Arrêt n° 23/00204

14 Mars 2023

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N° RG 21/00514 – N° Portalis DBVS-V-B7F-FODH

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Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de METZ

03 Février 2021

19/00080

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 1

ARRÊT DU

Quatorze mars deux mille vingt trois

APPELANTE :

S.A.R.L. LUXANT SECURITY prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

Représentée par M^e Angelo LAURICELLA, avocat postulant au barreau de METZ et par M^e Nicolas THOMAS, avocat plaidant au barreau de LILLE

INTIMÉ :

M. [C] [D]

[Adresse 2]

Représenté par M^e Carole PIERRE, avocat au barreau de METZ

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 novembre 2022, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre

M^me Anne FABERT, Conseillère

M. Benoit DEVIGNOT, Conseiller

Greffier, lors des débats : M^me Catherine MALHERBE

ARRÊT :

Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile;

Signé par M^me Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, et par M^me Hélène BAJEUX, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

M. [C] [D] a été embauché par la Sarl Luxant Security Grand Est à compter du 16 janvier 2015 en exécution d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à hauteur de 70 heures mensuelles, en qualité d’agent de sécurité qualifié niveau 2 échelon 2 coefficient 120.

Son temps de travail a été porté à 100 heures par mois selon avenant signé par les parties en mars 2015. Selon avenant en date du 1er décembre 2016 la durée de travail mensuelle a été inchangée, et les horaires de travail hebdomadaires ont été fixés à 4 heures par jour du lundi au vendredi et 4 heures le dimanche.

La convention collective des entreprises de prévention et de sécurité est applicable aux relations contractuelles.

Le contrat de travail de M. [D] a été transféré à la Sarl Luxant security Grand Nord à compter du 1er juin 2017.

Par courrier du 4 décembre 2018, M. [D] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 14 décembre suivant, qui a été reporté à la demande du salarié, et qui a été fixé par courrier de l’employeur en date du 13 décembre 2018 au 26 décembre 2018, entretien auquel le salarié ne s’est pas rendu.

Par lettre recommandée datée du 4 janvier 2019, M. [D] a été licencié pour faute grave.

Par requête enregistrée au greffe le 8 février 2019, M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Metz aux fins de constater que son licenciement est abusif, mais également de solliciter des rappels de salaires.

La formation paritaire de la section activités diverses du conseil de prud’hommes de Metz a statué par jugement contradictoire le 3 février 2021 ainsi qu’il suit :

''Requalifie le licenciement de M. [D] en licenciement pour cause réelle et sérieuse

En conséquence :

Condamne la Sarl Luxant Security Grand Nord prise en la personne de son gérant à payer à [C] [D] les sommes suivantes :

2 031,35 € brut au titre des rappels de salaires pour la période du mois d’octobre 2018 au mois de janvier 2019 ;

203,13 € brut au titre des congés payés y afférents ;

2 173,55 € brut au titre de l’indemnité de préavis y compris les congés payés y afférents ;

1 049,93 € net au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

Dit ces sommes portent intérêts de droit aux taux légal à compter du 8 février 2019 date de saisine du conseil ;

1 250 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ordonne à la Sarl Luxant Security de délivrer à M. [C] [D] sous astreinte de 30 € par jour retard à compter du 30ème jour suivant le présent jugement les documents suivants rectifiés :

certificat de travail

bulletins de paie d’octobre 2018 à janvier 2019

attestation Pôle emploi

le conseil se réserve le droit de liquider l’astreinte ;

Déboute M. [C] [D] du surplus de ses demandes ;

Déboute la Sarl Luxant Security Grand Nord de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rappelle l’exécution provisoire prévue par les dispositions de l’article R-1454-28 du code du travail ;

Condamne la Sarl Luxant Security Grand Nord aux entiers frais et dépens de l’instance y compris ceux liés à l’exécution du présent jugement''.

Par déclaration transmise par voie électronique le 1er mars 2021, la Sarl Luxant Security a régulièrement interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 18 février 2021.

Par ses conclusions datées du 25 mai 2021, notifiées par voie électronique le même jour, la Sarl Luxant Security demande à la cour de statuer comme suit :

''Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Metz en ce qu’il déboute M. [D] de sa demande au titre du non-respect de la procédure de licenciement.

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes en ce qu’il déboute M. [D] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En revanche ;

Dire mal jugé, bien appelé :

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Metz en ce qu’il déboute M. [D] de sa demande formulée en cours d’instance liée à l’absence de transfert du contrat de travail.

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes en ce qu’il condamne la société Luxant Security Grand Nord à payer à M. [D] les rappels de salaires pour la période du mois d’octobre 2018 au mois de janvier 2019, les congés payés y afférents, ainsi que les intérêts;

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes en ce qu’il requalifie le licenciement pour faute grave de M. [D] en un licenciement pour cause réelle et sérieuse, et condamne la société Luxant Security à lui payer l’indemnité de préavis, les congés payés y afférents, et l’indemnité légale de licenciement

Infirmer le jugement en ce qu’il condamne la société Luxant Security au paiement d’une somme au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers frais et dépens de l’instance, y compris ceux liées à l’exécution, et en ce qu’il déboute corrélativement la société Luxant Security de ses demandes à ce titre ;

Statuant à nouveau :

Dire et juger irrecevable, la demande formulée par M. [D] en cours d’instance liée à l’absence de transfert du contrat de travail ;

Constater dire et juger que le licenciement de MM. [D] repose sur une faute grave ;

Débouter M. [D] de ses demandes y afférentes ;

Débouter M. [D] de ses demandes de rappels de salaires ;

Débouter M. [D] de toutes ses autres demandes ;

Condamner M. [D] au paiement de la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du CPC, outre les frais et dépens.''.

La Sarl Luxant Security Grand Nord soutient l’irrecevabilité des demandes nouvelles présentées par M. [D] dans ses dernières écritures du 23 octobre 2019, soit l’obtention de dommages et intérêts pour absence de transfert, qui n’a pas été formulée à l’occasion de la requête déposée devant le conseil de prud’hommes.

Concernant la régularité de la procédure de licenciement, la société Luxant Security observe que M. [D] soutient qu’elle n’a pas été respectée au motif que l’entretien préalable aurait été reporté à sa demande, à la date du 26 décembre 2018 qui est un jour férié et chômé selon le droit local.

La société appelante réplique qu’en vertu de la jurisprudence de la Cour de cassation le salarié ne peut prétendre qu’au paiement du temps passé à l’entretien comme temps de travai, outre à la réparation du préjudice qui en résulterait (Cass. Soc. 24 septembre 2008, n° 07-42.551 ; Cass. Soc. 7 avril 2004, n°02-40.359). Elle rappelle que la date de l’entretien préalable a été reportée à la demande du salarié.

Sur le rappel de rémunération au titre des absences injustifiées, la société Luxant Security se rapporte aux dispositions conventionnelles ainsi qu’à une clause spécifique du contrat de M. [D] dans un cas particulier lié à l’hypothèse d’une modification de la répartition des heures de travail à la semaine, et qui lui octroie la possibilité de refuser cette nouvelle répartition de son horaire de travail s’il justifie d’un motif légitime, tel qu’une activité salariée dans une autre entreprise.

La société Luxant Security soutient qu’elle n’a jamais reçu ces éléments, que M. [D] ne justifie pas avoir suivi les stipulations prévues par son contrat de travail, et qu’il doit démontrer l’existence d’un motif légitime tel qu’un conflit de planification lié à une activité salariée dans une autre entreprise pour que son employeur puisse le planifier autrement ; de plus, le salarié a approuvé le fait de renoncer au caractère contractuel de ses horaires de travail pour lui préférer un engagement de durée de travail journalier.

En réponse à l’argument de M. [D] tiré de la contractualisation officieuse des horaires de travail, la société appelante fait valoir que le salarié a été licencié en raison de ses multiples absences injustifiées, alors qu’il était régulièrement planifié par son employeur.

Au soutien de la faute grave, la société Luxant Security fait valoir que M. [D] n’a pas assuré les vacations des mois de novembre et décembre selon les plannings qui lui avaient été régulièrement transmis par son employeur, et qu’il n’a pas daigné transmettre ses justificatifs d’absence malgré plusieurs demandes formulées par courrier recommandé en ce sens par l’employeur.

La société appelante considère que les premiers juges ont fait une erreur d’appréciation en estimant que le licenciement de M. [D] ne reposerait pas sur une faute grave pour des motifs contestés et contestables. Elle rappelle que la faute grave peut justifier le prononcé d’une mesure conservatoire mais que celle-ci n’est pas obligatoire, et que son absence ne prive pas l’employeur de pouvoir ultérieurement invoquer la faute grave.

Par ses conclusions datées du 10 août 2021, notifiées le 12 août 2021, M. [C] [D] demande à la cour de statuer comme suit :

''Dire et juger la demande de dommages et intérêts relative au transfert recevable, et infirmer le jugement du conseil de prud’hommes quant au débouté.

Condamner la société Luxant Security à verser à M. [D] la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour absence de transfert.

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes et condamner la société Luxant Security à verser à M. [D] la somme de 2 446,46 € bruts auxquels s’ajoute une somme de 244,65 € au titre des congés payés y afférents, à titre de rappel de salaire correspondant aux retenues indument pratiquées sur ses derniers bulletins de paie.

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a retenu que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

Dire et juger que le licenciement de M. [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

En conséquence, condamner la société Luxant Security à lui verser :

10 000 € à titre de dommages et intérêts,

2 400 € au titre du préavis et 240 € au titre des congés payés y afférents,

1 075 € au titre de l’indemnité légale de licenciement.

Subsidiairement, confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes.

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes, et condamner la société Luxant Security à verser à M. [D] la somme 1 300€ pour procédure irrégulière.

le tout avec intérêts au taux légal à compter de la demande.

Ordonner la rectification du certificat de travail rectifié, la remise des documents destinés à Pôle emploi et les bulletins de paye rectifiés, sous astreinte de 30 € par jour de retard à compter de la signification de la décision ;

Débouter la société Luxant Security de l’ensemble de ses demandes ;

Confirmer la décision du conseil de prud’hommes en ce qu’elle a condamné la société Luxant Security à verser à M. [D] une somme de 1 250 € au titre de l’article 700 CPC, ainsi qu’en tous frais et dépens.

Condamner la société Luxant Security à verser à M. [D] une somme 2 500 € au titre de l’article 700 CPC.

Condamner la société Luxant Security en tous frais et dépens, y compris les frais d’exécution''.

M. [D] soutient qu’en premier instance les demandes incidentes, au sens de l’article 63 du code de procédure civile, demeurent recevables si elles se rattachent aux prétentions originaires par un « lien suffisant » selon l’article 70 du code de procédure civile.

Il fait valoir que selon la Cour de cassation, il convient d’opérer une comparaison entre les prétentions originaires formulées par le demandeur et les demandes incidentes soulevées par la suite par les parties pour déterminer si ces dernières présentent un lien suffisant et sont, de ce fait, recevables. En l’espèce il considère que la demande relative au transfert est en lien direct avec la motivation de la lettre de licenciement et les retenues sur salaire injustifiées.

Sur sa demande de dommages-intérêts, M. [D] indique que du fait que la société Luxant considère qu’il a peu d’ancienneté lui a porté préjudice, car une nouvelle société a repris le marché Kinepolis ; il n’a pas bénéficié du transfert de son contrat de travail, car la société Luxant Security considérait qu’il avait moins de 4 ans d’ancienneté.

Sur le bien-fondé du licenciement, M. [D] explique qu’il travaillait également sur le site de la société Super U qui est son employeur principal, et que ses horaires étaient calqués sur ses disponibilités ; toutefois le planning n’a plus été pris en compte à partir d’octobre 2018.

M. [D] relate qu’après la signature de l’avenant ses horaires de travail ont été augmentés (un jour de plus par semaine).

Il soutient qu’il a été affecté brutalement sur un autre site Nocibe à [Localité 4] avec de nouveaux horaires, et qu’il a fait part de son impossibilité de pouvoir assurer ces nouveaux horaires qui étaient situés dans la journée et non compatibles avec ceux de son second employeur ; il souligne que le planificateur était parfaitement informé de ses disponibilités dont il n’a toutefois pas tenu compte, et que les mises en demeure qui lui ont ensuite été adressées étaient de pure forme.

Sur les retenues injustifiées, M. [D] considère que l’employeur a modifié brutalement ses horaires au mépris des accords précédents et de la jurisprudence.

Sur la procédure de licenciement, M. [D] fait valoir que la convocation a été reportée à sa demande car il travaillait auprès du deuxième employeur, et la date de report était fixée un jour férié.

Sur les documents de fin de contrat, M. [D] précise que le certificat de travail comporte une date de début d’embauche erronée, et qu’il n’a pas été destinataire de l’attestation Pôle emploi.

L’ordonnance de clôture de la mise en état a été rendue le 2 février 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties, il est renvoyé aux écritures de celles-ci conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la recevabilité et le bien-fondé de la demande de dommages et intérêts de M. [D] pour absence de transfert

Selon les articles R. 1452-1 et R. 1452-2 du code du travail, dans leur rédaction issue du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, la demande en justice est formée par requête qui contient un exposé sommaire des motifs de la demande et mentionne chacun des chefs de celle-ci.

Aux termes de l’article R. 1453-3 du code du travail, la procédure prud’homale est orale. L’article R. 1453-5 du même code précise que lorsque toutes les parties comparantes formulent leurs prétentions par écrit et sont assistées ou représentées par un avocat, elles sont tenues de les récapituler sous forme de dispositif, et elles doivent reprendre dans leurs dernières conclusions les prétentions et moyens présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures.

Aux termes de l’article 70 alinéa 1er du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles sont recevables si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Il en résulte qu’en matière prud’homale, la procédure étant orale, le requérant est recevable à formuler contradictoirement des demandes additionnelles qui se rattachent aux prétentions originaires, devant le juge lors des débats, ou dans ses dernières conclusions écrites réitérées verbalement à l’audience lorsqu’il est assisté ou représenté par un avocat.

En l’espèce M. [D] a formulé au cours de la procédure prud’homale une demande d’indemnisation pour « absence de transfert » (sic).

M. [D] indique dans ses écritures que les marchés Kinepolis ont été repris par une nouvelle société, et qu’il « n’a pas bénéficié du transfert dans cette nouvelle société car Luxant considérait qu’il avait moins de 4 ans d’ancienneté ».

M. [D] fait valoir avec pertinence que cette demande est en lien direct avec les griefs à l’origine de la rupture des relations contractuelles et avec les retenues sur salaires injustifiées, et qu’elle se rattache donc à ses demandes originaires.

La cour note que la société appelante se limite à soutenir, à l’appui de l’irrecevabilité de cette prétention du salarié, qu’elle ne figurait pas dans la demande initiale, sans même aborder la question du lien entre cette demande formulée au cours de la procédure prud’homale par le salarié et les prétentions initiales de M. [D].

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a retenu la recevabilité de cette prétention.

En revanche la seule affirmation de M. [D], sans aucune autre argumentation, de ce qu’il n’a pas bénéficié d’un « transfert » de son contrat de travail en raison de l’ancienneté retenue par son employeur ne peut valablement permettre au salarié de considérer que le bien fondé de ses prétentions tendant à l’octroi de 5 000 euros de dommages et intérêts est démontré.

De surcroît M. [D] évoque dans ses écritures la reprise des marchés Kinepolis par une «nouvelle société » sans autre détail, alors que par ailleurs l’intimé produit le planning des vacations d’un autre salarié (M. [O]) qui a été affecté au mois d’octobre 2018 sur le site Kinepolis de [Localité 5] (pièce 6 de l’appelant).

En conséquence le jugement déféré sera également confirmé en ce qu’il a débouté M. [D] de cette demande.

Sur le licenciement pour faute grave de M. [D]

Il est constant que M. [D] a été embauché à durée indéterminée à compter du 16 janvier 2015 par la société Luxant Security Grand Est en qualité d’agent qualifié échelon 2 niveau 2 coefficient 120 à temps partiel pour un horaire hebdomadaire de 16,15 heures avec une rémunération horaire de 9,53 euros, et une répartition des horaires fixée comme suit :

Mardi : de 10 heures à 13 heures

Mercredi : de 10 heures à 13 heures

Vendredi : de 19 heures à 1 heure

Samedi : de 19 heures à 1 heure,

Avec la possibilité d’une modification de la répartition des horaires en cas de commande exceptionnelle, que le salarié pourra refuser « s’il justifie d’un des motifs suivants : obligations familiales impérieuses, suivi d’un enseignement scolaire et supérieur, activité salariée dans une autre entreprise ou activité professionnelle non salariée. ».

Les dispositions contractuelles prévoient que les plannings individuels sont communiqués via un site extranet Luxant Group sans précision quant aux délais de transmission, et mentionnent que « le salarié devra consulter tous les jours son espace personnel et son adresse de messagerie électronique afin de prendre connaissance des éventuelles notifications », que « pour les salariés ne disposant pas d’une connexion internet, ils doivent retirer obligatoirement leurs plannings chaque mois au siège social pour une remise contre signature », et qu’ « en cas d’impossibilité de déplacements valablement justifiée, le planning sera remis obligatoirement par lettre recommandée avec accusé de réception ».

Par avenant en date du 25 février 2015 il a été convenu entre les mêmes parties une modification de la durée du temps de travail effectif qui a été portée à 100 heures par mois à compter du 1er mars 2015 réparties comme suit :

Mercredi : de 19 heures à 1 heure

Vendredi : de 19 heures à 1 heure

Samedi : de 19 heures à 1 heure

Dimanche : de 10 heures à 15 heures.

Les autres conditions contractuelles sont demeurées inchangées, hormis le nombre d’heures complémentaires pouvant être effectuées qui a été porté à 33,3 heures par mois.

Un deuxième avenant non daté à effet à compter du 1er décembre 2016 a été signé par la société Luxant Security Grand Est et par M. [D], au terme duquel il a été convenu entre les parties une modification de la répartition hebdomadaire du temps de travail effectif qui a été maintenu à 100 heures par mois, qui a été organisée comme suit :

Lundi : 4 heures

Mardi : 4 heures

Mercredi : 4 heures

Jeudi : 4 heures

Vendredi : 4 heures

Dimanche : 4 heures.

Les autres conditions contractuelles sont demeurées inchangées, hormis le nombre d’heures complémentaires pouvant être effectuées qui a été réduit à 10 heures par mois.

M. [D] a été convoqué par un premier courrier du 4 décembre 2018 à un entretien dont il a sollicité le report en raison de son indisponibilité liée à son deuxième emploi, puis par courrier daté du 13 décembre 2018 à un entretien préalable à licenciement fixé au 26 décembre 2018 à 10h30 auquel il ne s’est pas présenté.

Par un courrier en date du 4 janvier 2019 M. [D] a été licencié pour faute grave dans les termes suivants :

« Par la présente, nous vous faisons part de notre décision de vous notifier votre licenciement pour l’ensemble des raisons qui seront évoquées ci-après.

Pour rappel, vous avez été engagé par la société Luxant Security Grand Nord, en qualité d’agent de sécurité qualifié (Niveau 2, échelon 2, coefficient 120) à compter du 16 Janvier 2015 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel et ce par suite d’un contrat à durée déterminée.

Par avenant, il a été décidé que vous travaillerez à hauteur de 100 heures par mois à compter de décembre 2016, ce que vous avez accepté.

Néanmoins, nous constatons que vous n’avez pas pris les postes, ne respectant pas de planification établie par le Service exploitation de Luxant Security.

Vos plannings de travail vous ayant été transmis par emails et par le biais de notre outil extranet conformément à l’article 7 de votre contrat de travail.

En effet sur les mois de novembre et décembre 2018 vous n’avez pas assuré les vacations suivantes :

Le 22 novembre 2018 de 14h00 à 18h00 sur le site de Nocibe [Localité 4].

Le 23 novembre 2018 de 14h00 à 18h00 sur le site de Nocibe [Localité 4].

Le 24 novembre 2018 de 14 h00 à 18h00 sur le site de Nocibe [Localité 4].

Le 5 décembre 2018 de 14h00 à 18h00 sur le site de Nocibe [Localité 4].

Le 6 décembre 2018 de 14h00 à 18h00 sur le site de Nocibe [Localité 4].

Le 12 décembre 2018 de 14h00 à 18h00 sur le site de Nocibe [Localité 4].

Le 13 décembre2018 de 14h00 à 18h00 sur le site de Nocibe [Localité 4].

Le 19 décembre 2018 de 14h00 à 18h00 sur le site de Nocibe [Localité 4].

Le 20 décembre 2013 de 14h00 à 18h00 sur le site de Nocibe [Localité 4].

Le 27 décembre 2018 de 14h00 à 18h00 sur le site de Nocibe [Localité 4].

Pourtant, il vous a été envoyé Trois demandes de justification d’absence

La première par lettre recommandée n° 1A 151 743 2194 3 en date du 20/11/2018 concernant vos absences de octobre et novembre 2018

La seconde par lettre recommandée n° 1A 143 768 3197 7 en date du 26/11/2018 concernant vos absences de novembre 2018.

La troisième par lettre recommandée n° 1A 160 457 6453 1 en date du 29/11/2018 concernant vos absences de novembre 2018.

Ces trois lettres sont restées infructueuses.

Ainsi, eu égard aux faits précités nous avons donc été contraints de vous convoquer, par lettre recommandée n° 1A 160 457 6495 1 à un entretien préalable le 26 décembre 2018 à 10h30, afin de recueillir des explications sur vos absences. Vous ne vous êtes pas présenté à l’entretien.

Attendu que la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, dans un arrêt en date du 23 Janvier 2008 pourvoi n° 06-41671 a estimé que constitue une faute grave l’absence injustifiée et prolongée d’un salarié malgré plusieurs relances de son employeur.

Que plus précisément la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, dans un arrêt en date du 17 avril 2013 pourvoi n o 12-14635 a indiqué que le manquement du salarié à son obligation d’assiduité « rendait impossible son maintien dans l’entreprise et constituait une faute grave

La cour de cassation en sa chambre sociale rappelle également dans un arrêt du 12 janvier 2015 11 0 14-23.290 que : « Commet une faute grave le salarié qui refuse, sans justification légitime de rejoindre successivement deux nouvelles affectations, en violation de sa clause de mobilité. Peu importe qu’il ait fini par reprendre le travail après avoir été convoqué à l’entretien préalable au licenciement ».

Votre comportement contrevient à vos engagements contractuels et entraine un préjudice réel et objectif pour l’entreprise. Votre comportement a engagé sérieusement notre responsabilité à l’égard de nos clients.

Ainsi, et pour l’ensemble des raisons indiquées ci-avant, nous avons décidé de prononcer votre licenciement pour faute grave.».

Il résulte des dispositions des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail que tout licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

La lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, c’est-à-dire l’imputation au salarié d’un fait ou d’un comportement assez explicite pour être identifiable en tant que tel pouvant donner lieu à une vérification par des éléments objectifs.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

En cas de faute grave, la charge de la preuve repose sur l’employeur qui doit établir à la fois la réalité et la gravité des manquements du salarié.

Il convient de relever à titre liminaire que les documents produits par l’employeur révèlent qu’à compter du 1er juin 2017 le contrat de travail liant M. [D] à la société Luxant Security Grand Est a été transféré à la société Luxant Security Grand Nord (pièce 18 de l’appelante), et que les relations contractuelles entre M. [D] et son premier employeur avaient débuté avant la conclusion du contrat à durée indéterminée, soit à compter du 17 octobre 2014.

Il ressort également des données constantes du débat que jusqu’au mois d’octobre 2018 M. [D] a été affecté sur les sites Kinepolis de [Localité 5] et Kinepolis de [Localité 6] avec des horaires répartis habituellement le dimanche ainsi que certains jours de la semaine en soirée, et qu’à compter du 9 octobre 2018 le planning de M. [D] a été modifié tant en ce qui concerne son lieu d’affectation que ses horaires hebdomadaires et quotidiens, puisque l’intéressé a été affecté sur le site Nocibé à [Localité 4] en horaire de journée.

La société appelante soutient, à l’appui des griefs justifiant le licenciement à effet immédiat de M. [D], que le salarié a persisté à refuser de prendre son poste sur le site Nocibé de [Localité 4], qu’ainsi le salarié a été en absence injustifiée en n’assurant pas les vacations du 22 novembre 2018 au 20 décembre 2018, et ce malgré trois demandes de justification d’absence du 20 novembre 2018, du 26 novembre 2018 et du 29 novembre 2018.

La société Luxant Security Grand Nord se rapporte aux dispositions de l’article 7 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité qui prévoient :

«1. Absence régulière

Est en absence régulière le salarié qui aura prévenu son employeur de l’impossibilité dans laquelle il se trouve d’assurer son service et obtenir son accord.

Le salarié doit prévenir par téléphone son employeur dès qu’il connait la cause de l’empêchement et au plus tard 1 vacation ou 1 journée avant sa prise de service, afin qu’il puisse être procédé à son remplacement.

Cette absence sera confirmée et justifiée par écrit dans un délai de 48 heures à compter du premier jour de l’absence, le cachet de la poste faisant foi.

2. Absence irrégulière

Est en absence irrégulière le salarié qui, n’ayant pas prévenu son employeur conformément au paragraphe 1 ci-dessus, ne s’est pas présenté à son poste de travail au jour et à l’heure prescrits.

Toutefois, s’il est reconnu qu’il se trouvait dans un cas de force majeure qui l’a empêché de prévenir son employeur, une telle absence sera reconnue comme régulière si le salarié l’a justifiée dans un délai de 2 jours francs, le cachet de la poste faisant foi. ».

La société Luxant Security Grand Nord reprend, au soutien des manquements imputables au salarié, l’historique des divers échanges de courriers recommandés rédigés par chaque partie à partir du 30 septembre 2018, date à laquelle M. [D] a fait connaître à son employeur son impossibilité d’assurer les nouveaux horaires de son planning du mois d’octobre 2018 en raison de leur incompatibilité avec ceux fixés par son deuxième employeur dans les termes suivants :

« ' à mon grand étonnement, mon planning a changé autant sur les sites que les journées ou encore les horaires, ce qui ne correspond plus du tout à mes disponibilités. Mon travail a toujours été apprécié et ce, je réitère depuis quatre années, c’est pourquoi j’émets le souhait de rester sur les sites Kinepolis [Localité 5] et [Localité 6] pour pouvoir continuer à travailler ensemble. ».

La cour relève que M. [D] produit cinq versions successives de son planning du mois d’octobre 2018 qui ont été éditées entre le 29 septembre 2018 (date à laquelle selon la version de son planning M. [D] n’est affecté sur le site de Kinepolis [Localité 6] que le 4 octobre de 19 heures à 1 heures, les autres dates et lieu d’affectation à compter du 8 octobre 2018 concernant exclusivement un horaire de journée sur le site Nocibé [Localité 4]) et le 13 octobre 2018.

La cour relève également que l’employeur a répondu à ce premier courrier de M. [D] par une lettre du 19 octobre 2018 qui rappelle au salarié ses obligations dans les termes suivants (pièce 5 de l’employeur) : « votre contrat de travail prévoit en son article 13 la possibilité de vous affecter sur un ou plusieurs sites clients ! Par ailleurs il est bon de vous reporter à la lecture de votre planning du mois d’octobre 2018 dans lequel vous pourrez constater que vous êtes planifié sur les sites de Kinepolis [Localité 6] et [Localité 5]. Dès lors votre planning ne présente aucune difficulté. ».

La cour note que la société Luxant Security Grand Nord a toutefois quelques jours plus tard, soit par un courrier recommandé du 25 octobre 2018, demandé à M. [D] de justifier de ses absences les 9, 10 et 18 octobre 2018, et que M. [D] a répondu à cette sollicitation par un deuxième courrier daté du 27 octobre 2018 en expliquant : « j’ai contacté à plusieurs reprises M. [P] le planificateur afin de lui indiquer que les heures de travail proposées'.pouvaient avoir des conséquences de perte d’emploi principal qui est le Super U [Localité 3]. Et surtout ne correspond pas à l’avenant signé le 01 décembre 2016' ».

Les explications de M. [D], soit que les horaires de travail imposés par la société Luxant Security Grand Nord ne correspondaient pas aux disponibilités qu’il avait transmises au service de planification, compte tenu des horaires de son emploi principal au sein d’une autre société, sont confirmées non seulement par les pièces produites par le salarié (ses plannings établis par son deuxième employeur Super U [Localité 3] pour les mois d’octobre et novembre 2018 ' pièce 6 de l’intimé) mais aussi par le fait que la société Luxant Security a dans un premier engagé une procédure disciplinaire par une convocation à entretien préalable adressé le 29 octobre 2018 au salarié, procédure disciplinaire à laquelle elle a décidé de renoncer par un deuxième courrier daté du 9 novembre 2018 (pièces 8 et 9 de l’employeur).

Force est donc de constater que la société Luxant Security Grand Nord a à compter du mois d’octobre 2018 décidé d’affecter M. [D] sur un autre site avec des jours et des horaires couvrant ceux effectués par le salarié pour le compte de son deuxième employeur, et ce alors que, comme évoqué dans les développements ci-avant, il ressort des documents produits par M. [D] que la société appelante a affecté dans le même temps un autre salarié (M. [O]) sur le site Kinepolis [Localité 5] avec des horaires de fin de journée et de soirée similaires à ceux attribués jusqu’alors à l’intimé.

Malgré les explications données par M. [D] dans ses deux courriers recommandés du 30 septembre 2018 puis du 27 octobre 2018, et malgré un renoncement de la société Luxant Security Grand Nord à une première procédure disciplinaire à la date du 9 novembre 2018, la société a choisi de continuer à maintenir l’organisation des plannings de vacations de M. [D] pour les mois de novembre 2018, décembre 2018 et janvier 2019 sans tenir compte de ses disponibilités, dont elle était parfaitement informée (pièce 15-2 de l’appelante ' planning de M. [D] du mois de décembre 2018 auprès de son deuxième employeur Super U [Localité 3]).

La société Luxant Security a également dès le mois d’octobre 2018, placé constamment M. [D] en absence injustifiée, et ce y compris pour des vacations antérieures et concomitantes à la renonciation à sa procédure disciplinaire, alors qu’en prévoyant l’intervention de M. [D] sur le site Nocibé à [Localité 4] aux mêmes horaires de journée que précédemment tout en sachant qu’il n’était pas disponible en raison de sa deuxième activité professionnelle, la société ne lui fournissait en réalité pas le travail qui devait découler de leurs relations contractuelles.

La cour rappelle que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui précise notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et qui précise la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois, afin de permettre au salarié de ne pas se retrouver à la disposition permanente de son employeur et de bénéficier des avantages du temps partiel en organisant à sa convenance sa vie privée en dehors des périodes dévolues par le contrat de travail à sa vie professionnelle.

Si au soutien des absences injustifiées de M. [D] la société appelante se prévaut du non-respect par le salarié des dispositions contractuelles, la cour relève que le dernier avenant au contrat de travail à effet au 1er décembre 2016 ne prévoit pas d’horaires précis mais une répartition les lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi et dimanche à raison de 4 heures par jour, et qu’il maintient la clause permettant au salarié de refuser les modalités horaires proposées par l’employeur s’il justifie d’une activité salariée dans une autre entreprise ou d’une activité professionnelle non salariée.

La société Luxant Security Grand Nord peut d’autant moins se prévaloir du non-respect des dispositions contractuelles par M. [D] que les plannings produits aux débats par le salarié révèlent que ce n’est qu’à partir d’une version du planning du salarié du mois de novembre 2018 éditée le 15 du mois courant que l’employeur a appliqué à partir du 22 novembre 2018 les quatre heures quotidiennes mentionnées dans l’avenant contractuel, sans toutefois respecter la répartition hebdomadaire puisqu’il a prévu des samedis travaillés le 24 novembre 2018, ainsi que les 1er-8-15-22-29 décembre 2018.

En conséquence les griefs reprochés à M. [D] par la société Luxant Security Grand Nord ne sont pas fondés, et la rupture des relations contractuelles est injustifiée. Le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a retenu que le licenciement disciplinaire de l’intéressée est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Sur les montants sollicités par M. [D]

Sur les demandes au titre des retenues injustifiées

Comme cela a été relevé ci-avant, la société Luxant Security Grand Nord a, en imposant à M. [D] des plannings de vacation tout en étant informée que l’intéressé n’était pas disponible en raison de sa deuxième activité professionnelle, omis de fournir au salarié le travail qui devait découler de leurs relations contractuelles.

Il sera donc fait droit aux demandes de rappels de salaires de M. [D] résultant des retenues indument pratiquées sur les bulletins de paie des mois d’octobre 2018 à hauteur de 390,26 euros, de novembre 2018 à hauteur de 987,98 euros, de décembre 2018 à hauteur de 987,98 euros, et de janvier 2019 à hauteur de 80,24 euros, soit un montant total de 2 446,46 euros brut augmenté de 244,64 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré, qui bien qu’ayant retenu que le licenciement disciplinaire était fondé a fait droit aux demandes de M. [D] mais qui n’a alloué au salarié au titre des retenues injustifiées du mois d’octobre 2018 au mois de janvier 2019 qu’un montant de 2 031,35 euros augmenté des congés payés afférents, sera infirmé en ce sens.

Sur les indemnités de rupture

Sur l’indemnité de préavis

Conformément à l’article L. 1234-1 du code du travail, M. [D] qui justifie d’une ancienneté de plus de deux ans, peut valablement prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de deux mois.

De l’analyse des bulletins de salaire fournis par le salarié et des mentions portées sur l’attestation Pôle emploi, la cour relève que la structure de rémunération de M. [D] était composée du salaire de base s’établissant à 987,98 euros, d’une prime d’habillement, d’heures complémentaires, et de majorations pour dimanche ou nuit, pour un montant moyen s’établissant à la somme mensuelle brute de 1 150,76 euros, somme qu’il convient de retenir comme salaire de référence pour le calcul de l’indemnité compensatrice de préavis qui correspond au salaire que M. [D] aurait perçu s’il avait travaillé durant la période.

L’indemnité compensatrice de préavis s’élève donc à la somme de 2 301,52 euros brut outre 230,15 euros brut de congés payés afférents.

Sur l’indemnité de licenciement

M. [D] sollicite une somme de 1 075 euros au titre de l’indemnité de licenciement en faisant valoir que ce montant tient compte d’un calcul intégrant toute son ancienneté soit 4 années et 3 mois d’ancienneté pour un salaire de 1 200 euros.

Les premiers juges ont retenu un calcul en appliquant les dispositions conventionnelles (1/4 de salaire par année d’ancienneté) au seul salaire de base du salarié.

Au regard du salaire de M. [D] de 1 150,76 euros, l’indemnité de licenciement à laquelle il peut prétendre de ((1 150,76 x 4,25) : 4 ), et de la somme réclamée dans ses écritures, il lui sera alloué le montant de 1 075 euros qu’il sollicite.

Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L.1235-3 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er avril 2018, dispose que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par cet article, en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise.

M. [D] comptait lors de son licenciement plus de quatre ans d’ancienneté, dans une entreprise qui employait habituellement au moins 11 salariés, de sorte que le salarié relève du régime d’indemnisation de l’article L.1235-3 alinéa 2 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause qui prévoit une indemnité minimale de 3 mois de salaire et une indemnité maximale de 5 mois de salaire.

Compte tenu de l’âge du salarié lors de la rupture de son contrat de travail (37 ans), de son ancienneté (4 ans) et du montant de son salaire mensuel (1 150,76 brut), il convient d’allouer à M. [D] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les intérêts

Conformément aux dispositions des articles 1231-6,1231-7 et1344-1 du code civil les intérêts au taux légal courent sur les créances déterminées par le contrat ou par la loi (indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis, indemnité légale de licenciement, rappels de salaire) à compter de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation soit à compter du 25 février 2019, et sur les autres sommes, notamment à caractère indemnitaire, à compter du présent arrêt.

Sur la remise de documents administratifs et le remboursement de prestations Pôle emploi

La remise d’une attestation Pôle emploi, d’un certificat de travail et d’un bulletin de salaire rectificatifs conformes à la teneur du présent arrêt s’impose sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément n’étant de nature à laisser craindre une résistance de la société appelante.

En application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, Il y a lieu d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur des indemnités de chômage versées à M. [D], du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur les autres prétentions des parties et sur les dépens

La demande d’octroi d’une indemnité pour irrégularité de procédure n’a été soutenue qu’à titre subsidiaire par M. [D], si le licenciement est considéré comme étant fondé sur une cause réelle et sérieuse. Il n’y a donc pas lieu d’en examiner le bien-fondé, étant au surplus rappelé qu’en application de l’article L. 1235-2 du code du travail cette prétention ne peut être présentée que lorsque le licenciement est prononcé pour une cause réelle et sérieuse.

Les dispositions du jugement déféré relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de M. [D] et relatives aux dépens seront confirmées.

Il est contraire à l’équité de laisser à la charge de M. [D] ses frais irrépétibles exposés en cause d’appel ; il lui sera alloué une somme de 2 000 € à ce titre.

La société Luxant Security Grand Nord qui succombe en son recours assumera ses frais irrépétibles et sera condamnée aux dépens d’appel

PAR CES MOTIFS

La cour, chambre sociale, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement rendu le 3 février 2021 par le conseil de prud’hommes de Metz, sauf en en ce qu’il a rejeté les prétentions de M. [D] à titre de dommages et intérêts pour absence de transfert, et sauf dans ses dispositions relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile et relatives aux dépens ;

Statuant à nouveau sur les points infirmés :

Dit que le licenciement pour faute grave de M. [C] [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SARL Luxant Security Grand Nord à payer à M. [C] [D] les sommes suivantes :

—  5 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 301,52 euros brut à titre d’indemnité de préavis, outre 230,15 euros brut de congés payés afférents,

—  1 075 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  2 446,46 euros brut à titre de rappel de salaires,

—  244,64 euros au titre des congés payés sur rappel de salaires ;

Condamne la société Luxant Security Grand Nord à payer à M. [C] [D] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel,

Dit que les intérêts au taux légal courent sur les créances déterminées par le contrat ou par la loi (indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis, indemnité légale de licenciement, rappels de salaire) à compter de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation soit à compter du 25 février 2019, et sur les autres sommes, notamment à caractère indemnitaire, à compter du présent arrêt,

Condamne la société Luxant Security Grand Nord à remettre à M. [C] [D] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de salaire rectificatifs conformes à la teneur du présent arrêt, et ce sans astreinte,

Ordonne le remboursement par la société Luxant Security Grand Nord à Pôle emploi des prestations de chômage versées à M. [C] [D] du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent arrêt dans la limite de six mois d’indemnités,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de la société Luxant Security Grand Nord,

Condamne la société Luxant Security Grand Nord aux dépens d’appel.

Le Greffier, La Présidente de chambre,