AFFAIRE :

S.A.S. LES CURES D’ELLY

C/

S.A.S. COACH MINCEUR

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre civile

ARRET DU 14 AVRIL 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/04724 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PC7Z

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 15 JUILLET 2021

PRESIDENT DU TJ DE MONTPELLIER N° RG 20/31370

APPELANTE :

S.A.S. LES CURES D’ELLY, société par actions simplifiée, immatriculée au RCS de MONTPELLIER sous le numéro 831 283 312, dont le siège social est situé […] à […], prise en la personne de son Président, domicilié ès qualités audit siège

[…]

Représentée par M^e Mathilde IGNATOFF, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

La SAS COACH MINCEUR, Société par actions simplifiée, au capital de 5000 euros, immatriculée au RCS de MONTPELLIER, sous le numéro 822 224 366 , ayant son siège social sis […], agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié ès qualités audit siège

[…]

Représentée par M^e Olivier MINGASSON de la SCP LES AVOCATS DU THELEME, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture en date du 17/02/22

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 FEVRIER 2022, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :
Madame Nelly CARLIER, Conseiller, faisant fonction de Président

Madame Béatrice VERNHET, Conseiller

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Nelly CARLIER, Conseiller, faisant fonction de Président,

Madame Myriam GREGORI, Conseiller,

Madame Béatrice VERNHET, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Jérôme ALLEGRE

lors du délibéré : Laurence SENDRA

L’affaire, mise en délibéré au 07/04/22, a été prorogée au 14/04/22.

ARRET :

- Contradictoire

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

- signé par Madame Nelly CARLIER, Conseiller, faisant fonction de Président et par M^me Laurence SENDRA, Greffier.

Suspectant des actes de concurrence déloyale et un détournement de sa clientèle par la société Les Cures d’Elly, la SAS Coach Minceur a saisi, par requête en date du 18 mai 2020 reçue le 25 mai suivant, le président du Tribunal judiciaire de Montpellier aux fins de désigner, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, un huissier de justice chargé de se rendre dans les locaux de la société Les Cures d’Elly et de faire toutes recherches et constatations utiles en vue notamment par le recueil de documents ou la consultation des fichiers informatiques d’établir la preuve, l’origine et l’étendue de ce détournement de clientèle.

Le Président du Tribunal judiciaire de Montpellier a fait droit à cette requête par ordonnance du 28 mai 2020.

L’huissier de justice désigné a dressé le constat de ses opérations le 23 juin 2020.

Par exploit d’huissier du 16 octobre 2020, la SAS Les Cures d’Elly a fait assigner la SAS Coach Minceur devant le président du tribunal judiciaire de Montpellier statuant en référé aux fins de rétractation de son ordonnance du 28 mai 2020.

Par ordonnance du 15 juillet 2021, le président du Tribunal judiciaire de Montpellier a

, au visa des articles 496 et 497 du code de procédure civile:

- rejeté l’exception d’incompétence d’attribution au profit du president du tribunal de commerce soulevée par la societé Les cures d’Elly,
- dit n’y avoir lieu à la rétractation de l’ordonnance sur requete RG n°20/000106 du 28 mai 2020,

- débouté la société Les cures d’Elly de sa demande formée à cette fin et de ses demandes subséquentes de nullité du constat d’huissier du 23 juin 2020 et de restitution des documents recueillis à cette occasion,

- dit n’y avoir lieu à référé sur la demande spécifique de nullité du procès-verbal dc constat à l’occasion de l’exécution des mesures ordonnées,

- débouté la société Les cures d’Elly de sa demande de provision à valoir sur dommages et intérets,

- condamné la société Les cures d’Elly à payer à la société Coach Minceur la somme de 1 500€ en application de l’article 700 du Code de procedure civile,

- dit que chaque partie conservera la charge de ses propres depens.

La SAS Les Cures d’Elly a interjeté appel de cette ordonnance par déclaration reçue au greffe de la Cour le 21 juillet 2021.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par la voie électronique le 27 septembre 2021 et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la SAS Les Cures d’Elly demande à la Cour de :

* infirmer l’ordonnance rendue le 15 juillet 2021 par Madame le Président, statuant en référé, près le Tribunal judiciaire de MONTPELLIER en ce qu’elle a :

- rejeté l’exception d’incompétence d’attribution au profit du président du tribunal de commerce soulevée par la société LES CURES D’ELLY,

-dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance sur requête RG n°20/000106 du 28 mai 2020,

- débouté la société LES CURES D’ELLY de sa demande formée à cette fin et de ses demandes subséquentes de nullité du constat d’huissier du 23 juin 2020 et de restitution des documents recueillis à cette occasion,

- dit n’y avoir lieu à référé sur la demande spécifique de nullité du procès-verbal de constat à l’occasion de l’exécution des mesures ordonnées,

- débouté la société LES CURES D’ELLY de sa demande de provision à valoir sur dommages et intérêts,

- condamné la société LES CURES D’ELLY à payer à la société COACH MINCEUR la somme de mille cinq cents euros (1500 €) en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

-dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.

* STATUANT A NOUVEAU,

'' In limine litis,
- dire et juger que seul le Président du Tribunal de commerce de MONTPELLIER était compétent rationae materiae pour statuer sur les demandes de la société COACH MINCEUR.

- En conséquence, prononcer la rétractation de l’ordonnance du 28 mai 2020 et déclarer nulles les opérations de constat et le procès-verbal de constat dressé par l’huissier de justice.

'' Sur le fond,

- dire et juger que l’ordonnance du 28 mai 2020 est insuffisamment motivée.

- dire et juger que la société COACH MINCEUR ne justifie d’aucun motif légitime à l’encontre de la société LES CURES D’ELLY.

- dire et juger qu’il n’est nullement justifié d’un motif permettant de déroger au principe de la contradiction.

- dire et juger que les mesures ordonnées étaient disproportionnées.

- En conséquence, prononcer la rétractation de l’ordonnance du 28 mai 2020, déclarer nulles les opérations de constat et le procès-verbal de constat dressé par l’huissier de justice et dire qu’ils seront exclus, ainsi que leur contenu, de tous débats ;

- ordonner , dans un délai de huit jours à compter de la décision à intervenir, la restitution de l’intégralité des documents, quels qu’en soient les supports (informatique, papier ou autre), des documents saisis en original ou en copie et ce, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard.

* En tout état de cause,

- débouter la société COACH MINCEUR de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

- condamner la société COACH MINCEUR au paiement de la somme de 15.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du Code civil.

- condamner la société COACH MINCEUR au paiement de la somme de 4.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens de 1ère instance et d’appel.

Dans le dernier état de ses écritures signifiées par la voie électronique le 21 octobre 2021, et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la SAS Coach Minceur demande à la Cour de :

* statuer ce que de droit quant à la régularité de l’appel interjeté par la société LES CURES D’ELLY,

* déclarer la société COACH MINCEUR recevable et bien fondée en ses demandes, fins et prétentions

* débouter la société LES CURES D’ELLY de l’intégralité de ses demandes, * Y faisant droit,confirmer l’ordonnance de référé du 15 juillet 2021 sur tous les points, à savoir :

'' In limine litis,

- rejeter l’exception d’incompétence d’attribution au profit du président du tribunal de commerce soulevée par la société LES CURES D’ELLY

- par conséquent, se déclarer compétent pour connaître du présent litige

'' Sur le fond,

- dire n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance sur requête RG 20/000106 du 28 mai 2020

- débouter la société LES CURES D’ELLY de sa demande formée à cette fin et de ses demandes subséquentes de nullité du constat d’huissier du 23 juin 2020 et de restitution des documents recueillis à cette occasion,

- dire n’y avoir lieu à référé sur la demande spécifique de nullité du procès-verbal de constat à l’occasion de l’exécution des mesures ordonnées

- débouter la société LES CURES D’ELLY de sa demande de dommages et intérêts

- condamner la société LES CURES D’ELLY à payer à la société COACH MINCEUR la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

* En tout état de cause

- condamner la société LES CURES D’ELLY à verser à la société COACH MINCEUR la somme de 3.500 € chacune en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

- la condamner aux entiers dépens de l’instance.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 février 2022.

MOTIFS

Sur l’incompétence matérielle du juge ayant rendu la requête

L’appelante demande la rétractation de l’ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal judiciaire le 28 mai 2020 aux motifs que seul le président du tribunal de commerce était compétent matériellement pour statuer sur cette requête s’agissant d’actes de concurrence déloyale opposant deux sociétés commerciales. Elle fait valoir qu’il ressort de la requête que celle-ci n’était dirigée que contre la société Les Cures d’Elly, ne visait que les locaux de cette dernière et que la société Coach Minceur entendait agir en concurrence déloyale uniquement contre la société Les Cures d’Elly et non contre son ancienne salariée.

L’intimée soutient la compétence matérielle du président du tribunal judiciaire, le différend s’inscrivant dans un contexte mettant en cause également des actes de concurrence déloyale de Madame X, son ex-salariée dont la responsabilité personnelle est donc susceptible d’être engagée, indépendamment de la société Les
Cures d’Elly.

La compétence d’attribution en matière d’ordonnance sur requête tant du président du tribunal judiciaire que du président du tribunal de commerce est limitée à celle de la juridiction dont ils sont chacun l’émanation.

En application de l’article L 721-3 du code de commerce, la juridiction commerciale est compétente lorsque l’action en concurrence déloyale oppose deux sociétés commerciales, tandis que la compétence du tribunal judiciaire n’est retenue que lorsque le défendeur n’est pas un commerçant.

Par ailleurs, si, en application de l’article 875 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce est compétent pour statuer sur requête dans l’hypothèse où le litige envisagé au fond relève de sa juridiction, ce principe cède lorsque la mesure est susceptible de concerner plusieurs litiges devant être distribués devant des juridictions différentes.

Enfin, il est nécessaire de rappeler la nature même du référé probatoire fondée sur l’article 145 du code de procédure civile et qui a pour objet de préparer un litige futur dont les contours ne sont pas encore cernés avec précision et dans le cadre duquel le défendeur n’existe qu’en germe.

Or, en l’espèce, la société Coach Minceur a saisi le président du tribunal judiciaire d’une requête ayant pour objet la désignation d’un huissier de justice chargé de se rendre dans les locaux de la société Les Cures d’Elly afin de recueillir des éléments de preuve de l’existence d’un détournement de clientèle et d’actes de concurrence déloyale à son préjudice. Il ressort des termes mêmes de cette requête que la mesure sollicitée est fondée sur les agissements de Madame X, ex salariée de la société Coach Minceur, laquelle a postérieurement à son licenciement repris la même activité que son ancien employeur en créant la société Les Cures d’Elly immatriculée en août 2017, a contacté les clients de la société Coach Minceur à des fins commerciales au profit de sa nouvelle société après avoir détourné avant son départ des informations sur cette clientèle, agissements accompagnés d’actes de dénigrement à l’égard de la société Coach Minceur.

Il résulte, en conséquence de cette requête que le défendeur potentiel à une action future en concurrence déloyale susceptible d’être engagée peut tout aussi bien être engagée à l’encontre de la société Les Cures d’Elly qu’à l’encontre de Madame X, en sa qualité d’ancienne salariée de la société Coach Minceur, comme le relève à juste titre le premier juge et ce, quand bien même l’ordonnance en cause ne lui aurait pas été opposée.

Le fait que la mesure doive s’exécuter exclusivement dans les locaux de la société Les Cures d’Elly et non au domicile personnel de Madame X n’est pas de nature à exclure la possibilité d’une action future à l’encontre de cette dernière, dés lors qu’il s’agit des locaux de la société dont il est mentionné dans la requête qu’elle l’a crée personnellement et où elle est susceptible de travailler et alors que les éléments à recueillir dans le cadre de la mesure d’investigation ordonnée sont susceptibles également d’apporter la preuve d’agissements fautifs personnels de Madame X avant son départ de la société Coach Minceur.

C’est donc à bon droit que le premier juge a indiqué que la société Coach Minceur pouvait ainsi saisir le président du tribunal judiciaire de sa requête.
Néanmoins, et comme le soulève à juste titre l’appelante, le moyen tenant à l’incompétence du président du tribunal judiciaire pour statuer sur la requête litigieuse a été élevée non au soutien d’une exception d’incompétence mais au soutien d’une demande aux fins de rétractation de l’ordonnance sur requête.

En conséquence, il convient d’infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a rejeté l’exception d’incompétence d’attribution au profit du président du tribunal de commerce et statuant à nouveau de rejeter la demande aux fins de rétractation de cette ordonnance fondée sur l’incompétence du président du tribunal judiciaire qui l’a rendue.

Sur le caractère bien fondé de la requête

L’appelante demande la rétractation de l’ordonnance rendue le 28 mai 2020 en faisant valoir :

- l’absence de motivation de l’ordonnance

- l’absence de motifs légitimant la demande de la société Coach Minceur

- l’absence de motifs justifiant la dérogation au principe de la contradiction

- la disproportion des mesures ordonnées au regard de leur généralité.

Aux termes de l’article 495 du code de procédure civile, applicable de manière générale aux ordonnances sur requête, l’ordonnance doit être motivée.

Il est de jurisprudence constante, contrairement aux allégations de l’appelante à cet égard, que l’ordonnance qui vise la requête en adopte les motifs et satisfait donc aux dispositions de l’article précité.

En l’espèce, l’ordonnance en cause vise la requête, laquelle contient de manière expresse tant une motivation relative aux motifs légitimes conduisant la réquérante à solliciter la mesure d’investigation qu’une motivation relative aux circonstances justifiant de ne pas y procéder de manière contradictoire.

Il convient donc de considérer que l’ordonnance satisfait aux exigences de motivations prévues à l’article précité.

L’article 145 du code de procédure civile prévoit, par ailleurs, que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de fait dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissible peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Il convient par voie de conséquence de rechercher l’existence d’un motif légitime justifiant le recours à une mesure d’instruction.

Il ressort de la requête litigieuse que la société Coach Minceur, dans le cadre de son activité de vente à distance de produits de type complémentaires alimentaires de minceur prospecte de nouveaux clients par téléphone après l’achat à des professionnels de fichiers recensant des clients susceptibles d’être intéressés par ses produits, que Madame X embauchée en qualité de commerciale à compter du 10 mai 2017 et qui avait accès à ces fichiers disposait d’une clientèle de 400 personnes, qu’à la suite de son licenciement économique en septembre 2018, elle a découvert que Madame X avait repris la même activité que son ancien employeur sous couvert d’une société Les Cures d’Elly immatriculée en août 2017, soit quelques mois à peine après son entrée en fonction au sein de la société Coach Minceur , qu’elle a constaté dés octobre 2018 que le nombre de ses ventes avait fortement diminué et que de nombreux clients anciennement affectés à Madame X ne répondaient plus aux sollicitations de la requérante et enfin qu’au mois de mai 2019 plusieurs anciens clients lui ont signalé avoir été contactés par Madame X à des fins commerciales en dénigrant la société Coach Minceur et même en entretenant la confusion entre les deux sociétés, au point qu’une plainte a été déposée par cette dernière pour abus de confiance.

La société Coach Minceur fait état, en conséquence, aux termes de sa requête de l’existence d’un motif légitime à ordonner des mesures permettant d’apporter la preuve d’actes de concurrence déloyale, compte tenu de la fuite des clients de façon concommittante au départ de sa salariée, de la création par celle-ci d’une société ayant une activité concurrente et des messages des clients venant confirmer un détournement de clientèle.

Elle produit notamment à l’appui de sa requête, comme le relève le premier juge, le contrat de travail de Madame X comportant une clause de protection des données et de confidentialité des informations et fichiers de son employeur, l’extrait Kbis de la société Les Cures d’Elly témoignant de sa création le 12 août 2017 avec un objet d’activité identique à celle de la société Coach Minceur et de la qualité de dirigeante de Madame X de cette société , la plainte pénale déposée auprès du Procureur de la République de Montpellier, les messages des clients ou anciens clients de la société Coach Minceur faisant état des démarchages de Madame X auprès d’eux depuis son licenciement et des achats effectués auprès de cette dernière, certains étant convaincus qu’elle était toujours salariée de la société Coach Minceur.

La société Coach Minceur, au vu des motifs ainsi amplement exposés et des pièces produites à l’appui de sa requête, justifie d’un motif légitime suffisant rendant nécessaire la désignation d’un huissier de justice afin de recueillir les éléments de preuve nécessaires à une éventuelle action au fond sur l’existence d’actes de concurrence déloyale résultant d’un détournement de sa clientèle, étant précisé qu’il suffit dans le cadre de la procédure de référé probatoire de produire des éléments de nature à faire suspecter de tels agissements et non d’en apporter la preuve, la mesure d’investigation sollicitée ayant justement pour objectif de recueillir les éléments de preuve nécessaires à ce titre.

En ce qui concerne l’absence de motifs justifiant la dérogation au principe de la contradiction, aux termes de l’article 845 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire peut ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement.

En vertu de l’article 493 du même code, l’ordonnance est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

En l’espèce, il ressort de la requête déposée par la société Coach Minceur et à laquelle l’ordonnance se réfère que le caractère contradictoire de la mesure permettrait à la société Les Cures d’Elly d’échapper à l’obligation d’avoir à remettre la liste de ses clients et de faire disparaître les preuves de contact qu’elle a eu avec les clients de la société Coach Minceur de façon illicite.
La société Coach Minceur a donc énoncé un risque de dépérissement des preuves tenant au risque de détournement ou de destruction de la liste des clients communs aux deux sociétés et détournés par la société Les Cures d’Elly si la mesure devait s’effectuer de manière contradictoire.

Cette motivation, qui n’est pas générale comme le soutient l’appelante, mais adaptée aux faits de l’espèce et que l’ordonnance s’est appropriée, suffit à caractériser des circonstances exigeant que la mesure réclamée ne soit pas prise contradictoirement.

S’agissant du contrôle de proportionnalité à l’effet de vérifier si les mesures de constat sollicitées ne révèlent pas des mesures d’investigation générales excédant les prévisions des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, comme le soutient l’appelante, c’est à juste titre que le premier juge a relevé que la mesure d’investigation sollicitée limitée à la communication de la liste des clients de la société Les Cures d’Elly était nécessaire pour pouvoir la comparer avec celle de la société Coach Minceur, seule cette comparaison étant de nature à identifier un détournement de clientèle, sans que puisse être opposée une atteinte au droit de la libre concurrence, dès lors que la mesure ordonnée procède d’un motif légitime et est nécessaire à la protection des droits de la partie qui l’a sollicitée.

Il ne peut davantage être fait grief au libellé de la mission de prévoir que la mesure doive s’exercer sur quelque support que ce soit dés lors qu’elle est circonscrite à la liste de cette clientèle et ne s’apparente donc pas à une mission d’ordre général.

En outre et contrairement aux allégations de l’appelante, la mission ordonnée prévoit bien une durée d’exécution puisqu’elle mentionne in fine que le procès-verbal du déroulement complet des opérations doit être dressé dans un délai d’un mois à compter de la saisine de l’huissier de justice.

C’est, en conséquence, à bon droit que le premier juge a considéré que ces mesures ne portaient pas une atteinte disproportionnée aux droits de la société Les Cures d’Elly, ni ne laissaient aucun arbitraire à l’huissier de justice instrumentaire.

Il convient, en conséquence, de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance sur requête du 28 mai 2020.

Sur la demande de nullité du procès-verbal de constat dressé par l’huissier de justice et de restitution des pièces obtenues au moyen de la mesure d’investigation

La société Les Cures d’Elly demande que soit déclarées nulles les opérations de constat d’huissier réalisées à la suite de l’ordonnance sur requête du 28 mai 2020 en raison d’un certain nombre d’irrégularités qui auraient été commises au cours de leur déroulement et en conséquence d’ordonner la restitution des documents obtenus à l’occasion de ces mesures.

Cependant, l’instance en rétractation d’une ordonnance sur requête a pour seul objet de soumettre à l’examen d’un débat contradictoire les mesures intitialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire. Le contentieux de l’exécution de la mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile n’affecte pas la décision qui l’a ordonnée et ne saurait donc relever des pouvoirs du juge de la rétractation.

L’ordonnance entreprise sera ainsi confirmée en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur cette demande.
Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée par la SAS Les Cures d’Elly

La Cour confirmant la décision entreprise disant n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance sur requête du 28 mai 2020 et la SAS Les Cures d’Elly succombant en l’ensemble de ses demandes, elle ne saurait se prévaloir d’un abus d’ester en justice de la SAS Coach Minceur.

Il convient de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a rejeté cette demande de dommages et intérêts.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de l’intimée les frais irrépétibles qu’elle a pu exposer. La SAS Les Cures d’Elly sera condamnée à lui payer la somme de 1500 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS Les Cures d’Elly qui succombe en ses demandes sera déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Pour les mêmes motifis, elle sera condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme l’ordonnance entreprise, sauf en ce qu’elle a rejeté l’exception d’incompétence d’attribution au profit du président du tribunal de commerce,

Statuant à nouveau de ce chef d’infirmation,

Rejette la demande formée par la SAS Les Cures d’Elly aux fins de rétractation de l’ ordonnance sur requête du 28 mai 2020 fondée sur l’incompétence du président du tribunal judiciaire qui l’a rendue,

Y ajoutant,

Condamne la SAS Les Cures d’Elly à payer à la SAS Coach Minceur la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS Les Cures d’Elly aux dépens d’appel.