ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 26 FEVRIER 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/04465 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PQ77

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 03 JUIN 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE RODEZ – N° RG F20/00082

APPELANT :

Monsieur [D] [S]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Julien ASTRUC de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par M^e Eléonore FONTAINE,avocat au barreau de MONTPELLIER, -Postulant

INTIMEE :

E.U.R.L. [X]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par M^e Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE-Postulant

Ordonnance de clôture du 17 Octobre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Décembre 2024,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Jean-Jacques FRION, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

M. Jean-Jacques FRION, Conseiller

M^me Anne MONNINI-MICHEL, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Véronique ATTA-BIANCHIN

ARRET :

— Contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par M^me Véronique ATTA-BIANCHIN, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

Par contrat à durée indéterminée du 29 octobre 2003, la SAS AKTIS GRAND [Localité 7] aux droits de laquelle vient dorénavant l’EURL [X], a recruté [D] [S], né le 30 juillet 1982, en qualité d’équipier polyvalent au sein des restaurants McDonald’s.

[D] [S] devient directeur du restaurant McDonald’s de [Localité 5] en 2016 puis, par avenant du 1er mai 2019, devient le directeur du restaurant McDonald’s de [Localité 6]. Par acte du même jour, une délégation de pouvoir lui est consentie.

Par acte du 1er décembre 2017, l’EURL [X] a recruté [G] [U] en qualité de directeur adjoint.

Une nuit de maintenance avait été planifiée à partir d’une heure du matin le vendredi 15 novembre 2019 à la charge de [D] [S].

Après une journée de travail s’étant terminée le jeudi 14 novembre 2019 à 15 heures, [G] [U] est intervenu spontanément sur site vers une heure du matin le vendredi 15 novembre 2019. Sa journée de travail était prévue de 8 heures à 15 heures. À l’occasion de son départ à 15h30, [G] [U] s’est endormi au volant de son véhicule et a subi un accident de la circulation sur le parking du restaurant.

Par acte du 18 novembre 2019, l’EURL [X] a convoqué [D] [S] à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 29 novembre 2019. [D] [S] a été licencié pour faute grave le 7 décembre 2019.

Par acte du 7 décembre 2020, [D] [S] a contesté le licenciement en déposant une requête devant le Service d’accueil unique de justice du tribunal judiciaire de Rodez qui a transféré la requête le 8 décembre 2020 au conseil de prud’hommes de Rodez.

Par jugement du 3 juin 2022, le conseil de prud’hommes a jugé que les demandes de [D] [S] étaient recevables pour ne pas être prescrites, que le licenciement pour faute grave était justifié, a débouté le salarié de ses demandes et l’a condamné aux dépens.

Après notification du jugement le 1er août 2022, [D] [S] a interjeté appel des chefs du jugement le 23 août 2022.

Par conclusions du 4 avril 2023, [D] [S] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a jugé ses demandes non prescrites et recevables, l’infirmer pour le surplus et condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

17 498,34 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

12 330,06 euros au titre de « l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés relatifs »,

58 620,54 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral distinct,

prononcer la capitalisation des intérêts,

28 652,01 euros brute à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre la somme de 2865, euros à titre d’indemnité de congés payés y afférents,

à titre subsidiaire, 13 775,28 euros brute à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre la somme de 1377,52 euros à titre de congés payés y afférents,

22 498,02 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

5000 euros en réparation des préjudices relatifs à sa charge anormale de travail,

ordonner la communication de l’arrêt à pôle emploi et l’URSSAF,

condamner l’employeur à hauteur de six mois d’indemnités de chômage,

6000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions du 16 février 2023, l’EURL [X] demande à la cour d’infirmer le jugement et de déclarer l’action du salarié prescrite et par conséquents irrecevables, confirmer le jugement pour le surplus, débouter le salarié de ses demandes, à titre subsidiaire :

pour la période de décembre 2016 à décembre 2017, déduire du décompte du salarié la somme totale de 3189,35 euros brute et celle de 318,93 euros à titre de congés payés y afférents,

pour la période de janvier 2018 à septembre 2018, déduire du décompte du salarié la somme totale de 2719,56 euros brute et celle de 271,95 euros à titre de congés payés y afférents,

pour la période du 15 octobre 2018 au 31 décembre 2018, déduire du décompte du salarié la somme totale de 1978,83 euros brute et celle de 197,88 euros à titre de congés payés y afférents,

pour l’année 2019, déduire du décompte du salarié la somme totale de 6210,04 euros brute et celle de 621 euros à titre de congés payés y afférents,

condamner le salarié au paiement de la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 octobre 2024.

Il sera fait référence aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits et des moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

LES MOTIFS DE LA DISCUSSION :

Sur la recevabilité des demandes du salarié :

L’article L.1471-1 du code du travail prévoit que toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par 12 mois à compter de la notification de la rupture.

Il est admis que la date de la rupture se situe au jour où l’employeur envoie la lettre de licenciement.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le licenciement a été notifié le 7 décembre 2019.

Il est établi que la contestation du salarié est datée du 7 décembre 2020 par le service d’accueil unique de justice du tribunal judiciaire de Rodez qui vaut saisine du conseil de prud’hommes même si celle-ci n’a été effective que le 8 décembre 2020.

Il en résulte que l’action du salarié est recevable.

Sur le licenciement pour faute grave :

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il appartient à l’employeur de prouver la réalité de la faute grave qu’il reproche au salarié.

En l’espèce, la lettre de licenciement fait état des éléments suivants: « le 15 novembre 2019, vous aviez planifié une nuit de maintenance à partir de 1h00 du matin. Monsieur [G] [U], votre premier assistant, devait vous rejoindre à partir de 5h00 pour vous aider à terminer, de façon ensuite que ce dernier puisse enchaîner sur son quart de travail d’ouverture du restaurant. Or, vous m’avez exposé que cela ne s’est pas déroulé tout à fait comme cela.

En effet, Monsieur [U] est arrivé à 1h30 au restaurant et a commencé à vous aider à effectuer les tâches que vous aviez prévues. À ce moment-là, en tant que garant du respect du temps de travail de vos salariés et sachant que Monsieur [U] travaillait de 8h00 à 15h30 ce 15 novembre, vous auriez dû lui demander de ne pas intervenir dans le restaurant et de rentrer chez lui ce qui n’a pas été le cas.

De par votre non-intervention, vous avez cautionné la violation des règles élémentaires en matière d’amplitude de travail sur une journée amenant Monsieur [U] à avoir 14 heures d’amplitude sur sa journée du 15 novembre 2019 et d’autre part, manqué à votre obligation de prévention des risques en acceptant que Monsieur [U] travaille plus de 12h dans la même journée avant de reprendre son véhicule.

De 5h30 à 7h00, Monsieur [U] est allé se détendre sur la banquette de la salle des clients puis il a repris son activité pour terminer votre plan de nettoyage et assurer la préparation de l’ouverture du restaurant. Nous sommes contraints de constater là aussi que vous avez manqué à vos responsabilités. En effet, durant tout ce temps-là, Monsieur [U] n’a ni pointé ni émargé. Nous nous permettons de souligner la gravité de votre négligence en matière de respect des règles sociales en lien avec l’obligation de décompte du temps de travail et nous attirons votre attention sur le fait que le non-respect dudit décompte est susceptible d’être puni pénalement.

Ensuite, vous nous indiquez vous êtes absenté de 9h00 à 10h30 pour vous rafraîchir et vous reposer chez vous avant de revenir au restaurant.

Vous avez assuré avec votre équipe et Monsieur [U] le service à la clientèle jusqu’à 14h30, heure à laquelle vous vous êtes occupé de l’auditeur qui venait effectuer un audit de sécurité alimentaire jusqu’à 14h45.

À 15h00, Monsieur [U] quittait enfin le restaurant pour rentrer chez lui. Malheureusement, un événement grave l’en empêchera. À peine sorti au [Adresse 8], il s’est assoupi au volant de sa voiture, est sorti de la route en s’écrasant sur le parking du restaurant et perdit connaissance. Quelques instants plus tard, les services de secours l’évacueront vers les urgences. Monsieur [U] s’en sortira finalement sans dommages corporels.

À travers vos dires et en qualité de directeur du restaurant, vous avez à plusieurs reprises failli à vos responsabilités :

vous n’avez pas respecté le droit du travail en lien avec l’obligation de décompte du temps de travail en acceptant de faire travailler un salarié sans qu’il pointe ou qu’il émarge,

vous n’avez pas respecté la législation en vigueur en lien avec l’amplitude maximale autorisée sur une journée de travail qui est je vous le rappelle de 12h, or, monsieur [U] a eu ce jour-là une amplitude de 13h30,

vous n’avez pas respecté la législation quant au temps de travail journalier maximum autorisé. Monsieur [U] ayant travaillé de 1h30 à 5h30 puis de 7h00 à 15h00, soit 12 heures dans le restaurant,

vous n’avez pas respecté le code du travail ni la convention collective qui prévoit dans son article 36-a-3 qu’en aucun cas, le salarié ne doit travailler au-delà de 6h sans avoir bénéficié d’une pose d’au minimum 20 minutes, Monsieur [U] ayant travaillé de 7h00 à 15h00 sans pause,

vous n’avez pas respecté vos obligations en matière de prévention des risques au travail car par le seul fait d’être épuisé par sa journée de travail, Monsieur [U] devenait beaucoup plus exposée aux risques et plus particulièrement le risque routier, la preuve étant qu’il a eu cet accident ».

Par acte du 25 mai 2020, [G] [U] attestait s’être rendu de sa propre initiative sur son lieu de travail pour aider son directeur le 15 novembre 2019, avoir travaillé de 1h00 à 6h00 du matin à titre exceptionnel avec [D] [S], qu’à compter de 6h00 il s’est reposé dans le restaurant et a repris le travail à 8h00 pour remplacer une employée dont l’absence avait été connue la veille, qu’il a quitté le restaurant autour de 15h30 et avoir eu un accident de voiture en s’endormant au volant.

/ En l’espèce et s’agissant de la délégation de compétence litigieuse dont il bénéficie, [D] [S] soutient qu’elle est nulle ou inopposable. [D] [S] est titulaire d’une délégation de compétence du 11 mai 2019 au terme de laquelle en sa qualité de directeur, compte tenu de ses compétences techniques et professionnelles et des moyens dont il dispose, l’EURL [X] lui donne « tous pouvoirs, dans le cadre de la délégation, pour prendre toutes les mesures et toute décision en vue d’appliquer, de faire appliquer et respecter notamment : la réglementation du travail et de main-d''uvre, les prescriptions d’hygiène et de sécurité, les prescriptions d’hygiène et de sécurité appliquées aux lieux de restauration ouverts au public, la réglementation économique (') dans l’exercice de votre délégation de pouvoir, vous disposez d’un certain nombre de moyens et notamment de toute l’autorité nécessaire sur le personnel travaillant sous vos ordres ('.) Vous pouvez être amené à prendre toutes sanctions disciplinaires jugées nécessaires par vous pour la bonne marche du restaurant (') ».

Pour expliquer l’absence de moyens pour parvenir aux objectifs visés par la délégation de pouvoir, le salarié se prévaut, d’une part, d’une pointeuse qui ne fonctionne pas la nuit. Aucun élément probant ne permet de caractériser une telle défectuosité d’autant que l’employeur produit le relevé de pointeuse de nuit de la semaine qui suit. D’autre part, [D] [S] indique lui-même qu’il ne disposait pas du pouvoir de licencier des employés, ce pouvoir restant dévolu à M. [Z], ce qui n’a pas été contesté. Il en résulte ainsi une restriction importante au pouvoir du salarié rendant la délégation non complète sans priver pour autant le directeur de l’établissement d’un pouvoir de sanction moindre que le licenciement et notamment, au moment des faits, de refuser une telle organisation du travail quand bien même aurait-elle été à l’initiative de [G] [U] et d’ordonner à ce dernier de quitter son poste en raison des atteintes à la législation sur les horaires de travail. Enfin, la charge excessive de travail invoquée par le salarié, à supposer réelle, ne permet pas d’en tirer la conséquence qu’il n’avait pas les moyens d’appliquer la délégation de pouvoir. Admettre comme il le prétend qu’il avait vainement demandé à [G] [U] la prise de repos et/ou son départ de l’établissement est inopérant révélant de surcroît, dans ce cas, les lacunes de son propre pouvoir de direction étant précisé que si ce dernier était son adjoint, il restait salarié sous ses ordres et son pouvoir disciplinaire.

Ainsi, la délégation de pouvoir concerne des obligations en matière de sécurité et de travail notamment liées au respect des horaires dans l’entreprise puisque le respect des horaires est lié à la santé des salariés. Elle donne aussi à [D] [S] un pouvoir de sanction que les parties s’accordent à considérer comme ne permettant pas un licenciement mais seulement une sanction moindre.

Ainsi, la délégation apparaît suffisamment précise et déterminée pour être valable et opposable à [D] [S]. Il en résulte que la preuve du respect des seuils et plafonds et des durées maximales de travail incombe à l’employeur, [D] [S] en sa qualité de directeur du restaurant McDonald’s.

/ S’agissant du défaut de pointage du salarié, en application des articles L.3171-1 et notamment L.3171-3, l’employeur doit établir les documents nécessaires au décompte de la durée du travail de chaque salarié notamment quotidiennement par tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail.

En application des articles D.3171-1 et suivants du code du travail, lorsque tous les salariés d’un atelier, d’un service ou d’une équipe, travaillent selon le même horaire collectif, un horaire établi selon l’heure légale indique les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail. Lorsque ce n’est pas le cas et que les salariés ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, l’article D. 3171-8 dispose que la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée 1° quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail par le relevé du nombre d’heures de travail accomplies, 2° chaque semaine par récapitulation selon tous moyens du nombre d’heures de travail accomplies par chaque salarié. Un document mensuel, dont le double est annexé au bulletin de paie est établi pour chaque salarié en application de l’article D.3171-12 comportant le cumul des heures supplémentaires et des heures de repos compensateurs.

Ainsi, quand bien même l’employeur peut demander au salarié d’effectuer lui-même ce décompte, cette obligation quotidienne de décompte individuel des horaires de travail pèse sur l’employeur. En l’espèce, un pointage a été fait pour la journée du 15 novembre 2019 de 1h30 à 4h00. Toutefois, [G] [U] a indiqué être venu à partir de 1h00 jusqu’à 6h00, s’être reposé sur place pendant 2 heures jusqu’à 8h00, heure à laquelle il a pointé jusqu’à son départ. Le grief de défaut de pointage est établi.

/ S’agissant du repos quotidien, l’article L.3131-1 du code du travail prévoit que tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives sauf dans les cas prévus aux articles L.3131-2 et L.3131-3 ou en cas d’urgence, dans des conditions déterminées par décret.

L’article D.3131-1 prévoit que l’employeur peut, sous sa seule responsabilité et en informant l’inspecteur du travail, déroger à la période minimale de 11 heures de repos quotidien par salarié en cas de travaux urgents dont l’exécution immédiate est nécessaire pour 1° organiser des mesures de sauvetage, 2° prévenir des accidents imminents et 3° réparer des accidents survenus au matériel, aux installations et aux bâtiments.

Il en résulte que la période minimale de repos journalier se traduit par l’interdiction de dépasser l’amplitude journalière de 13 heures celle-ci étant définie comme le temps séparant la prise de poste de sa fin.

En l’espèce, [G] [U] a travaillé le 14 novembre 2019 de 8h à 15h00 et a repris le 15 novembre à 1h00 du matin comme indiqué par [G] [U]. Aucune information de l’inspecteur du travail n’a été formulée. [D] [S] indique que si le temps de repos a été insuffisant, 10h00 au lieu de 11h, l’initiative relève de [G] [U], ce qui s’avère inopérant compte tenu de l’obligation qui pèse sur lui du respect des horaires et des temps de repos par les salariés. Ce grief est établi.

S’agissant de l’amplitude journalière maximale de 13 heures le 15 novembre 2019, [G] [U] a pris son poste à 1h00 et l’a quitté à 15h30, soit une amplitude excessive. Le grief est établi et le moyen de [D] [S] tendant à voir juger qu’un tel dépassement n’est pas abusif compte tenu de la fonction de directeur adjoint de [G] [U] est inopérant. Le grief est établi.

/ S’agissant de la durée maximale quotidienne de travail, l’article L.3131-18 du code du travail prévoit que la durée quotidienne de travail effectif par le salarié ne peut excéder 10 heures sauf en cas de dérogation accordée par l’inspecteur du travail dans les conditions déterminées par décret, en cas d’urgence dans les conditions déterminées par décret et dans les cas prévus à l’article L.3121-19.

En l’espèce, [G] [U] a travaillé le 15 novembre 2019 à compter de 1h00 jusqu’à 6h00 puis de 8h00 à 15h30. Aucune dérogation accordée par l’inspecteur du travail n’est établie ni même invoquée. La durée du travail est ainsi excessive. Le grief est établi.

/ S’agissant du respect du temps de pause le 15 novembre 2019, l’article L.3121-16 dispose que dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de 20 minutes consécutives.

En l’espèce, [G] [U] a indiqué avoir pris une pause de 6h00 à 8h00 puis à 11h12. Le respect du temps de pause est établi.

/ Si [G] [U] a eu un accident de la circulation à peine quelques secondes après avoir quitté le restaurant à 15h30, [D] [S] fait valoir qu'« il semble peu probable que la fatigue soit à elle seule la cause d’un endormissement puis d’une perte de conscience à peine quelque secondes avoir pris place dans son véhicule ». Contrairement à ce qu’invoque [D] [S], aucune pathologie de narcolepsie n’est établie. Au contraire, la fatigue de [G] [U], qui est resté sur place depuis 1h00 sans respect des horaires de travail et de repos, permet de considérer que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité des salariés ce qui a provoqué en tout ou partie l’accident subi par [G] [U].

/ L’absence de toute mise à pied conservatoire est sans effet sur la solution du litige.

Le licenciement pour faute grave est donc justifié.

Le jugement sera confirmé.

En outre, aucun élément notamment offensant, ne permet d’imputer à l’employeur un manquement à ses obligations ayant généré un préjudice moral subi par [D] [S] à la suite du licenciement. Sa demande en dommages et intérêts sera par conséquent rejetée. Ce chef de jugement sera infirmé.

Sur l’inopposabilité de la convention de forfait :

L’article 33.5.2 de la convention collective nationale de la restauration rapide du 18 mars 1981 prévoit que la mise en place du forfait ne peut être réalisée qu’avec l’accord écrit du salarié et donne lieu à l’établissement d’une convention individuelle de forfait dans laquelle sera notamment précisé (') la tenue d’un entretien annuel de suivi qui aborde la charge de travail, le respect des durées maximales de travail et d’amplitude, le respect des durées minimales de repos y compris les congés payés, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que la rémunération du salarié.

Il est admis qu’il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté les stipulations de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait.

En l’espèce, à compter seulement de décembre 2017, le salarié a adressé à l’employeur un relevé effectif mensuel aux fins de décompte des jours travaillés et des jours de repos. En outre, le document intitulé « cadres en forfait jours entretien annuel de suivi année 2018 » comprend cinq rubriques vierges de toute observation et la date de l’entretien n’est pas mentionnée. Seules les signatures du salarié et de l’employeur sont apposées.

Il en résulte l’absence de contrôle par l’employeur des conditions dans lesquelles l’activité du salarié est exercée.

La clause de forfait dans le contrat de travail est donc privée d’effet ce qui autorise le salarié à demander le paiement d’heures supplémentaires.

Ce chef de jugement sera infirmé.

Sur la créance d’heures supplémentaires :

L’article L.3121-28 du code du travail prévoit que toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. L’article L.3121-29 dispose quant à lui que les heures supplémentaires se décomptent par semaine. En pareil contentieux, l’article L.3171-4 prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En application des articles D.3171-1 et suivants du code du travail, lorsque tous les salariés d’un atelier, d’un service ou d’une équipe, travaillent selon le même horaire collectif, un horaire établi selon l’heure légale indique les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail. Lorsque ce n’est pas le cas et que les salariés ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, l’article D. 3171-8 dispose que la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée 1° quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail par le relevé du nombre d’heures de travail accomplies, 2° chaque semaine par récapitulation selon tous moyens du nombre d’heures de travail accomplies par chaque salarié. Un document mensuel, dont le double est annexé au bulletin de paie est établi pour chaque salarié en application de l’article D.3171-12 comportant le cumul des heures supplémentaires et des heures de repos compensateurs.

L’article L.3171-1 du code du travail dispose que l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L.8112-1, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition, sont déterminées par voie réglementaire.

Ainsi, le salarié doit apporter des éléments au soutien de ses prétentions, éléments qui doivent néanmoins être suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées et dont il demande le paiement pour permettre à l’employeur de répondre.

En l’espèce, le salarié produit un décompte de sa créance depuis décembre 2016 indiquant :

16 heures supplémentaires pour l’année 2016,

368 heures supplémentaires pour l’année 2017,

389h96 supplémentaires pour l’année 2018,

458h17 supplémentaires pour l’année 2019 jusqu’à son licenciement.

L’employeur doit être en situation de répondre en fournissant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail par un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectuée par chaque salarié qui est au demeurant une composante de son obligation de sécurité.

En l’espèce, l’employeur conteste ce décompte produit par le salarié au motif qu’il est inexact. Il soutient qu’une éventuelle créance doit être compensée par le montant des jours de repos ayant fait l’objet d’un rachat par l’employeur et par les heures supplémentaires effectivement payées au-delà de la 35e heure calculées à partir de la différence entre le salaire perçu et le salaire de base.

Au vu des éléments produits par les parties, le fait que la salariée n’ait pas contesté ces heures supplémentaires pendant le temps du contrat de travail est sans incidence sur la solution du litige. De plus, la règle selon laquelle nul ne peut se forger de preuve à soi-même n’est pas applicable à la demande au titre des heures supplémentaires. Enfin, le besoin supplémentaire d’avoir recours au salarié compte tenu de sa charge de travail, caractérise l’accord au moins implicite de l’employeur à la réalisation de ces heures supplémentaires.

Le décompte produit par [D] [S] était suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre ce qu’il a fait mais sans toutefois justifier d’un élément de contrôle objectif, fiable et accessible de la durée du travail, se bornant à contester la demande de la salariée. Aucun élément n’est produit par l’employeur sur les horaires de travail de la salariée réellement effectués.

Aucun paiement d’heures supplémentaires n’est mentionné sur les bulletins de salaire correspondant à cette période.

Dès lors, la demande d’heures supplémentaires apparaît fondée.

Dans l’hypothèse où le juge retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

L’employeur a racheté au salarié des jours de repos pour les montants suivants qui viendront en déduction de la créance au titre des heures supplémentaires :

1655,07 euros brute entre décembre 2016 et décembre 2017,

1202,58 + 534,48 euros brute au titre de l’année 2018,

1652,28 euros brute au titre de l’année 2019.

Soit un total de 5044,41 euros.

C’est ainsi qu’il convient de condamner l’EURL [X] à payer à [D] [S] la somme de 23 607,60 euros brute au titre des heures supplémentaires impayées outre la somme de 2360,76 euros brute au titre des congés payés y afférents.

Ce chef de jugement qui avait rejeté la demande sera infirmé.

En outre, aucun préjudice distinct n’est établi permettant de condamner l’employeur à une somme au titre de dommages et intérêts pour charge anormale de travail. Ce chef de jugement sera confirmé.

Sur le travail dissimulé :

L’article L.8221-5 du code du travail prévoit qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur 1° de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; 2° de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de salaire ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire ou de mentionner sur un bulletin de paie ou le document équivalent, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement de temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. L’article L. 8223-10 dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, l’employeur a été condamné pour non-paiement d’heures supplémentaires causant ainsi le fait matériel du travail dissimulé tenant dans l’absence ou la soustraction aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes sociaux et fiscaux. Si l’ampleur des heures non payées et non déclarées est établie, il apparaît que le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé n’est pas établi. La demande du salarié sera par conséquent rejetée.

Ce chef de jugement sera confirmé.

Sur les autres demandes :

L’intimée succombe à la procédure, sera condamné aux dépens de la procédure d’appel.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de l’appelant, l’intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 3000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les limites de l’article 1343-2 du code civil.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Confirme le jugement sauf en qu’il a rejeté la demande au titre des heures supplémentaires et au titre de la capitalisation des intérêts.

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Condamne l’EURL [X] à payer à [D] [S] la somme de 14 554,23 brute au titre des heures supplémentaires impayées outre la somme de 1455,42 euros brute au titre des congés payés y afférents.

Ordonne la capitalisation des intérêts dans la limite de l’article 1343-2 du Code civil.

Déboute les parties de leurs autres demandes.

Y ajoutant,

Condamne l’EURL [X] à payer à [D] [S] la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne l’EURL [X] aux dépens de la procédure d’appel.

La GREFFIERE Le PRESIDENT