoi formé par la société Wall Art Vinyl à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 27 mai 2014 a fait l’objet d’une radiation en date du 26 février 2015, mais aussi que cette décision indique qu’aucune notification de l’ordonnance de radiation à l’égard de la société Wall Art Vinyl n’a été produite, et que dès lors, la péremption de l’instance engagée par le pourvoi ne peut être prononcée.

De fait, il ne peut qu’être retenu de cette décision que la société Wall Art Vinyl ne peut se voir opposer aucune péremption d’instance dans le cadre du litige l’opposant à la société Cybercite, d’autant plus qu’une péremption d’instance n’a pas pour effet de rendre prescrite une action et n’éteint pas l’action, emportant seulement extinction de l’instance sans qu’on puisse jamais opposer aucun des actes de la procédure périmée ou s’en prévaloir conformément à l’article 389 du code de procédure civile.

Dès lors, faute de péremption constatée juridiquement, la société Wall Art Vinyl est bien-fondé à se prévaloir des actions et décisions de 2014, de même que des actions et décisions postérieures.

En effet, deux autres décisions sont intervenues, rendues par le tribunal de commerce de Paris le 10 février 2016 puis par la cour d’appel de Paris le 16 mai 2018, qui ont constaté l’opposabilité à la société Wall Art Vinyl des conditions générales de vente et notamment de l’obligation de procéder à une médiation préalablement à la mise en 'uvre d’une action au fond, les demandes au fond présentées étant déclarées irrecevables faute de respect préalable de la procédure de médiation. Suite à cette décision, les parties ont saisi le CIMA qui a indiqué dans une attestation de fin de mission du 17 décembre 2018 la clôture de la procédure de médiation sans accord des parties.

Là encore, il convient de constater que l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris a ouvert une nouvelle période de prescription.

En conséquence, l’assignation délivrée le 22 mai 2019 à l’encontre de la société Cybercite et saisissant le tribunal de commerce de Lyon ne peut être atteinte par la prescription.

Dès lors, il convient de déclarer l’action et les demandes de la société Wall Art Vinyl recevables en la forme et d’infirmer la décision déférée en ce qu’elle a déclaré l’action de la société Wall Art Vinyl irrecevable.

Sur les manquements contractuels reprochés à la société Cybercite

La société Wall Art Vinyl fait valoir que :

— l’intimée avait pour mission le référencement du site de la concluante sur les moteurs de recherche, la mise en place d’outils de suivi, le contrôle régulier de ces derniers, l’analyse des données et résultats, leur transmission à la concluante, la formulation en conséquence de propositions de campagnes publicitaires et la gestion de ces dernières,

— l’intimée a commis un manquement contractuel en ne mettant pas en place des systèmes de suivi fiables et performants,

pendant plus de deux ans, l’intimée a toujours été optimiste, ne l’a pas alertée, et lui a sciemment laissé croire que les campagnes publicitaires proposées étaient rentables alors qu’elles lui faisaient en réalité perdre de l’argent,

la concluante n’a découvert les manquements de l’intimée qu’alors qu’elle se trouvait proche de la cessation des paiements,

il incombait à l’intimée de déterminer que les campagnes publicitaires n’étaient pas rentables, avouant un manquement contractuel en soutenant le contraire,

l’intimée n’a pas employé tous les outils de suivi mis à sa disposition et n’a donc pas contrôlé les outils employés et les résultats obtenus, ce qui constitue un manquement contractuel,

l’intimée n’a pas valablement configuré les outils de suivi mis en place ; elle n’a pas non plus contrôlé le fonctionnement de ces outils, qui donnaient des chiffres erronés,

lorsque son gérant a repéré des incohérences dans les résultats obtenus, l’intimée n’est pas intervenue pour identifier d’éventuels problèmes,

seule l’intervention de son propre gérant a permis de corriger la situation,

l’absence de réactivité de l’intimée trouve certainement son origine dans le fait qu’elle perçoit des commissions sur les campagnes réalisées,

l’intimée ne s’est pas assurée du référencement de manière optimale, de sorte que son manquement est caractérisé quand bien même elle ne garantissait pas le succès commercial des campagnes publicitaires,

l’intimée a commis une erreur de saisie sur le montant d’une enchère, payée dix fois plus cher que prévu et n’a effectué aucune correction, l’erreur étant corrigée par le gérant de la concluante, ce qui démontre un manque de suivi.

La société Cybercite fait valoir que :

ses prestations de webmarketing portent sur un référencement du site internet sur les outils de recherche américains, et comprennent exclusivement une 'définition des expressions', une 'optimisation du site’ et un 'suivi des résultats',

la question de l’adaptation d’un logiciel est hors sujet dès lors qu’il n’y a pas eu d’adaptation d’un logiciel prévu au contrat, et que l’appelante n’a jamais eu un accès direct au logiciel utilisé par la concluante,

elle n’a commis aucune faute dans l’exécution de ses obligations contractuelles, ne transmettant aucune statistiques erronées,

l’appelante ne démontre pas de faute de la concluante, ne fournissant aucune donnée communiquée par cette dernière qui serait fausse, ou de données issues de l’outil Trackflow,

la réaction de l’appelante est étonnamment tardive alors que le préjudice allégué est important,

les seules données intégrales produites par l’appelante sont issues de l’outil de suivi interne de celle-ci, ne reposant pas sur un suivi de la concluante,

l’existence de ces données interne démontre que l’appelante n’a pu être trompée pendant des années et qu’au contraire, l’appelante connaissant les informations et était satisfaite des prestations,

aucune défaillance de sa part ou de son outil informatique n’est démontrée,

la seule saisie malencontreuse d’enchère en 2009 pendant quelques heures a eu un coût limité et ses conséquences ont été réglées à l’époque,

elle ne s’est pas engagée à garantir un quelconque coût par acquisition,

la rentabilité de l’appelante révélée par le coût par acquisition s’est dégradée pendant la première moitié de 2013 alors que la concluante avait cessé ses prestations,

ses calculs du coût par acquisition étaient fiables car fondés sur les données transmises par l’appelante en amont,

le choix d’outils de suivi des ventes a été discuté entre les parties,

les méthodes de comptabilisation des ventes diffèrent entre moteurs de recherche, l’existence de discordances entre les ventes réelles et la comptabilisation de Google ne signifiant pas nécessairement une erreur,

l’appelante est responsable de l’installation des outils de suivi, étant rappelée que la société Cybercite n’avait pas d’accès direct aux outils en question,

l’appelante confond les résultats constatés avec la rentabilité idéale souhaitée,

les pièces limitées produites par l’appelante ne sont pas probantes lorsqu’elles sont remises dans leur contexte, et ne permettent pas d’établir une faute matérielle de la concluante pas plus que la double comptabilisation,

seule une obligation de moyens était mise à sa charge,

ses conditions générales de vente prévoient qu’il n’y a pas de garantie de générer un chiffre d’affaires ou bénéfice quantifiable, ni de réussite commerciale,

la réussite commerciale de l’appelante était essentiellement conditionnée par sa propre stratégie commerciale, notamment les produits proposés et leurs prix, et pas seulement par les campagnes marketing,

l’intention de l’appelante était de ne pas régler les prestations dues,

l’appelante ne démontre pas que la concluante l’aurait incitée à poursuivre sa politique d’achat de liens sponsorisés au motif qu’elle était commissionnée par les moteurs de recherche.

Sur ce,

L’article 1147 du code civil, dans sa version applicable au litige, dispose que le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

La lecture des contrats, devis et factures, permet de déterminer sans ambiguïté les obligations mises à la charge de la société Cybercite qui portent sur le référencement du site internet sur les outils de recherches américains, la définition des mots cibles prioritaires, la définition des contenus associés aux mots clés, la typologie des liens, l’achat d’espaces publicitaires, la gestion mensuelle des campagnes de coûts par clic suite aux publicités, le contrôle de l’audience des campagnes, la gestion des enchères et du compte de la société Wall Art Vinyl, ainsi que l’optimisation de la campagne de cette dernière outre une co-gestion du compte Google Adwords avec la société appelante, notamment pour l’année 2012.

L’appelante fait grief à l’intimée de lui avoir dissimulé pendant deux années les mauvais résultats des campagnes de publicité avec un rendement faible concernant le coût par clic mais aussi le coût par action c’est-à-dire le modèle économique où l’annonceur paie pour chaque action effectuée par un internaute à la suite de la diffusion de sa publicité.

Toutefois, il convient de noter que si la société Wall Art Vinyl fournit des éléments concernant les différentes années d’exécution de contrat, elle ne fournit que des tableaux qui lui sont propres et ne donne aucun autre élément ne venant confirmer l’objectivité desdits tableaux. Par ailleurs, l’appelante ne produit aucun des échanges avec la société Cybercite concernant les années 2009 à 2011, mais uniquement des échanges à compter de l’année 2012, et notamment du mois d’août 2012.

Concernant l’erreur sur une enchère pour une annonce en 2009, il ressort des pièces versées aux débats que la société Cybercite en a informé immédiatement sa cliente et l’a corrigée, ce qui ne saurait caractériser un manquement contractuel grave susceptible de permettre la qualification d’une inexécution contractuelle.

La lecture des conditions générales de vente qui sont versées aux débats et qui ont déjà été déclarées opposables à la société Wall Art Vinyl renvoie au constat qu’aucun résultat n’est garanti par la société Cybercite, et qu’aucune obligation de résultat n’est mise à sa charge concernant le résultat des campagnes.

En outre, il doit être rappelé que la société Cybercite agit concernant les publicités en fonction des besoins de sa cliente et non en toute autonomie.

Concernant le manquement de suivi allégué à l’encontre de la société Cybercite, la société Wall Art Vinyl fait état de nombreux courriels dans lesquels le dirigeant de cette dernière société présente des demandes.

Il est relevé qu’une fois ses demandes présentées, qu’il s’agisse du coût des campagnes, des mots cibles à utiliser, des extractions concernant le coût par clic ou par action, une réponse lui est apportée au plus tard le lendemain. Il est relevé par ailleurs qu’à plusieurs reprises, le rédacteur des courriels insiste sur l’importance de la période pour lui, et indique que s’il y a de bons résultats, certains ne sont pas bons puisque le revenu obtenu suite aux annonces est inférieur à l’investissement de base ce qui ne lui permet pas de dégager un bénéfice.

De fait, la société Cybercite ne peut intervenir que sur le référencement du site et les publicités, travailler sur les mots cibles, mais n’est pas responsable de la décision du client potentiel d’acheter ou pas une fois qu’il se trouve sur le site de la société Wall Art Vinyl.

Les pièces produites par la société Wall Art Vinyl ne permettent pas de retenir sa position à savoir l’existence de manquements contractuels graves par la société Cybercite, ces pièces n’étant corroborées par aucun élément issus notamment de Adword, étant rappelé la co-gestion du compte entre les deux sociétés, ou bien par une analyse réalisée par un tiers.

En outre, l’appelante opère par généralités mais ne remet des éléments concernant les échanges qu’au titre de l’année 2012. Il est rappelé qu’il est de la responsabilité de tout dirigeant d’entreprise de s’assurer de la pertinence de ses actes de gestion, mais aussi de leurs résultats, y compris au plan financier.

Il appartenait ainsi au dirigeant de la société Wall Art Vinyl de vérifier dès 2010, au besoin en comparant ses chiffres avec ceux présentés par la société Cybercite, ou en faisant intervenir un tiers, la nécessité de poursuivre sa relation contractuelle avec la société intimée mais surtout si les choix de communication faits étaient rentables.

Or, les documents remis dans lesquels le dirigeant de la société Wall Art Vinyl évoque un problème de rentabilité ou financier ne datent que de l’année 2012, et à chaque fois, une réponse lui est apportée s’agissant de ses critiques sur les actions ou correctifs mis en 'uvre par la société Cybercite.

Il appartenait au dirigeant de maintenir ou non la relation contractuelle mais aussi de gérer sa société en fonction de ses disponibilités financières.

Au regard de l’ensemble des éléments versés aux débats, il convient de rejeter la demande visant à retenir une inexécution contractuelle grave de ses obligations par la société Cybercite, et à retenir sa responsabilité à ce titre.

Sur le préjudice subi par la société Wall Art Vinyl

La société Wall Art Vinyl fait valoir que :

la gestion désastreuse des outils de suivi par l’intimée est à l’origine des graves difficultés financières de la concluante,

ses pertes issues d’une analyse comparative du coût par acquisition sur les comptes Google et Yahoo-bing ont été certifiées par le rapport d’un expert-comptable,

elle a subi des pertes au titre d’investissements réalisés ensuite des informations erronées communiquées par l’intimée, de nouveaux locaux, machines, aménagements, matériel informatique, de salaires au directeur de production qui n’auraient pas eu lieu sans la remise d’informations erronées,

le gérant de la concluante et son épouse ont subi un préjudice moral important en raison de leur investissement personnel significatif dans l’activité qui se portait bien avant l’intervention de la société Cybercite,

le gérant de la concluante a dépensé beaucoup de temps et d’énergie pour tenter de trouver une solution avec l’intimée qui a trompé sa confiance.

La société Cybercite fait valoir que :

l’appelante ne produit aucun élément comptable probant justifiant le montant sollicité,

en prétendant au remboursement de l’intégralité des investissements promotionnels, d’aménagement des locaux et de rémunération du directeur de production, l’appelante tente de s’enrichir en faisant supporter à la concluante des actifs réels qu’elle n’a pas perdus,

s’il y a préjudice, il se limite à une perte de chance de prendre une décision différente sur les investissements publicitaires en lien direct et certain avec une information fausse communiquée par la concluante,

l’appelante disposait de toutes les données issues de son propre système de gestion mais n’a pris aucune décision différente, ce qui renvoie à une perte de chance inexistante,

l’appelante indexe le montant de son préjudice sur le taux de rentabilité idéal, alors que l’appelante n’a aucune incidence sur ce dernier puisqu’ils dépendent essentiellement des produits proposés et de leur attrait,

les calculs du cabinet comptable sont fondés sur des données produites par l’appelante dont la fiabilité n’est pas garantie,

l’appelante sollicite un préjudice moral personnel subi par son gérant et son épouse, alors que ces derniers ne sont pas parties à la procédure.

Sur ce,

Eu égard à ce qui précède, il convient de rejeter les demandes d’indemnisation présentées par la société Wall Art Vinyl.

En effet, non seulement aucune inexécution contractuelle grave ne saurait être reprochée à la société Cybercite, mais il convient également de relever que la société appelante a fait le choix de réaliser de nombreux investissements en 2010 et 2011 soit des actes de gestion qui doivent être appréhendés avec prudence.

La volonté de pointer la responsabilité de la société Cybercite qui serait à l’origine des difficultés comme ayant mal exécuté ses obligations et donc ne générant pas une rentabilité suffisante n’est fondée sur aucun élément, et il appartient à tout dirigeant d’entreprise dans son champ de décision de prendre des décisions fondées sur la réalité et non sur des prévisions.

Même si l’activité de la société Wall Art Vinyl prend appui uniquement sur son site internet, elle ne peut prétendre que des difficultés liées à la publicité et à une soi-disant mauvaise information sont la cause d’investissements précipités.

En outre, le document comptable remis, avec une traduction libre de l’anglais, est fait uniquement sur la base des propos de l’appelante, sans remise des documents à disposition de la société Cybercite.

De fait, les demandes d’indemnisation ne pouvaient qu’échouer sans compter que la société Wall Art Vinyl ne pouvait que prétendre à une perte de chance de ne pas réaliser un mauvais investissement concernant la prise à bail de locaux ou l’achat de matériel.

S’agissant du préjudice moral allégué par le gérant de la société Wall Art Vinyl et l’épouse de ce dernier, il sera noté dans un premier temps qu’ils ne sont pas parties à la procédure et ne justifient pas en outre de leur préjudice moral par des éléments objectifs.

En conséquence, il convient de rejeter la demande d’indemnisation présentée.

Sur la demande reconventionnelle en paiement des factures de la société Cybercite

La société Cybercite fait valoir que :

ses factures ont été jugée fondées par l’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 24 mai 2014 et le jugement du tribunal de commerce de Lyon du 6 janvier 2021,

l’appelante a toujours refusé de s’exécuter, ce qu’elle reconnaît en demandant une compensation,

ces factures doivent être payées et assorties des intérêts de retard de paiement au taux légal supplétif à compter de leurs échéances respectives,

l’appelante s’étant toujours soustraite au paiement ce qui justifie la mise en 'uvre d’une astreinte.

Sur ce,

L’article 1134 du code civil dispose, dans sa version applicable au litige, que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise, et doivent être exécutées de bonne foi.

En l’espèce, la société Wall Art Vinyl a reconnu à plusieurs reprises, y compris dans des instances antérieures, être redevables des factures réclamées par la société Cybercite, indiquant uniquement qu’elle entendait procéder à une compensation en raison des pertes subies.

De fait, il convient de confirmer la décision déférée qui a condamné la société Wall Art Vinyl à payer à la société Cybercite les sommes dues au titre des factures demeurées impayées.

Eu égard au rejet des demandes d’indemnisation formées par la société Wall Art Vinyl, aucune compensation ne saurait être envisagée.

Sur la demande de dommages et intérêts formée à l’encontre de la société Cybercite pour résistance abusive et comportement dilatoire

La société Wall Art Vinyl incoporation fait valoir que :

l’intimée a fait preuve de mauvaise foi depuis le début du contentieux,

l’intimée n’a pas communiqué spontanément ses conditions générales de vente dont elle entendait pourtant se prévaloir pour l’application d’une clause de médiation, cherchant à gagner du temps,

la concluante a toujours été soucieuse de trouver une solution amiable au litige,

si par extraordinaire la cour considérait que l’action de la concluante était prescrite, l’intimée a fait preuve d’un comportement dilatoire et déloyal justifiant une condamnation au versement d’une somme de 1.001.451 euros à titre de dommages intérêts.

La société Cybercite fait valoir que :

— cette demande est artificielle et abusive,

— l’appelante est seule responsable de la durée de la procédure, faisant preuve de mauvaise foi et changeant de position concernant une éventuelle issue amiable,

— aucun comportement dilatoire et déloyal de sa part n’est démontré.

Sur ce,

L’article 1240 du Code civil dispose que tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

En l’espèce, la société Wall Art Vinyl échoue à rapporter la preuve d’une faute quelconque de la part de la société Cybercite qui a simplement entendu se défendre dans le cadre des différents litiges ayant opposé les parties.

En outre, il convient de rappeler que l’appelante échoue en ses prétentions.

Dès lors, la demande d’indemnisation présentée par la société Wall Art Vinyl au titre de la résistance abusive sera rejetée.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée par la société Cybercite

La société Cybercite fait valoir que :

l’appelante a fait preuve de mauvaise foi en abusant de son droit d’ester en justice,

l’appelante a ainsi introduit une demande de condamnation importante, alors qu’elle était prescrite, sans pièce la fondant matériellement, afin de dissimuler le véritable mobile de rupture des relations,

l’appelante a uniquement interjeté appel pour échapper à l’exécution des condamnations prononcées à son encontre pour la première fois en 2013,

l’appelante a prétendu invoquer l’existence d’un pourvoi en cassation, radié en raison de sa propre négligence et dont elle omet de préciser qu’elle s’est désistée plus de 2 années avant de saisir la juridiction de céans,

l’appelante a acquiescé sans réserve à l’arrêt en se désistant de son pourvoi et aux condamnations qu’il prononce, de sorte que son refus d’exécuter est de mauvaise foi,

l’appelante agit ainsi car elle s’estime à l’abri sous la juridiction américaine.

La société Wall Art Vinyl Incorporation fait valoir que :

cette demande est infondée car abusive,

l’intimée ne peut lui reprocher de faire valoir ses droits.

Sur ce,

L’article 1240 du Code civil dispose que tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

En l’espèce, la société Cybercite ne rapporte pas la preuve de l’existence d’un abus d’ester de la part de la société Wall Art Vinyl, étant noté que cette dernière a fait usage du double degré de juridiction qui lui est ouvert au regard de l’objet du litige et de son montant.

De plus, il ne saurait être tiré argument de procédures antérieures pour justifier de l’existence d’une faute dans l’instance en cours de jugement.

Dès lors, la demande de dommages et intérêts présentée par la société Cybercite sera rejetée.

Sur les demandes accessoires

La société Wall Art Vinyl échouant en ses prétentions, elle sera condamnée à supporter les entiers dépens de la procédure d’appel.

L’équité commande d’accorder à la société Cybercite une indemnisation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

En conséquence, la société Wall Art Vinyl sera condamnée à lui payer la somme de 8.000 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, dans les limites de l’appel

Confirme la décision déférée sauf en ce qu’elle a déclaré irrecevables les demandes présentées par la société Wall Art Vinyl Incorporation,

Statuant à nouveau et y ajoutant

Déclare recevables les demandes formées par la société Wall Art Vinyl Incorporation,

Déboute la société Wall Art Vinyl Incorporation de l’intégralité de ses demandes,

Déboute la SAS Cybercite de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Condamne la société Wall Art Vinyl Incorporation à supporter les entiers dépens de la procédure d’appel,

Condamne la société Wall Art Vinyl Incorporation à payer à la SAS Cybercite la somme de 8.000 euros à titre d’indemnisation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE