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Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 09 MARS 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 18/00930 – N° Portalis DBVK-V-B7C-N2EN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 22 AOUT 2018

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PERPIGNAN N° RG 14/00827

APPELANTE :

S.N.C. HOTEL JACQUARD

HOTEL WINDSOR

[…]

[…]

Représentée par M^e Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

Représentée par M^e Vincent PLET, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES

INTIME :

Monsieur E X

21 rue Jean Martin – résidence Le Clos Saint-Martin – Bât A

Batiment A

[…]

R e p r é s e n t é p a r M e S o p h i e V I L E L L A , a v o c a t a u b a r r e a u d e PYRENEES-ORIENTALES

Ordonnance de clôture du 20 Décembre 2021 COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 JANVIER 2022,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence FERRANET, Conseiller, chargé du rapport.

Ce(s) magistrat(s) a (ont) rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Jean-Pierre MASIA, Président

Madame Florence FERRANET, Conseiller

M^me Isabelle MARTINEZ, Conseillère

Greffier, lors des débats : M. Philippe CLUZEL

ARRET :

- contradictoire.

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

- signé par M. Jean-Pierre MASIA, Président, et par M. Philippe CLUZEL, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

M. X a été embauché par la société Hotel Jacquard en qualité d’employé polyvalent tournant, dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée à compter du 25 septembre 2012 jusqu’au 24 mars 2013, régi par les dispositions de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants.

A compter du 25 mars 2013, la relation s’est poursuivie sans qu’aucun contrat de travail ne soit régularisé.

Par courrier recommandé du 8 juin 2014, M. X a adressé à son employeur diverses réclamations concernant notamment sa classification, sa durée du travail, son repos hebdomadaire, ses cotisations mutuelle et la rectification de ses bulletins de salaire.

Par courrier du 26 septembre 2014, M. X a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur selon les termes suivants :

« Je fais suite à mon courrier recommandé que vous avez réceptionné le 12/06 dernier et pour lequel je reste encore à ce jour dans l’attente d’une réponse de votre part, ce qui con’rme le peu de considération que vous me portez. C’est pourquoi je suis contraint de considérer mon contrat de travail comme étant rompu à vos torts pour des nombreuses raisons que vous connaissez et que je vous rappelle :

- Arrêt maladie non respecté : vous me faites revenir travailler alors que je suis en arrêt

» Impossibilité de prendre deux semaines consécutives de congés compte tenu du manque de personnel depuis de deux ans ; c’est ainsi qu’en deux ans, j’ai pu prendre au total trois semaines de congés et bien sûr pas suivies.

- Repos quotidien et hebdomadaire non respecté à plusieurs reprises

- Pas de chaise à la réception alors que le médecin du travail m’a con’rmé vous l''avoir demandé pour ce poste en 2012

- Manque d’hygiène et de sécurité : piqûres de moustiques à cause de l’eau stagnante à l’entrée, champignons dans la grille d’aération, vers au plafond, scorpion au sous-sol, climatisation jamais nettoyée, pas de vestiaires, pas de salle de repos, obligation de se servir des toilettes des clients, pas de formation incendie…

- Manque de personnel et conséquences : accumulation d’heures de travail et des jours, multiplication des tâches, fatigue, .stress…

- Manquement à ma dignité : insultes, humiliations, pressions, menaces…

- Non respect de la convention collective : jours fériés, repos compensatoire, taux horaire, heures supplémentaires non payées, non régularisation des versements de la mutuelle et des cotisations versées alors qu’elle n’a pas été souscrite et que je n’ai pas été couvert quand j’ai eu des problèmes de santé…

Je vous invite en conséquence de m’adresser à réception les documents de 'n de contrat avec mon bulletin de paie de septembre et mon solde de tout compte ''.

Le 03 octobre 2014, M. X a saisi le Conseil de prud’hommes de Perpignan, aux fins de voir sa prise d’acte jugée comme fondée, produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et, sollicitant le versement de diverses sommes.'.

Par jugement rendu le 22 août 2018 le conseil de prud’hommes statuant en départage a :

Dit que la prise d’acte est justifiée ;

Prononcer la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ;

Condamné la société Hotel Jacquard au paiement des sommes suivantes :

- 1 704, 26 € net titre de l’indemnité de requalification ;

- 1 486,26 € brut au titre des heures supplémentaires ;

- 148,63 € brut au titre des congés payés y afférents ;

- 10 245,18 € net à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;
- 3 415,05 € brut au titre de l’indemnité compensatrice dc préavis;

- 341,51 € brut au titre des congés payés y afférents ;

- 739,93 € net au titre de l’indemnité de licenciement ;

- l0 245,18 € au titre de la nullité du licenciement ;

- 313 € titre de l’indemnité compensatrice de congés payées restant due ;

Débouté M. X de sa demande de rappel de salaire au titre de la réévaluation conventionnelle ;

Rejeté la demande au titre du remboursement des cotisations mutuelles prétendument prélevées à tort ;

Ordonné à la société Hotel Jacquard la remise des bulletins de salaire du préavis, certificat de travail, l’attestation pôle emploi et les bulletins de salaire rectifiés conforme à la présente décision ;

Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Prononcé l’exécution provisoire du jugement ;

Condamné la société Hotel Jacquard aux dépens et à verser à M. X la somme de 700 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

**

La société Hotel Jacquard a interjeté appel de ce jugement le 18 septembre 2018.

Dans ses conclusions déposées au greffe le 17 novembre 2021 elle demande à la cour :

De réformer le jugement sur l’appréciation du cadre de la durée du travail, de juger que l’entreprise bénéficie des dispositions conventionnelles intégrant une annualisation sur une base supérieure à 1607 heures, en l’espèce 1790 heures, débouter M. X de ses demandes au titre des rappels de salaires et heures supplémentaires, celui-ci ayant bénéficié d’un trop-perçu correspondant au paiement de 50,20 heures théoriques de travail ;

De dire que le décompte produit par M. X ne constitue pas un élément suffisamment probant ;

De réformer le jugement sur l’indemnité compensatrice de repas, de juger que M. X prenait son repas sur place, bénéficiait d’une pose d’une heure soit 22 heures mensuelles, que ces pauses ne constituent pas du travail effectif et ne génèrent pas d’heures supplémentaires ;

De dire que la reprise de M. X à son poste de travail une heure avant l’expiration de l’arrêt maladie ne constitue pas un manquement grave empêchant la poursuite du contrat de travail ;

De confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de classification de niveau 1 échelon 3 ;
De débouter M. X de sa demande titre du travail dissimulé en l’absence d’intention de l’employeur de dissimuler son emploi salarié ;

De constater l’absence de harcèlement moral et l’absence de manquements graves de l’employeur et donc de débouter M. X de sa demande au titre du harcèlement moral et au titre de la nullité du licenciement, ainsi que les demandes subséquentes ;

De relever que M. X ayant une ancienneté inférieure à deux ans, son préavis est d’un mois ;

De juger que la preuve ni de la réalité ni de l’étendue des préjudices est apportée ;

De constater que le contrat à durée déterminée s’est régulièrement poursuivi en contrat à durée indéterminée et de débouter M. X de sa demande d’indemnité de requalification ;

De constater que les jours de repos au titre du travail de nuit ont été intégrés aux congés payés, que le 1er mai a bien été payé et que les quatre jours fériés prévus par la convention collective nationale ont été chômés ainsi que cela figure sur les plannings, que M. X a été rempli de ses droits au titre de l’indemnisation des congés payés, des jours de repos au titre du travail de nuit et des jours de repos au titre des jours fériés travaillés, qu’il doit donc être débouté de ses demandes ;

De confirmer le jugement ce qu’il a débouté M. X de sa demande de remboursement des cotisations de mutuelle ;

De débouter M. X de sa demande de remise sous astreinte des documents de fin de contrat ;

De condamner M. X à lui verser la somme que la cour appréciera sur la base de l’article 700 du code de procédure civile.

**

Dans ses conclusions déposées au greffe le 22 décembre 2018 M. X demande à la cour de :

Dire que la prise d’acte est fondée ;

Condamner la société Hotel Jacquard au paiement de la somme de 17 080 € net au titre de la nullité du licenciement ;

À défaut condamner la société Hotel Jacquard au paiement de la somme de 17 080 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Prononcer la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ;

Condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes

- 1 707,53 € net titre de l’indemnité de requalification ;

- 3 415, 05 € brut au titre de l’indemnité compensatrice dc préavis ;
- 341,51 € brut au titre des congés payés y afférents ;

- 739, 93 € net au titre de l’indemnité de licenciement ;

- 248,35 € bruts au titre de rappels de salaires compte tenu des fonctions réellement exercées ;

- 24,82 € € brut au titre des congés payés y afférents ;

- 1 486,26 € brut au titre des heures supplémentaires ;

- 148, 63 € brut au titre des congés payés y afférents ;

-10245,18 € net à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;

- 156,79 € net au titre du remboursement des cotisations mutuelles prélevées à tort ;

- 313 € titre de l’indemnité compensatrice de congés payées restant due ;

Contraindre l’employeur sous astreinte de 76 € par jour de retard à lui délivrer les bulletins de paie du préavis ainsi que l’ensemble des bulletins de paie, certificat de travail, et l’attestation pôle emploi rectifiés ;

Condamner à l’employeur aux frais l’instance et au paiement de la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS :

Sur la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée :

Les contrats à durée déterminée sont soumis, en vertu de l’article L. 1242-12 du Code du travail, à un formalisme précis nécessitant notamment qu’íls soient établis par écrit et qu’ils mentionnent le motif de recours à ce type de contrat de travail, dérogatoire du droit commun, ainsi qu’une date de fin.

Il résulte de l’article L. 1243-11 du Code du travail que lorsque la relation contractuelle se poursuit après l’échéance du terme du contrat à durée determinée, celui~ci devient à durée indéterminée.

Aux termes de l’article L 1245-2 du Code du travail, le salarié dont le contrat à durée déterminée est requalifié en contrat à durée indéterminée peut prétendre à une indemnité au moins égale à un mois de salaire.

Le fait que la relation contractuelle se soit poursuivie en contrat à durée indéterminée à l’issue du contrat à durée déterminée ne prive pas le salarie du droit de demander la requalification du contrat à durée déterminée initial qu’il estime irrégulier.

En l’espèce la société Hotel Jacquard tout en reconnaissant l’irrégularité affectant la rédaction du contrat à durée déterminée initial du 25 septembre 2012, savoir l’absence de motif de recours précis, pourtant obligatoire pour la conclusion de ce type de contrat, soutient qu’en l’absence de préjudice subi par M. X, celui-ci n’est pas fondé à solliciter le versement de l’ indemnité de requalification.
Toutefois le passage du contrat à durée déterminée irrégulier en contrat à durée indéterminée n’a pas pour effet de purger le contrat initial de tout vice, et le salarié garde la possibilité de bénéficier de l’indemnité de requalification, sans qu’il n’ait besoin de justifier d’un préjudice.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a considéré que M. X est fondé à solliciter le versement de l’indemnité de requalification, mais infirmé sur le montant de l’indemnité, le dernier salaire mensuel brut avant la saisine de la juridiction par M. X s’élevant à 1 707,53 €.

Sur la classification conventionnelle :

M. X sollicite sa classification au niveau 1 échelon 3 au motif qu’il s’occupait de la facturation des clients, des réservations, de la gérance du bar en autonomie toute la nuit, des problèmes de chambre, des requêtes des clients, qu’il gérait les appels téléphoniques, les réservations, qu’il préparait les salles des séminaires, qu’il réceptionnait les livraisons de produits pour le petit-déjeuner et préparait les commandes et qu’il formait les nouveaux employés à son poste, que de plus il utilisait le logiciel de réservation Vega, maîtrisait et utilisait les sites Internet de réservation et parle deux langues étrangère l’anglais et l’espagnol, qu’enfin il porte un badge de réceptionniste.

Pour justifier de la réalité des tâches qu’il déclare avoir exercées, il ne produit que son propre courrier du 8 juin 2014, une photographie d’un badge sur lequel est mentionné le terme de réceptionniste et une promesse d’embauche du 9 septembre 2012.

La production aux débats d’une photographie d’un badge qui mentionne « E X réceptionniste » n’est pas de nature à démontrer la réalité de tâches exécutées par celui-ci.

En ce qui concerne la promesse d’embauche en date du 8 septembre 2012, celle-ci émanait de la société Flathotel, et concernait un poste de réceptionniste de nuit en contrat à durée déterminée à compter du 10 octobre 2012, elle est donc distincte de la relation de travail entre M. X et la société Hotel Jacquard au sein de l’hôtel Best Western Windsor.

M. X ne produit aucune pièce justifiant que l’emploi qu’il occupait effectivement ne correspondait pas au niveau 1 échelon 1 de la convention collective.

En outre il ressort des échanges de SMS produits aux débats que celui-ci recevait des directives précises et détaillées pour l’exercice de ses fonctions, il y a lieu par conséquent de confirmer le jugement et de débouter le salarié de sa demande de requalification et de sa demande de rappel de salaire consécutive à hauteur de 248,35

€.

Sur les heures supplémentaires :

Sur l’annualisation du temps de travail :

La société Hotel Jacquard soutient qu’en application directe de l’avenant n°2 de la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants du 5 février 2007, M. X a été soumis à l’annualisation du temps de travail sur une base moyenne de 39 heures par semaine, qu’en outre les partenaires ont signé un accord sur la modulation du temps de travail par avenant n° 19 du 29 septembre 2014, qu’en application des dispositions spécifiques de l’accord de branche, qui déroge au dispositif légal, il était possible de dépasser le seuil de 1607 heures.

L’article L 3122-2 du Code du travail, dans sa rédaction alors applicable prévoit qu’un accord collectif d’entreprise d’établissement ou à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d’ aménagenent du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année. Il prévoit :

1° Les conditions et délais de provenance des changements de durée ou d’horaircs de travail ;

2° Les limites pour le décompte des heures supplémentaires ;

3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et des départs en cours de période.

En l’espèce l’article 19,1 de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 prévoit que la durée de travail peut varier sur tout ou partie de l’année dans la limite annuelle de 1607 heures, l’article 19.3 prévoit l’établissement d’un programme indicatif annuel de la répartition des horaires qui doit être porté à la connaissance des salariés par tous moyens et dont toute modification doit être portée à la connaissance des salariés sept jours à l’avance, l’article 19.4 prévoit la possibilité d’un calendrier individualisé, l’employeur devant communiquer au salarié en même temps que les bulletins de paie un document faisant état du décompte des horaires.

L’article 5 de l’avenant n°19 du 29 septembre 2014 prévoit que l’employeur informe les salariés par tous moyens notamment par affichage des jours travaillés et de l’horaire prévisionnel de travail au moins 15 jours à l’avance.

En l’espèce la société Hotel Jacquard ne produit aucune pièce justifiant qu’elle a respecté ces dispositions, et notamment qu’elle a respecté le plafond annuel de 1607 heures, qu’elle a établi et transmis à son salarié un planning indicatif provisoire de la répartition des horaires et qu’elle a adressé avec les bulletins de salaire un récapitulatif des heures effectives de travail, elle n’est donc pas fondée à se prévaloir de l’application de l’accord de modulation du temps de travail.

Sur les heures supplémentaires effectuées et non rémunérées :

Selon l’article L.3171- 4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Pour justifier de la réalité des heures supplémentaires non rémunérées, M. X produit aux débats un décompte des heures travaillées faisant état de ce qu’ il a travaillé 552 heures en 2012 et n’a été rémunéré que pour 538 heures, qu’il a travaillé 2048 heures en 2013 et n’a été rémunéré que pour 2028 heures, et qu’il a travaillé 1312 heures en 2014 et n’a été rémunéré que pour 1274 heures, des plannings correspondant à ses journées de travail sur la même période, et ses bulletins de salaires qui font apparaître un salaire horaire de base pour 151,67 heures, 17,33 heures supplémentaires rémunérées à 10 % et une indemnité compensatrice de repas.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre, étant toutefois fait observer que le décompte du salarié est mensuel et non hebdomadaire alors que les heures supplémentaires doivent être calculées hebdomadairement.

Si l’on se réfère aux plannings produits aux débats, il apparait que M. X effectuait régulièrement cinq jours de travail par semaine soit 40 heures hebdomadaires alors qu’il ne devait en effectuer que 35.

L’employeur qui n’a pas effectué un décompte hebdomadaire des heures effectuées fait état dans son tableau récapitulatif que les heures travaillées telles qu’elles ressortent des plannings produits pour le mois de juillet et août 2013 sont de 160 et 152 heures et non de 184 et 168 heures, que pour le mois d’août 2014, il a été travaillé 176 heures et non 184, et donc que le décompte effectué par M. X est inexact.

Il est exact que si l’on se réfère aux plannings produits aux débats les heures travaillées pour les mois de juillet 2013 et août 2013 sont bien de 160 et 152 heures et celles travaillées pour le mois d’août 2014 de 176 heures au lieu des 184, 168 et 184 heures retenues par le salarié dans son décompte.

Si l’on se réfère aux plannings et aux bulletins de salaire produits, il ressort qu’à quelques exceptions près sur toute la période considérée savoir de septembre 2012 à août 2014, M. X a effectué chaque semaine cinq jours de travail de 8 heures, soit 40 heures hebdomadaires alors qu’il n’a été rémunéré que pour 39 heures hebdomadaires (35 heures de salaire de base et 4 heures supplémentaires majorées à 10 %).

Il en résulte, tenant compte des semaines de congés payés, que celui-ci a effectué à ce titre 90 heures supplémentaires non rémunérées.

En ce qui concerne les heures supplémentaires résultant de la participation à des réunions du personnel en journée il est exact qu’à deux reprises M. X a participé à des réunions en journée alors qu’il travaillait de nuit.

Il est aussi exact qu’en l’état des plannings produits, il apparaît que certaines semaines, notamment les semaines du 6 au 12 mai 2013, du 21 au 27 avril, du 2 au 8 juin 2014, M. X a réalisé des semaines de 6 jours, et même 7 jours.
Il en résulte que sur la totalité de la période M. X a effectué 134 heures supplémentaires.

Les heures effectuées par M. X, accomplies entre la 36 ème et la 39 ème heures, majorées de 10 % lui ont été réglées au regard des bulletins de salaire produits aux débats. Les heures supplémentaires effectuées de la 40e à la 43e heure sont en application de la convention collective majorées de 20 %, et celles à partir de la 44e heure de 50 %.

Sachant que le salaire de base de M. X était en 2012 de 9,4 €/h, de 9,43 € /h en 2013 et de 9,53 €/h en 2014, il y a lieu d’allouer à M. X au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées la somme sollicitée soit 1 486,26 € outre les congés payés correspondant, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande indemnitaire au titre du travail dissimulé :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La seule application d’une convention de forfait illicite ne donne pas droit à l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé prévue aux articles L 8221-5 et suivants du code du travail, il appartient au juge de caractériser l’élément intentionnel du délit, savoir la volonté de l’employeur de commettre l’infraction.

En l’espèce le seul fait de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures moindre que celui effectivement réalisé ne démontre pas le caractère intentionnel d’une dissimulation, dès lors que le nombre d’heures non mentionnées (8 par mois en moyenne) représente moins de 5 % des heures déclarées (169 heures).

Le jugement sera réformé en ce qu’il a considéré que la société Hotel Jacquard a intentionnellement commis le délit de travail dissimulé par dissimulation d’emploi, M. X sera débouté de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail :

La prise d’acte est l’acte par lequel le salarié notifie à l’employeur qu’il met fin au contrat de travail en raison de faits ou manquements imputables à ce dernier.

Cette rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par le salarié sont d’une gravité suffisante pour justifier la rupture et sont de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. Dans le cas contraire la prise d’acte produit les effets d’une démission.

En l’espèce, M. X fait valoir qu’il a pris acte de la rupture de son contrat de travail en raison du comportement de l’employeur et notamment de ses manquements en matière de rémunération de ses heures supplémentaires, du montant de son salaire au regard de la classification dont il devrait disposer, de la non régularisation de ses congés payés et de sa mutuelle.

Il invoque également l’attitude de l’employeur caractérisant un harcèlement moral au regard de ses manquements en matière d’organisation de la durée du travail, des conditions d’hygiène et de sécurité dans lesquelles il travaillait, de l’injonction qui lui a été faite de venir travailler pendant son arrêt de travail, et enfin du comportement rabaissant et insultant de l’employeur à son égard.

Il a été statué sur le fait que le grief relatif à la classification conventionnelle de M. X n’est pas établi, que par contre le non-paiement d’heures supplémentaires est établi.

Sur le harcèlement moral :

Conformément à l’article L 1152-4 du Code du travail, l’employeur tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matiere de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs et, notamment toutes dispositions en vue de prévenir les agissements de harcélement moral.

En outre, il résulte des articles L. 1152-1, L. 1152-4 et I,.4l21~l du Code du travail que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation, lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de travail d’agissements de harcèlement moral ou sexuel exercés par l’un ou 1'autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements.

L’article L 1152-1 du code du travail prévoit qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application de l’article L 1152-1, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il appartient donc au juge pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits et d’apprécier si les faits matériellement établis pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L 1152'1 du code du travail. Dans l’affirmative il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ces décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
En l’espece, M. X reproche à son employeur les manquements suivants :

- Attitude rabaissante et insultante à son égard,

- Le manque de personnel et la mauvaise gestion des plannings engendrant une surcharge de travail,

- Une contrainte à venir travailler pendant un arrêt de travail,

- Les conditions matérielles déplorables de l’exécution du contrat de travail, le manque d’ygiène et de sécurité,

- Les réunions du personnel fixées sans respect de son repos quotidien,

- La surveillance des équipes par l’employeur sans autorisation préalable,

- La dégradation de son état de santé mental et physique.

- Sur le comportement inapproprié de l’employeur :

M. X produit l’attestation de M^me Y qui indique :« Je soussignée M^me G H, anciennement réceptioniste à l’Hôtel Best-western Windsor atteste sur l’honneur avoir vu et entendu les humiliations répétées et insultes dont M. X a été victimes et celles faites par M. Z. A savoir surnom de « bébé phoque '' qui lui a été donné dès son arrivée dans l’entreprise qui a perduré à ma connaissance jusqu’au 12/07/2014 date de mon départ. Ainsi que les insultes récurrentes le caractérisant de polak (M. X étant d’origine polonaise), bras cassé, amateur, incompétent, hétéro-flexible, tocard et autres.

J’atteste également sur l’honneur avoir été témoin de menaces de licenciement et de sanction pécuniaires (retenues sur salaires) suite à des impayés de clients et ce bien que la procédure habituelle ait été suivie ''.

ll rapporte également le témoignage de M. A : « Lors de mes interventions au Windsor j’ai donc côtoyé E X et atteste avoir vu et entendu les faits suivants :

- M. Z avoir des propos franchement familiers et non-professionnels instaurant ainsi une ambiance gênante et pouvant entraîner une prcssion morale sur certains des employés.

- E X m’avoir régulièrement fait part de sa souffrance psychologique et de sa fatigue physique dues aux conditions de travail déplorables et à l’harcèlement dont il disait être victime par M. Z ''.

Il présente des SMS adressés depuis le téléphone portable de l’employeur les 25 et 28 mai 2014 inscrivant respectivement : « Bonjour mon ptit bébé phoque j’espère que vous avez passé un bon week end avec votre chérie '', et « Bonne nuit mon petit bébé phoque ''.

Toutefois les témoignages, s’ils évoquent globalement les faits allégués par M. X ne donnent aucune indication précise quant au contenu, et surtout à la date des faits, en outre M. A prend des précautions dans son attestation indiquant «  le harcèlement dont il disait être victime par M. Z ''
Enfin les termes utilisés dans les deux SMS du 25 et 28 mai, s’ils sont familiers, ne caractérisent ni des insultes, ni des humiliations.

Le comportement inaproprié de l’employeur n’est donc pas justifié.

Sur le manque de personnel et la mauvaise gestion des plannings :

Pour justifier ses allégations, M. X produit les plannings de l’equipe de Février 2012 à septembre 2014, sur lesquels on peut s’apercevoir que sur le mois de septembre 2014, M. B a effectivement travaillé 10 jours consécutifs sur la période du 10 septembre au 19 septembre 2014.

Le salarié fait donc valoir à ce titre que l’employeur ne respecte aucunement les repos quotidiens de son personnel quel qu’il soit. Il ajoute qu’il a lui aussi subi l’impossibilité de bénéficier de deux jours de repos notamment en février 2013, le 05 janvier 2014 et le 03 juin 2014.

Il ressort toutefois des plannings du mois de février 2013 et janvier 2014 que chaque semaine M. X a bénéficié de deux jours de repos, il est donc seulement établi que la première semaine du mois de juin 2014 M. X n’a bénéficié que d’un jour de repos.

M. X fait valoir que les salariés ne bénéficiaient pas de leurs droit à congés et qu’à titre d’exemple, il a été contraint de ne prendre que trois semaines de conges payés en deux ans.

Il est exact que sur la période considérée M. X n’est mentionné en congés que trois fois 7 jours.

Par ailleurs, M. X relève que le manque de personnel était tel que l’employeur faisait intervenir des salariés non déclarés comme M. A, employé d’un autre hôtel ou encore M. C, un ami de l’employeur.

Toutefois si M. A apparait effectivement sur les plannings de juillet, octobre, novembre et décembre 2013, janvier et mars 2014, le nom de M. C ne figure pas sur les plannings produits.

Enfin le salarié rapporte un mail laissé par un client sur le site de l’hotel, lequel relève en date du 13 mai 2013 : « Le manque de personnel ''.

Ainsi il est justifié d’une part que M. X n’a bénéficié au mois de juin 2014 que d’un jour de repos et d’autre part qu’alors qu’il avait acquis au 31 mai 2013, 20,5 jours de congés payés, il n’a pris que six jours en septembre 2013 et 6 autres en mars 2014, et alors qu’il bénéficiait au 31 mai 2014 d’un solde de 39 jours de congés payés, il n’a pris que six jours et demi de congés en juin 2014, mais le grief général de manque de personnel et de mauvaise gestion des plannings de nature à entrainer une surcharge de travail n’est pas caractérisé.

Sur la contrainte pour le salarié d’intcrvenir à son poste de travail pendant un arrêt maladie :

M. X soutient qu’il a été contraint de venir travailler pendant son arrêt de travail allant du 30 au 31 août 2014 inclus, sachant qu’il travaille de nuit.
Il produit pour justifier le courrier recommandé adressé à son employeur le 4 septembre 2014 rappelant : « d’autre part je vous rappel que je suis venu travailler à votre demande dimanche 31 août de 23h à 7h du matin ''.

Il est donc établi que M. X a bien travaillé le 31 août 2014 de 23h à 24 heures, et ce alors qu’il se trouvait en un arrêt maladie.

- Sur les conditions matérielles déplorables :

M. X fait valoir qu’il était contraint de rester debout toute la journée à l’accueil, à défaut pour son employeur de lui avoir mis un siège.

Il produit pour en justifier la fiche de visite médicale de la médecine du travail d’une ancienne salariée concluant : « il convient de mettre à disposition un siège assis debout compte tenu de la position haute du comptoir et afin de soulager le retour veineux aggravé par la station debout prolongée et le piétinement''.

Il produit également une photographie, datée du 16 septembre 2014, du comptoir à l’accueil sur laquelle peut être relevée l’absence de siege.

Néanmoins ce fait ne peut être reconnu comme établi des lors que la nécessité pour l’employeur de mettre en place un siège, précisément indiquée par la médecine du travail, ne concernait pas directement la personne de M. X, et que la seule photographie produite aux débats ne démontre pas l’absence de siège sur toute la période.

- Sur le manque d’hygiène et de sécurité :

M. X soutient qu’aucune formation incendie n’a été mise en place par l’employeur durant ses deux années de contrat alors qu’elle est pourtant obligatoire.

Cet élément n’est pas contesté.

Il soutient qu’il travaillait dans des locaux manquants d’hygiène et de sécurité, et produit de nombreuses photographies respectivement datées des 08 juillet 2013, 08 juin, 03 août 2014, 08, 09, 10, 13, 14, 16, 17, 22, 24 septembre 2014 laissant apparaitre un mur naturel avec un bac d’eau en-dessous, des moustiques, des vers, des piqûres de moustiques, des sacs de linge entassés à côté des poubelles, un scorpion et enfin des sortes de champignons le long d’une grille d’aération et dans la plinthe juste en-dessous.

ll présente également les commentaires de certains clients sur l’un des sites internet utilisés par l’hôtel, à titre d’exemple, le 13 août 2013, une cliente écrit :« Le lieu cafétéria est infesté de moustiques; je crois qu’ils les élèvent dans de l’eau stagnante qui se trouve à l’entrée, car dans la ville il n’y en avait pas ''.

Il produit l’attestation de M. A qui déclare : « Concernant les conditions de travail de cet hôtel, j’ai pu constater un système de sécurité quasi inexistant (pas d’alarme, pas de caméra, porte d’entrée qui est restée plusieurs semaines cassée) rendant impossible d’assurer une sécurité convenable pour un employé seul la nuit… J’ai souvent recueilli des plaintes de la clientèle concernant des problèmes techniques abbérants (des réceptionnistes étaient sollicités par la direction à quitter la réception toutes les trois heures pour monter au 6ème étage ouvrir les robinets des chambres inoccupées pour faire monter l’eau chaude) ''.
Toutefois, les photographies prises par le salarié, notamment celle relative au scorpion sur un simple mur, ne rapportent pas la preuve que les faits invoqués se soient effectivement déroulés dans l’hôtel, en outre, concernant les moustiques s’il s’avere que des moustiques étaient effectivement présents, il n’est pas établi que c’est dans l’hôtel que M. X se soit fait piquer des lors que la période estivale est une époque propice, dans le département des pyrénées orientales à la présence de moustiques, contrairement à ce qu’indique le témoin.

Il n’est donc pas établi que M. X travaillait dans des conditions d’hygiène dégradées.

La fixation des réunions du personnel sans respect du repos quotidien et sans rémunération :

M. X produit aux débats une photographie d’un agenda qui fait apparaître une réunion du personnel prévue le mardi 19 février à 15 heures.

Il ressort des plannings produits que le mardi 19 février 2013 M. X travaillait la nuit. Il ressort de même des plannings qu’une réunion s’est tenue à 14 heures le 16 octobre 2012 et que M. X n’a débuté son travail qu’à 15 heures ce jour là.

Ces deux faits sont donc établis.

- Sur la surveillance des salariés sans autorisation ni information préalable :

M. X soutient qu’il a fait l’objet d’une surveillance constante, et ce sans avoir été informé, par l’intermédiaire d’un logiciel espion pirate qui se trouve dans l’ordinateur de l’hôtel .

Pour en justifier il produit une photographie d’une capture d’écran d’ordinateur.

Ce seul élément non daté provenant d’un ordinateur dont il n’est pas possible de déterminer s’il s’agit de l’ordinateur de l’employeur, ne démontre pas la matérialité du fait reproché.

Sur la dégradation de l’état de santé du salarié :

M. X produit aux débats un récapitulatif de ses consultations chez son médecin traitant entre le 7 septembre 2012 et le 26 septembre 2014, qui fait état d’un diagnostic de molluscum contagiosum le 7 septembre 2012, d’une dyspepsie et de douleurs testiculaires le 9 octobre 2012, d’un abcès dentaire le 26 avril 2013, d’une dyspepsie le 4 novembre 2013, de douleurs dorsales et d’une blépharite le 5 juin 2014, d’une angine aigüe le 4 septembre 2014 et d’une mononucléose infectieuse le 26 septembre 2014.

Il produit l’attestation du Docteur D qui atteste lors d’une consultation le 10 décembre 2014 d’un état d’anxiété et de fatigue physique et psychique, avec perte de poids de 11 kg du patient entre 2012 et 2014.

Il produit le compte rendu d’échographie abdomino-pelvienne effectuée le 12 juin 2014 qui fait état d’une polypose des parois vésiculaires avec une discrète hépatomégalie, et le compte rendu du rachis dorsal qui ne décèle pas d’anomalie disco-somatique formellement décelable mais une simple rigidité diffuse de l’ensemble du rachis.
Les faits matériellement établis savoir le non paiement d’heures supplémentaires, la non prise de congés payés, le non respect des deux jours de repos en juin 2014, la reprise du travail anticipée le 31 août 2014, l’absence de formation incendie et l’obligation de se rendre à des réunions en dehors des horaires de travail en prenant en compte les documents médicaux produits, pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L 1152-1 du code du travail.

L’employeur répond qu’en ce qui concerne la reprise du travail de M. X, celui-ci s’est présenté volontairement, mais il n’est produit toutefois aucune pièce justifiant de cette affirmation.

Il ne donne aucune explication objective permettant de justifier la présence de M. X à des réunions en journée alors qu’il travaillait la nuit, l’absence de formation incendie, la non prise des congés et le non-respect des jours de repos.

Il en résulte que les faits de harcèlement moral commis à l’encontre de M. X sont justifiés.

Sur la prise d’acte :

Le non-paiement par l’employeur des heures supplémentaires effectuées et les faits de harcèlement moral, sont d’une gravité suffisante pour justifier la rupture et sont de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail.

Il en résulte que la prise d’acte formalisée par le salarié le 26 septembre 2014 doit s’analyser en un licenciement qui en présence de faits de harcèlement moral s’analysera en un licenciement nul.

M. X a été embauché le 25 septembre 2012 et a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 26 septembre 2014, il n’y a pas lieu de déduire de cette durée les périodes d’arrêt maladie, il est donc justifié de ce que celui-ci a, en application de la convention collective, droit à une indemnité compensatrice de préavis de deux mois, le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué au salarié la somme de 3 415,05 € brut outre les congés payés afférents.

Le jugement sera de même confirmé en ce qu’il a alloué sur le fondement de l’article L 1234-9 du code du travail une indemnité légale de licenciement de 739,93 €.

Le salarié victime d’un licenciement nul et qui ne réclame pas sa réintégration a droit à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue à l’article L 1235-3 du code du travail, en l’état de l’ancienneté du salarié, du montant brut de sa rémunération et des pièces produites aux débats il convient d’allouer à M. X à titre de dommages-intérêts la somme de 10 245,18 €, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande d’indemnité de congés payés à la date de la prise d’acte :

Les dispositions conventionnelles relatives à la contrepartie sous forme de repos compensateur de deux jours de congés supplémentaires par an du fait du travail de nuit, et des congés supplémentaires au titre des jours fériés sont pas contestées par les parties. M. X soutient que son employeur ne lui a pas réglé ses jours au titre du repos compensateur de travail de nuit, ni ses jours de congés supplémentaires au titre des jours fériés travaillés, qu’en effet doivent se rajouter aux 41 jours de congés payés crédités au jour de la prise d’acte deux jours de repos annuel dûs et cinq jours au titre des jours fériés.

L’employeur soutient que l’intégralité des sommes dues au salarié lui ont été versées au regard de ses documents de fin de contrat, lesquelles correspondraient à 49 jours de congés payés, dont 10 au titre de l’année 2014 en cours et 39 acquis au titre de l’année 2013.

Il ressort du bulletin de salaire du mois de septembre 2014 et de l’attestation pôle emploi de l’employeur que M. X a perçu la somme de 2 953,95 €, M. X reconnaît que ce montant représente 43 jours de congés payés, il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a alloué à M. X au titre des congés payés non rémunérés la somme de 313 €.

Sur le remboursement des cotisations de mutuelle non souscrite :

M. X soutient que son employeur a prélevé sur ses salaires des cotisations mutuelle à compter du 25 septembre 2012 alors que la mutuelle n’a été souscrite que le 15 mai 2013.

Il produit pour en justifier une fiche individuelle de renseignement sur laquelle figure une mention manuscrite indiquant quela mutuelle n’a été contractée que 15 mai 2013.

Toutefois il ne peut être tiré aucun argument de cette fiche des lors que l’employeur justifie de ce que M. X a été couvert par la mutuelle collective définie par la branche dès son embauche et que c’est donc à juste titre que les cotisations ont été prélevées sur son bulletin de salaire des son embauche.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande en paiement à ce titre.

Sur les autres demandes :

Il y a lieu d’ordonner à l’employeur de remettre à son salarié les bulletins de salaire, le certificat de travail et l’attestation pôle emploi rectifiés conformes à la présente décision, sans que cette condamnation ne soit assortie d’une astreinte, le jugement sera confirmé de ce chef.

La société Hotel Jacquard qui succombe principalement sera tenue aux dépens sans qu’il ne soit fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour ;

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Perpignan statuant en départage le 22 août 2018 sauf en ce qu’il a condamné la société Hotel Jacquard au paiement de la somme de 1704,26 € au titre de l’indemnité de requalification et de la somme de 10 245,18 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;
Statuant à nouveau ;

Condamne la société Hotel Jacquard à verser à M. X à titre d’indemnité de requalification la somme de 1 707,53 € ;

Déboute M. X de sa demande au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

Y ajoutant ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Hotel Jacquard aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT