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4° chambre sociale

ARRÊT DU 01 Février 2012

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/04848

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 AVRIL 2010 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RGF 09/01358

APPELANT :

Monsieur N X

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XXX

Représentant : M^e Murielle CHARON (avocat au barreau de MONTPELLIER)

INTIMEE :

Association L’AVITARELLE

prise en la personne de son représentant légal

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Représentant : M^e Eric DUMONTEIL (avocat au barreau de MONTPELLIER)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 DECEMBRE 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Pierre D’HERVE, Président de Chambre

Madame Véronique BEBON, Conseiller

M^me H I, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Dominique VALLIER

ARRÊT :

— Contradictoire.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;

— signé par Monsieur Pierre D’HERVE, Président de Chambre, et par Madame Dominique VALLIER, Adjointe administrative principale f.f. de greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS ET PROCEDURE

N X a été embauché par l’association L’Avitarelle :

— par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel (23,50 heures par semaine) du 20 novembre 2000 en qualité de moniteur non diplômé, coefficient hiérarchique groupe II indice 347 pour exercer les fonctions de surveillant de nuit, pour la période du 20 novembre 2000 au 18 mars 2001 'en vue de faire face à un accroissement temporaire d’activité';

— par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel (23,50 heures par semaine) daté du 18 mars 2001, signé par le salarié le 1^er avril 2001, en qualité de moniteur non diplômé, coefficient hiérarchique groupe II indice 347, chargé de l’accueil, de l’encadrement et du suivi social des personnes hébergées, pour la période du 19 mars 2001 au 1^er avril 2001, en vue 'd’assurer le remplacement partiel de M. Y K au coefficient hiérachique, Gr. II coefficient 357 absent pour congés annuels et repos compensateurs';

— par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel (21 heures par semaine) daté du 28 mars 2001, signé par le salarié le 24 avril 2001, en qualité de moniteur non diplômé, coefficient hiérarchique groupe II indice 347 pour la période du 9 avril 2001 au 30 avril 2001 'en vue d’assurer successivement le remplacement de M. Y K, moniteur au coefficient hiérarchique Gr II indice 367, absent à son poste du fait du remplacement en interne de M. R S, absent pour repos compensateurs du 9 au 22 avril et celui de M. V W, moniteur au coefficient hiérarchique Gr. II indice 357, absent pour congés annuels du 23 avril au 30 avril 2001";

— par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel (18,5 heures par semaine) daté du 2 mai 2001, signé par le salarié le 15 mai 2001 en qualité de moniteur non diplômé, coefficient hiérarchique groupe II indice 347 pour la période du 8 mai au 24 mai 2001, 'en vue d’assurer successivement le remplacement de M. T A moniteur au coefficient hiérarchique Gr. II indice 375, absent pour repos compensateurs du 7 au 13 mai 2001 et celui de M. AO AP, moniteur au coefficient hiérarchique Gr. II indice 367, absent pour congés annuels du 14 au 24 mai 2001";

— par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel (7h30 par semaine) daté du 5 juin 2001, signé par le salarié le 14 juin 2001, en qualité de moniteur non diplômé, coefficient hiérarchique groupe II indice 347, pour la période du 6 au 7 juin 2001, 'en vue d’assurer le remplacement partiel de M. D E, moniteur-éducateur au coefficient hiérarchique Gr. IV indice 378, absent pour congé maladie du 5 au 8 juin 2001 inclus';

— par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel (14 heures par semaine) daté du 5 juin 2001, signé par le salarié le 11 juin 2001, en qualité de moniteur non diplômé, coefficient hiérarchique groupe II indice 347 pour la période du 5 juin au 27 juin 2001 'en vue d’assurer successivement le remplacement de M. W V, moniteur au coefficient hiérarchique Gr. II indice 357, absent pour congé syndical le 5 juin et du 9 au 17 juin 2007 pour congé syndical, congés payés et repos compensateurs supplémentaires et celui de M. AB AA, moniteur au coefficient hiérarchique Gr. II indice 357 absent pour repos compensateurs supplémentaires du 20 au 27 juin 2001";

— par contrat de travail à durée déterminée à temps plein (35 heures par semaine) du 29 juin 2001 en qualité de moniteur non diplômé, coefficient hiérarchique groupe II indice 347 pour la période du 29 juin au 22 juillet 2001 ' en vue d’assurer le remplacement de AJ AI, agent d’accueil et de téléphonie sociale au coefficient hiérarchique Gr. II indice 357, absent pour repos compensateur et congés payés du 29 juin au 22 juillet 2001 inclus';

— par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel (33 heures par semaine) du 29 juin 2001 en qualité de moniteur non diplômé coefficient hiérarchique groupe II indice 347 pour la période du 29 juin 2001 au 24 septembre 2001 ' en vue d’assurer le remplacement de :

' Mr. AI AJ, agent d’accueil et de téléphonie sociale au coefficient hiérachique Gr. II – 357, absent pour repos compensateur et congés payés du 29 juin au 22 juillet inclus,

' Mr. AB AA, moniteur non diplômé au coefficient hiérarchique Gr. II indice 357, absent pour congés payés du 23 au 31 juillet 2001,

' Mr. AU V, moniteur non diplômé au coefficient hiérarchique Gr. II indice 357, absent pour congés payés du 1 au 16 août 2001,

' Mr. B C, moniteur éducateur au coefficient hiérarchique Gr. IV indice 433, absent pour congés payés du 19 août au 8 septembre 2001,

' Mr. T A éducateur non diplômé au coefficient hiérarchique Gr; II indice 387,40 absent pour congés payés du 10 au 24 septembre 2001.'

— par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel (30 heures par semaine) daté du 14 décembre 2001, signé par le salarié le 18 janvier 2002, en qualité de moniteur non diplômé coefficient hiérarchique groupe II indice 347, pour exercer les fonctions de moniteur non diplômé en soirée et de surveillant de nuit 'dans le cadre du dispositif hivernal d’urgence’ pour la période du 14 décembre 2001 au 14 janvier 2002;

— par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel (31,25 heures par semaine) daté du 14 janvier 2002, signé par le salarié le 24 janvier 2002, en qualité de moniteur non diplômé coefficient hiérarchique groupe II indice 347 pour exercer les fonctions de moniteur non diplômé en soirée et de surveillant de nuit pour la période du 14 janvier 2002 au 3 mars 2002 afin de permettre ' de faire face à un accroissement temporaire d’activité lié au fonctionnement du dispositif hivernal d’urgence';

— par contrat de travail à durée déterminée du 14 mars 2002 en qualité de moniteur non diplômé coefficient hiérarchique groupe II indice 347 pour exercer les fonctions de moniteur non diplômé de surveillant de nuit pour la période du 18 mars au 29 mars 2002 'en vue de permettre à l’association de remplacer Messieurs AA AB et R S en congés', le contrat indiquant que 'la durée de travail sera de 10 heures pour chaque nuit effectuée (18,27,28 mars 02)';

— par contrat de travail à durée déterminée à temps plein (35 heures par semaine) du 29 mars 2002 en qualité de moniteur non diplômé coefficient hiérarchique groupe II indice 357,pour la période du 29 mars au 11 mai 2002 ' en vue d’assurer le remplacement de T A, C B, AQ AR, en congés';

— par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel (29,24 heures par semaine) du 11 mai 2002 en qualité de moniteur non diplômé coefficient hiérarchique groupe II indice 357 pour la période du 11 mai au 27 mai 2002 'en vue d’assurer le remplacement de L M en arrêt maladie et partiellement de AO AP dont l’arrêt maladie est prolongé';

— par avenant du 27 mai 2002, 'le contrat de remplacement de L M en arrêt maladie prévu du 11 au 27 mai 2002 est prolongé sur prolongation d’arrêt maladie, jusqu’au 7 juin 2002", la durée hebdomadaire de travail étant de 16,9 heures pour cette période;

— par 'deuxième avenant’ du 7 juin 2002, ' le contrat de remplacement de L M en arrêt maladie prévu du 11 au 27 mai 2002, prolongé par avenant jusqu’au 7 juin 2002, est à nouveau prolongé jusqu’au 1^er juillet 2002; il comprend une période de remplacement d’R S et d’AE AF en repos compensateurs du lundi 17 juin au dimanche 23 juin', la durée hebdomadaire de travail étant de 31,78 heures pour cette période;

— par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel (26,78 heures par semaine) du 1^er juillet 2002 en qualité de moniteur non diplômé coefficient hiérarchique groupe II indice 357,pour la période du 1^er juillet au 26 juillet 2002, 'en vue d’assurer le remplacement partiel de Mrs L M et AA AB , en congés annuels';

— par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel (28,50 heures par semaine) du 16 juillet 2002 en qualité de moniteur non diplômé coefficient hiérarchique groupe II indice 357,pour la période du 27 juillet au 8 août 2002 'en vue d’assurer le remplacement de L M en arrêt maladie'; ce contrat ne porte pas la signature du salarié.

— par avenant daté du 26 juillet 2002, signé par le salarié le 30 juillet 2002, le contrat du 16 juillet 2002 conclu pour la période du 27 juillet au 8 août 2002 a été prolongé jusqu’au 25 août 2002 'pour faire face aux remplacements partiels de Monsieur Y K en congés du 9 août au 2 septembre 2002 et de Monsieur T A en congés du 23 août au 26 août 2002", la durée du travail étant fixée, pour la semaine du 5 au 11 août à 7 heures en plus du contrat initial qui se termine le 8 août, pour la semaine du 12 au 18 août à 13 heures 30 et pour la semaine du 19 au 25 août à 17 heures.

— par contrat de travail à durée déterminée partiel (5 heures par semaine) du 25 septembre 2002 en qualité de moniteur non diplômé coefficient hiérarchique groupe II indice 357,pour la période du 26 septembre au 27 septembre 2002 'en vue de permettre à l’association de remplacer partiellement Monsieur F G en arrêt de travail du 24 au 30 septembre';

— par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 30 septembre 2002 en qualité de moniteur non diplômé coefficient hiérarchique groupe II indice 357,pour la période du 30 septembre 2002 au 12 octobre 2002 ' en vue d’assurer le remplacement de T A en congés annuels du 30 septembre au 13 octobre 2002"; le contrat indique que la durée hebdomadaire de travail sera de 32,5 heures la semaine du 30/09 au 6/10/02 et de 36,5 heures la semaine du 07 au 13 octobre 2002;

— par contrat de travail à durée déterminée daté du 21 octobre 2002, signé par le salarié le 25 octobre 2002, en qualité de moniteur non diplômé coefficient hiérarchique groupe II indice 357,pour la période du 21 octobre 2002 au 1^er novembre 2002, 'en vue d’assurer le remplacement de C AZ, moniteur non diplômé, en repos compensateurs supplémentaires les 21 et 22 octobre et le remplacement partiel de V AD, moniteur non diplômé en repos compensateurs et congés payés du 25 octobre au 3 novembre 2002"; le contrat indique que la durée hebdomadire de travail sera de 31 heures la semaine du 21 au 27/10/2002 et de 34,5 heures la semaine de du 28/10 au 3/11/2002;

— du 4 novembre 2002 au 18 novembre 2002 en qualité de moniteur non diplômé, groupe II indice 357, suivant certificat de travail et bulletin de salaire délivrés par l’association L’Avitarelle pour cette période;

— par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel (30,30 heures par semaine) 'conclu pour accroissement d’activité’ daté du 18 novembre 2002, signé par le salarié le 16 novembre 2002, en qualité de surveillant de nuit au coefficient hiérarchique groupe II indice 357,pour la période du 18 novembre 2002 au 17 mars 2003, 'en vue d’assurer l’accueil et la surveillance des hébergés dans les locaux du dispositif d’hébergement d’urgence (Foyer 'le Pavillon')'.

Ces contrats de travail visent les accords collectifs de travail (IDCC 783) applicables dans les centres d’hébergement et de réadaptation sociale et dans les services d’accueil, d’orientation et d’insertion pour adultes.

Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier le 24 avril 2006 pour obtenir le paiement de la somme de 15.000 € à titre de rappel de salaire, celle de 1500 € à titre de congés payés afférents, la requalification des CDD en CDI, l’allocation d’une somme de 7000 € à titre de dommages et intérêts et celle de 3000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 9 avril 2010, la juridiction prud’homale saisie l’a débouté de ses demandes au motif que l’instance était périmée.

Monsieur X a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt du 18 mai 2011, cette cour a infirmé le jugement déféré, statuant à nouveau, a rejeté le moyen tiré de la péremption d’instance et renvoyé l’affaire à l’audience du 13septembre 2011; à cette date, l’affaire a été renvoyée à l’audience du 13 décembre suivant pour, après débats, être mise en délibéré au 1^er février 2012.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions écrites, enregistrées au greffe de la cour le jour même de l’audience, l’appelant demande à la cour de condamner l’association intimée à lui payer les sommes suivantes :

— indemnité de requalification: 4760,98 €

— indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 12.695,68 €

— indemnité conventionnelle de licenciement : 3173,92 €

— indemnité pour irrégularité de la procédure : 1586,96 €

— indemnité compensatrice de préavis :3173,92 €

— indemnité de congés payés sur préavis : 317,39 €

— indemnité pour travail dissimulé : 9521,96 €

— rappel de salaire du fait de la reprise d’ancienneté : 1168,30 € et les congés payés y afférents pour une somme de 116,83 €

— rappel sur la prime de précarité du fait du rappel de salaire sur la reprise d’ancienneté : 119,24 €;

— rappe1de salaire au titre du repos compensateur conventionnel

1168,30 €, les congés payés y afférents 116,80 € et le rappel de ce chef sur la prime de précarité 128,51 €;

— rappel de salaires au titre des majorations sur les heures complémentaires et heures supplémentaires 1127,84 € et les congés payés afférents

112,78 € , le rappel de ce chef sur la prime de précarité 124,06 €;

— rappel de salaire au titre du travail de nuit 1097,34 €, les congés payés afférents pour 109,73 € et le rappel de ce chef sur la prime de précarité 120,70 €;

— rappel de salaire au titre des heures manquantes 2447,15 €, les congés payés afférents 244,72 €, le rappel de ce chef sur la prime de précarité 269,18 €;

— rappel de salaire sur les périodes de carence 5489 € et les congés payés afférents pour 584,49 €.

Il demande en outre que les sommes ayant trait au salaire ou accessoires portent intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil des prud’hommes, d’ordonner la capitalisation des intérêts, de condamner l’association à lui payer la somme de 12.000 € sur le fondement de l’article 1382 du code civil et celle de 4000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, sollicitant également la remise des documents de fin contrat et des bulletins de salaire sous astreinte journalière.

Il fait valoir pour l’essentiel :

— que la requalification des CDD en CDI est justifiée compte tenu des irrégularités les affectant ( motif du recours injustifié, délai de transmission dans les 2 jours ouvrables non respecté, absence de signature du salarié, défaut d’écrit, non respect du délai de carence, remplacement de plusieurs salariés en même temps); qu’il a été embauché de façon quasi continue sur la période de novembre 2000 à mars 2003, de sorte qu’il s’agissait d’un besoin structurel de l’employeur lequel lui a fait signer de nombreux CDD; qu’il n’a jamais eu de garantie d’emploi sur cette période de 3 ans ce qui justifie sa demande d’indemnité de reqalification équivalente à 3 mois de salaire;

— qu’en conséquence de la requalification, la rupture du contrat de travail est irrégulière et sans cause réelle et sérieuse, de sorte que ses demandes au titre de la rupture, compte tenu en outre de son ancienneté (près de 3 ans), sont justifiées;

— que l’employeur n’a jamais fait application des dispositions de l’article 5-4 de la convention collective et n’a pas repris son ancienneté conformément à cette convention, de sorte qu’il convient de rectifier ses bulletins de salaire prenant en compte qu’il 'totalisait une ancienneté totale de 2 ans et 4 mois au sein de l’association l’Avitarelle et 2 ans et 3 mois avec sa reprise d’ancienneté, soit un total de 4 ans et 7 mois';

— que la reprise d’ancienneté ayant une incidence directe sur le coefficient et donc sur sa rémunération, il aurait du en conséquence et par application de cet article 5-4 de la convention collective, être embauché au coefficient 367; que le refus d’appliquer ce coefficient a eu des conséquences sur sa rémunération, puisqu’il aurait du être embauché pour un taux horaire de 8,90€ (inclus RTT et sujétion) au lieu de 8,42 €;

— que par suite, sa demande de rappels de salaire pour la période considérée, compte tenu du taux horaire et de l’indice, à hauteur de la somme de 1083,99 € outre les congés payés afférents, est justifiée;

— qu’il justifie avoir effectué de nombreuses heures complémentaires et supplémentaires pour le compte de l’employeur; que la majoration de ces heures ne lui a pas été réglée et qu’il n’a pas été tenu compte de sa reprise d’ancienneté; que l’employeur a constamment dépassé de 10% les heures complémentaires telles qu’autorisées par le code du travail ce qui l’a conduit à travailler très souvent à temps complet; que les heures complémentaires au delà de la durée qui excède le tiers de la durée prévue au contrat doivent être majorées de 25 %, taux de majoration que l’employeur n’a pas appliqué; que les sommes dues uniquement au titre des majorations s’élèvent au total pour les années 2000, 2001, 2002 et 2003 à 1127,84 €, outre les congés payés afférents;

— que l’employeur n’a pas respecté les dispositions de l’article 4-11 des accords collectifs relatives au repos compensateur supplémentaire et qu’il lui est du à ce titre pour les années concernées la somme de 1168,30 €, outre les congés payés afférents;

— qu’il ressort des plannings qu’il effectuait des heures de nuit; qu’à la lecture des bulletins de salaire, il apparaît que ses heures de nuit ne lui ont pas été réglées; qu’au titre des majorations pour heures de nuit, n’ayant pas eu aucun repos compensateur, il lui est du pour les années concernées, la somme totale de 1097,34 € outre celle de 109,73 € à titre de congés payés afférents, ainsi qu’un rappel au titre de la prime de précarité équivalent à 10% de ces deux sommes;

— qu’il a été amené à travailler de façon irrégulière du point de vue des horaires; qu’en présence de semaine de travail irrégulières, on ne peut le priver de ses droits à majoration pour heures complémentaires (bien souvent au delà de la limite d'1/3), pour heures supplémentaires (bien que non autorisées pour les temps partiel) en compensant les 'semaines longues’ avec des 'semaines courtes’ tel que l’a fait l’employeur et ce d’autant que cette répartition inégale ne se répétait pas dans le temps et le temps hebdomadaire était expressément prévu dans chaque contrat; que les mécanismes de compensation tels que le cycle et modulation ne lui sont pas

applicables; que l’employeur a donc déroger de son propre chef au décompte des heures supplémentaires dans le cadre de l’année civile afin d’échapper au règlement des majorations; que dés lors qu’il s’est tenu à la disposition de l’employeur pour effectuer son travail, le salarié a droit à son salaire; qu’ainsi, l’employeur étant tenu de fournir un travail conformément à ses engagements contractuels, il est fondé à réclamer les heures hebdomadaires manquantes; qu’au titre de la corrélation travail salaire, dés lors qu’il s’est tenu à disposition de l’employeur, il peut réclamer les heures manquantes sur les semaines faibles, soit pour les années concernées 244,77 heures représentant la somme de 2447,15 € outre les congés payés afférents et un rappel au titre de la prime de précarité;

— que la requlification en contrat de travail à durée indéterminée justifie que les heures manquantes pour les périodes non travaillées soient rémunérées; qu’il ressort de la régularité et du nombre de contrat de travail qu’il était à la disposition de l’employeur; que les périodes de suspension du contrat de travail requalifié doivent être rémunérées puisqu’elles résultent de la faute de l’employeur qui a détourné les dispositions légales en matière de recours au contrat de travail à durée déterminée, au lieu de lui proposer un contrat de travail à durée indéterminée alors qu’il occupait de fait un poste permanent dans l’entreprise; que ces heures manquantes s’établissent à 657,93 heures soit la somme de 5849 €, outre les congés payés afférents;

— qu’en l’état des feuilles d’émargement signées par le salarié et l’employeur, ce dernier ne pouvait ignorer les heures réellement effectuées de sorte que l’élément intentionnel au titre du travail dissimulé est établi;

— que subsidiairement, compte tenu du comportement fautif de l’employeur, il est fondé à réclamer des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil.

L’association intimée demande à la cour de débouter l’appelant de toutes ses demandes, de dire et juger que les demandes concernant les salaires et ses accessoires sont prescrites, de dire et juger que les contrats à durée déterminée conclus entre les parties entrent dans le cadre de l’article L 1244-1 du code du travail, de dire et juger n’y avoir lieu à requalification de ces contrats en contrat à durée indéterminée; de dire et juger que l’appelant ne justifie pas avoir effectué des heurs supplémentaires impayées, de dire et juger que l’appelant ne justifie pas que les congés payés ne lui ont pas été versés, de constater qu’elle a versé à l’appelant tous les salaires et accessoires dus au cours de l’exécution des contrats, en tout état de cause de dire et juger que l’appelant ne justifie d’aucun préjudice et de la condamner à lui payer la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Elle fait valoir en substance pour sa part :

— que les demandes de salaires et accessoires concernant la période antérieur au 24 avril 2001 sont irrecevables comme prescrites;

— que les pièces produites établissent que les heures réellement effectuées correspondent aux heures payées;

— qu’ainsi, l’appelant a été réglé des heures travaillées les jours fériés conformément à l’article 4.14 des accords collectifs et la demande d’heures fériées supplémentaires selon un tableau établi par le salarié alors qu’il est produit par ailleurs les plannings reprenant ses heures de travail est injustifiée, d’autant que les dispositions de l’article 4.14 ne disent pas ce que prétend l’appelant;

— qu’elle a parfaitement respecté les dispositions des articles 4.2 et 4.3 des accords collectifs; que les plannings versés aux débats par monsieur X démontrent que la répartition des heures de travail du salarié respectent les conditions imposées par la convention collective; que le nombre d’heures hebdomadaires variait selon les contrats; qu’à plusieurs reprises, l’appelant a effectué des complémentaires et des heures supplémentaires en sus du nombre d’heures contractuellement prévues et qui lui ont été toujours payées; que ces heures complémentaires et supplémentaires correspondent aux plannings produits par l’appelant;

— que selon l’article 4-10 de la convention collective, 'le repos hebdomadaire est fixé à 4 jours par quatorzaine dont au moins deux consécutifs; les salariés bénéficieront au minimum de deux dimanches par quatre semaine'; que l’examen des plannings permet de constater que ces dispositions ont été respectées, la production des tableaux par l’appelant ne démontrant pas qu’elle n’aurait pas respecter les conditions du repos compensateur;

— qu’en ce qui concerne le repos compensateur trimestriel (article 4.11 de la convention collective), elle a respecté les conditions prévues par les dispositions conventionnelles au vu des plannings produits aux débats;

— qu’un usage doit présenter les caractères de généralité, de constance et de fixité dont le salarié doit rapporter la preuve; que le fait que l’employeur ait en l’espèce admis le maintien des heures de nuit en cas de changement d’horaires de courte durée n’emporte pas reconnaissance d’un droit général et absolu au maintien des heures de nuit dans tous les cas où le cycle de travail ne se déroule pas comme prévu; que la preuve n’et pas rapportée par le salarié d’un tel usage, les majorations de nuit ayant une source conventionnelle et l’usage revendiqué ne concernant que leur maintien lorsque les conditions normales d’attribution ne sont pas réunies; que sont dépourvus de force probante, les bulletins de salaire de collègues de travail qui certes font état du paiement de majorations de nuit pendant une absence mais qui mentionnent aussi le paiement des jours de congés ou de maladie ouvrant droit au maintien du salaire habituel; que d’une manière générale, il est excessif d’assimiler un maintien de majoration de nuit pour absence dans le cadre d’un maintien de salaire au maintien de majorations de nuit en cas de travail dans des conditions qui ne répondent pas aux exigences conventionnelles; que les contrats conclus entre les parties ne prévoient nullement que l’appelant pourra bénéficier de majoration de nuit à hauteur de 5% comme il le demande;

— que’en ce qui concerne le repos compensateur accordé aux travailleurs de nuit, compte tenu des dispositions de l’article L 3122-29 du code du travail et de celles de l’article 4.5 de la convention collective, l’examen des plannings établit que ces dispositions ont été respectées, l’appelant n’établissant pas que le quota mentionné à l’article 4.5 ait été dépassé;

— que toutes les heures de travail réalisées ont été payées de sorte que la demande au titre des 'heures manquantes’ n’est pas fondée;

— que la requlification des contrats de travail à temps partiel en contrats à temps plein et la demande d’ 'heures manquantes’ à ce titre ne sont pas justifiées;

— que’aucune disposition conventionnelle ne prévoit un repos compensateur pour temps de repos inférieur à 11 heures;

— que l’appelant a bénéficié de l’indemnité de sujétion spéciale prévue à l’article 5.6 de la convention collective, ainsi que de l’indemnité de précarité de 10% prévue à l’article 1243-8 du code du travail, ainsi qu’il en ressort des bulletins de salaire.

Pour un exposé complet des moyens et arguments des partis, la cour se réfère aux conclusions écrites des parties auxquelles elles se sont expressément rapportées lors des débats à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

1. la requalification des contrats de travail à duré déterminée en contrat à durée indéterminée

Le contrat de travail à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la signature du salarié; à défaut de quoi, il est réputé conclu pour une durée indéterminée, ainsi qu’il en résulte de l’article L 1242-12 du code du travail.

L’article L.1242-2 du dit code énumère limitativement les cas de recours au contrat de travail à durée déterminée, et il appartient à l’employeur qui invoque comme motif du recours à ce type de contrat un accroissement temporaire d’activité, d’en rapporter la preuve; à défaut, ce contrat encourt la requalification en contrat à durée indéterminée.

Il résulte des dispositions de l’article L 1242-13 du même code que le contrat de travail à durée déterminée doit êre transmis au salarié, au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche; à défaut, ce contrat est requalifié en contrat à durée indéterminée, en application de l’article L 1245-1 du code.

Par ailleurs, selon les dispositions de l’article L 1244-3 du code du travail, à l’expiration d’un contrat de travail à durée déterminée, il ne peut être recouru pour pourvoir le poste du salarié dont le contrat a pris fin, ni à un contrat à durée déterminée ni à un contrat de travail temporaire, avant l’expiration d’un délai de carence calculé en fonction de la durée du contrat, renouvellement inclus, ce délai de carence étant égal, au tiers de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat, renouvellement inclus , est de 14 jours ou plus, à la moitié de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat, renouvellement inclus est inférieure à 14 jours; le contrat de travail à durée déterminé conclu en méconnaissance de ces dispositions est réputé conclu pour une durée indéterminée en application de l’article L 1245-1 du code.

En l’espèce, l’employeur ne justifie pas de la réalité d’un accroissement temporaire de son activité, motif invoqué pour recourir au contrat de travail à durée déterminée conclu le 20 novembre 2000 pour la période du 20 novembre 2000 au 18 mars 2001; la requalification de ce premier contrat de travail en contrat à durée indéterminée s’impose.

Par ailleurs, force est de constater que les dispositions de l’article L 1242-13 du code du travail n’ont pas été respectés en ce qui concerne :

— le contrat de travail à durée déterminée en date du 18 mars 2001 (signé par le salarié le 1^er avril 2001), lequel ne respecte pas non plus le délai de carence sus rappelé puisque conclu le 18 mars 2001 alors que le précédent contrat de travail à durée déterminé conclu le 20 novembre 2000 pour une durée de 4 mois prenait fin le 18 mars 2001,

— le contrat de travail à durée déterminée en date du 28 mars 2001 (signé par le salarié le 24 avril 2001),

— le contrat de travail à durée déterminée en date du 2 mai 2001 (signé par le salarié le 15 mai 2001)

— le contrat de travail à durée déterminée en date du 5 juin 2001 pour la période du 6 au 7 juin 2001 (signé par le salarié le 14 juin 2001),

— le contrat de travail à durée déterminée en date du 5 juin 2001 pour la période du 5 juin au 27 juin 2001 (signé lpar le salarié le 11 juin 2001)

— le contrat de travail à durée déterminée en date du 14 décembre 2001 (signé par le salarié le 18 janvier 2002)

— le contrat de travail à durée déterminée en date du 14 janvier 2002 (signé par le salarié le 24 janvier 2002)

— le contrat de travail à durée déterminée en date du 21 octobre 2002 (signé par le salarié le 25 octobre 2002).

En outre, le contrat de travail à durée déterminée en date du 16 juillet 2002 n’est pas signé du salarié.

Enfin, il est établi que l’appelant a été embauché par l’association intimée du 4 novembre 2002 au 18 novembre 2002 en qualité de moniteur non diplômé, groupe II indice 357, suivant certificat de travail et bulletin de salaire délivrés par l’association, et ce sans contrat de travail écrit.

Par suite, c’est à bon droit que l’appelant sollicite la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et ce à compter du premier contrat conclu le 20 novembre 2000.

Monsieur X est fondé à réclamer une indemnité de requalification qui ne peut être inférieure à un mois de salaire, le salaire à prendre en compte étant celui qu’il percevait en dernier lieu; en l’état des bulletins de paie produits aux débats, il sera alloué à l’appelant, compte tenu de l’état de précarité dans lequel il s’est trouvé pendant plusieurs années, la somme de 3000 € à ce titre.

2. la reprise d’ancienneté

L’article 5.4 des accords collectifs applicables au sein de l’entreprise énonce :

'Au moment de l’embauche, il sera tenu compte des antécédents professionnels dans les conditions suivantes :

— reprise d’ancienneté à 100 % pour l’exercice d’une fonction identique ou assimilable dans les établissements de la branche professionnelle du secteur sanitaire, social et médico-social à but non lucratif, public ou parapublic;

— reprise d’ancienneté à 50 % pour l’exercice d’une fonction identique ou assimilable dans une autre branche professionnelle;

Lorsqu’ils viennent d’une autre branche professionnelle, les personnels recrutés dans la formation d’animateur, d’éducateur ou moniteur (non diplômés), visés aux groupes 2 et 3 bénéficient d’une reprise d’ancienneté de leurs antécédents professionnels à raison de 50 % dans la limite de cinq années'.

En l’espèce, monsieur X qui a été embauché par l’association intimée en qualité de moniteur non diplômé au cours de la période considérée justifie, en l’état des pièces qu’il produit (certificats de travail), d’antécédents professionnels à hauteur de 57 mois de sorte que la reprise d’ancienneté à retenir est bien de 2 ans et 4 mois et demi.

3. la rupture et ses conséquences

Lorsque des contrats de travail à durée déterminée sont requalifiés en contrat à durée indéterminée, la rupture de la relation contractuelle ainsi requalifiée conduit à appliquer à la rupture de la relation de travail les règles relatives à la rupture du contrat à durée indéterminée.

En l’espèce, la rupture est intervenue le 17 mars 2003 comme constituant le terme du dernier contrat de travail à durée déterminée inclus dans la requalification; cette rupture de la relation de travail requalifiée en durée indéterminée, rupture non motivée et sans respect de la procédure de licenciement, s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de surcroît irrégulier.

L’appelant est en droit de prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire, compte tenu des dispositions de l’article 3.9 de la convention collective applicable, soit la somme réclamée de 3173,92 € brut, justifiée par l’appelant et non contestée dans son montant par l’association intimée, outre les congés payés afférents correspondant à la somme de 317,39 € brut.

Par ailleurs, l’appelant peut prétendre une indemnité conventionnelle de licenciement égale, selon l’article 3.10 de la convention collective applicable, à une somme calculée sur la base d’un demi-mois de salaire par année d’ancienneté, le salaire servant de base de calcul étant le salaire moyen des trois derniers mois.

Sur cette base, l’indemnité conventionnelle de licenciement réclamée par le salarié à hauteur de 3173,92 € net, compte tenu de son ancienneté à la date de la rupture prenant en compte la reprise d’ancienneté ci dessus retenue (soit 4 ans et 7 mois) et de son salaire moyen des derniers mois, est justifiée.

En outre, eu égard à son ancienneté dans l’entreprise et à son âge (30 ans) à la date de la rupture, de sa rémunération mensuelle moyenne, du fait qu’il n’est pas contesté que l’employeur occupait habituellement plus de 10 salariés, il sera alloué à l’appelant qui n’apporte pas d’éléments sur sa situation professionnelle et matérielle postérieurement à la rupture, la somme de 9800 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L 1235-3 du code du travail, la dite somme étant nette de tout prélèvement pour le salarié.

L’indemnité allouée sur le fondement de l’article L 1235-3 du code du travail ne se cumulant pas avec celle pour non-respect de la procédure de licenciement, l’appelant ne peut prétendre à aucune somme pour l’absence de celle-ci.

4. les rappels de salaire et accessoires de salaire

En application des dispositions de l’article L 3245-1 du code du travail dans sa rédaction en vigueur en l’espèce (soit antérieurement à la loi du 17 juin 2008), les demandes de rappels de salaire (congés payés et prime de précarité afférents compris) formées par monsieur X au titre de la reprise d’ancienneté, au titre du repos compensateur conventionnel, au titre des majorations sur les heures supplémentaires et heures complémentaires, au titre du travail de nuit, au titre des heures manquantes et au titre des périodes de carence, pour la période antérieure au 24 avril 2001, sont prescrites , compte tenu de la date de saisine du conseil des prud’hommes (24 avril 2006).

a) le rappel de salaire au titre de la reprise d’ancienneté

A la date à laquelle la relation de travail requalifiée a commencé, l’appelant bénéficiait, au titre de la reprise d’ancienneté prévue par les accords collectifs, d’une ancienneté de 2 ans et 4 mois et demi de sorte qu’il aurait du être rémunéré, dés l’embauche, sur la base de l’indice 357 du groupe II conformément à l’article 5.1 de la convention et à l’annexe 1 relative à la classification des emplois et la grille indiciaire des emplois; le passage à l’indice 367 du groupe II se faisant après 3 ans d’ancienneté, il aurait du être rémunéré sur la base de cet indice à compter du mois de juin 2001; le passage à l’indice 375 du groupe II n’intervient qu’après 5 ans d’ancienneté de sorte que l’appelant ne peut y prétendre.

Pour les motifs ci dessus exposés relatifs à la prescription, la demande portant sur les mois de novembre 2000 à avril 2001 sera rejetée.

En ce qui concerne la période de mai 2001 à mars 2003, le rappel de salaire est fondé mais seulement sur la base de l’indice 357 du groupe II pour le mois de mai 2001 et sur la base de l’indice 367 du groupe II pour les mois de juin 2001 à mars 2003; à cet égard, il convient d’inviter l’appelant à refaire ses calculs sur les bases ci dessus retenues par la Cour.

b) le rappel de salaire au titre des majorations des heures complémentaires et supplémentaires

Selon les dispositions de l’article L3123-19 du code du travail dans sa rédaction en vigueur en l’espèce (ancien article L 212-4-4 du code), lorsque la limite dans laquelle peuvent être effectuées des heures complémentaires est portée au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail, chacune des heures complémentaires effectuées au-delà du dixième de la durée précitée donne lieu à une majoration de salaire de 25 %.

Les bulletins de salaire produits aux débats font apparaître que pour la période non atteinte par la prescription, des heures complémentaires au-delà du dixième ont été réglées, mais que le taux horaire appliqué pour ces heures n’est pas le bon.

Cependant les calculs du salarié appelant sont inexacts, car ils doivent, pour les motifs ci dessus exposés, être effectués sur la base du taux horaire correspondant à l’indice auquel est appliqué la majoration de 25% et seulement pour la période de mai 2001 à mars 2003; l’appelant sera également renvoyé à refaire ses calculs sur les bases ci dessus indiquées.

En ce qui concerne les heures supplémentaires, c’est à dire les heures effectuées au-delà de la durée légale de travail pour un temps plein (35 heures par semaine), les plannings produits à l’identique de part et d’autre, signés par le salarié, établissent la réalité d’heures supplémentaires effectuées, pour la période non atteinte par la prescription, dont toutes n’ont pas été rémunérées ( seules des heures supplémentaires au taux de 25% ont été payées pour les mois de juillet, octobre et novembre 2002, ainsi que des heures supplémentaires au taux de 50 % au mois de juillet 2002); cependant, là encore les calculs de l’appelant sont inexacts et doivent être refaits sur les bases ci dessus retenues.

c) le rappel de salaire au titre du repos compensateur supplémentaire conventionnel

L’article 4.11 intitulé 'repos compensateur supplémentaire’ des accords collectifs énonce : ' en raison de l’anomalie de rythme de travail, des contraintes et des risques de la profession, des sujétions particulières dans les centre d’hébergement et de réadaptation sociale (fonctionnement 24h sur 24, 365 jours par an, dimanches et jours fériés), les salariés en situation de travail effectif bénéficieront d’une repos compensateur, pris au cours des premier, second et quatrième trimestres civils, de 3 jours ouvrables par trimestre'.

Si le salarié appelant est en droit de prétendre à ce repos compensateur supplémentaire, il ne peut y prétendre que pour la période de mai 2001 à mars 2003 et sur les bases ci dessus retenues; par suite, l’appelant sera renvoyé à refaire ses calculs.

d) le rappel de salaire au titre de la majoration de nuit

Il résulte des dispositions de l’article L 3122-29 du code du travail dans sa rédaction applicable en l’espèce (ancien article L 213-1-1) que tout travail entre 21 heures et 6 heures est considéré comme travail de nuit.

Les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont occupés, sous forme de repos compensateur et le cas échéant sous forme de compensation salariale, en application de l’article L 3122-39 (ancien article L 213-4) du code du travail.

L’examen des plannings produits aux débats fait apparaître que l’appelant effectuait des horaires de travail de nuit; par contre, les bulletins de salaire de l’intéressé ne portent aucune indication à ce titre.

L’appelant est fondé à réclamer une compensation salariale, dans la mesure où il n’a pas bénéficié de repos compensateur au titre du travail de nuit.

Cependant, il sera renvoyé à procéder à un nouveau calcul, dans la mesure où il ne peut rien réclamer pour la période antérieure au 24 avril 2001.

e) le rappel de salaire au titre des heures manquantes

La demande du salarié à ce titre porte sur la période du 18 décembre 2000 au 29 décembre 2002; pour les motifs précédemment exposés, elle n’est pas recevable que pour la période antérieure au 24 avril 2001, de sorte que pour les semaines du 18 décembre au 24 décembre 2000, du 15 janvier au 21 janvier 2001, du 29 janvier au 4 février 2001, du 12 février au 18 février 2001, du 19 mars au 25 mars 2001, du 26 mars au 1^er avril 2001 et du 9 au 15 avril 2001, la demande est irrecevable.

Pour la semaine du 14 mai au 20 mai 2001, l’appelant indique que le contrat de travail prévoit une durée hebdomadaire de travail de 18,50 heures et qu’il n’a travaillé que 16,5 heures, de sorte qu’il manque 2 heures de travail qui doivent lui être rémunérées même si elles n’ont pas été travaillées dans la mesure où les heures sont prévues au contrat et qu’il s’est tenu à la disposition de l’employeur.

Cependant la semaine dont s’agit est incluse dans la période du 8 mai au 24 mai 2001 pour laquelle il a été conclu le contrat à duré déterminée daté du 2 mai 2001 prévoyant une durée hebdomadaire de 18,50 heures et pour l’ensemble de cette période, le salarié a été payé sur la base de 64,50 heures de travail effectuées de sorte qu’il n’apparaît pas d’heures manquantes.

Il en est de même pour la semaine du 18 au 24 juin 2001 (cdd daté du 5 juin 2001 pour la période du 5 juin au 27 juin 2001 prévoyant une durée hebdomadaire de travail de 14 heures, le salarié ayant été payé pour l’ensemble de la période sur la base de 63,50 heures effectuées).

Il en est de même pour chacune des semaines mentionnées par le salarié dans son tableau figurant en page 23 de ses conclusions.

L’examen des différents contrats de travail à durée déterminée et des bulletins de salaire afférents à chacun d’entre eux fait apparaître qu’il n’ya pas d’ 'heures manquantes’ par rapport à la durée hebdomadaire de travail contractuellement prévue.

Par suite, ce chef de demande sera rejetée.

f) le rappel de salaire au titre des périodes non travaillées

L’appelant n’établit pas qu’ au cours des périodes séparant chaque contrat de travail à durée déterminée, il s’est tenu à la disposition de l’employeur lequel ne serait être tenu rétroactivement, du fait de la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, d’une obligation de fournir du travail pendant les périodes intermédiaires.

Par suite, ce chef de demande sera rejeté.

5. la demande fondée sur l’article 1382 du code civil.

Il n’est démontré que l’employeur aurait commis une faute au titre des 'heures manquantes’ et des heures sur les 'périodes de carence', étant relevé que le recours dans conditions irrégulières au contrat de travail à durée déterminée a été sanctionné par l’allocation d’une indemnité de requalification.

Par suite, la demande en, paiement de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil sera rejetée.

6. les autres demandes, les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Il convient de surseoir à statuer sur le surplus des demandes dans l’attente des calculs de l’appelant sur les bases indiquées précédemment par la Cour.

L’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et le sort des dépens sont réservés.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Requalifie les contrats de travail à durée déterminée conclus entre les parties en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 20 novembre 2000;

Dit et juge que N X bénéficie à cette date d’une reprise d’ancienneté de 2 ans et 4 mois et demi;

Dit et juge que la rupture de ce contrat de travail à durée indéterminée survenue le 17 mars 2003 s’analyse en un licenciement irrégulier et dénué de cause réelle et sérieuse;

Condamne l’association L’Avitarelle à payer ) N X les sommes suivantes :

—  3000 € à titre d’indemnité de requalification,

—  3173,92 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  317,39 € brut à titre de congés payés afférents,

—  3173,92 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  9800 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L 1235-3 du code du travail, la dite somme étant nette de tout prélèvement pour le salarié;

Déboute N Q de ses demandes au titre de l’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, au titre des rappels de salaire pour 'heures manquantes’ et pour les 'périodes de carence’ et à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil;

Déclare recevables et fondées dans leur principe les demandes de rappels de salaire au titre de la reprise d’ancienneté, au titre des majorations des heures complémentaires et supplémentaires, au titre du repos compensateur supplémentaire conventionnel et au titre de la majoration de nuit;

Invite N Q à fournir à la Cour, sur ces demandes, des calculs conformes aux indications mentionnées dans les motifs du présent arrêt tenant à la prescription d’une part (les demandes antérieures au 24 avril 2001 étant prescrites) et à l’indice applicable d’autre part ( à savoir 357 du groupe II pour mai 2001 et 367 du groupe II de juin 2001 à mars 2003);

Sursoit à statuer sur le surplus des demandes,

Dit que l’affaire sera de nouveau appelée à l’audience de la Cour du

22 MAI 2012 à 9 HEURES, le présent arrêt tenant lieu de convocation des parties pour cette date;

Réserve les dépens et l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT