ARRÊT n° 1716

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 10 DECEMBRE 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 23/00059 – N° Portalis DBVK-V-B7H-PVNT

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 23 NOVEMBRE 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG F 20/00930

APPELANTE :

Madame [E] [N] épouse [K]

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentée par M^e Elodie DAL CORTIVO, avocat au barreau de MONTPELLIER, substituée à l’audience par M^e Emily APOLLIS,

avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMES :

Maître [F] [W] Es qualités de mandataire liquidateur de la S.A [12] ([Localité 32] [Localité 18])

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée sur l’audience par M^e Marie BARDEAU FRAPPA de la SELARL BLG AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

Organisme [7] [Localité 31] [10]

Prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège

[Adresse 1]

[Localité 3]

Défaillant

Ordonnance de clôture du 08 Septembre 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Septembre 2025,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Audrey NICLOUX

Greffier lors du prononcé: Madame Amina HADDI

ARRET :

— Contradictoire ;

— En application des dispositions de l’article 450 al 3 du code de procédure civile,

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, après prorogation de la date du délibéré initialement prévue le 26 novembre 2025 à celle du … 2025 les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Amina HADDI , Greffier placé.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Mme [E] [D], épouse [K], a été engagée en qualité d’agent de service polyvalente, suivant contrat à durée déterminée de remplacement d’une salariée en arrêt maladie, à compter du 1er juillet 2014, lequel sera prolongé à plusieurs reprises, puis par contrat à durée indéterminée du 2 février 2015, par la société [34] ([33]) '[17]', société coopérative dont l’objet social était de développer et mettre en 'uvre un ensemble de moyens destinés à favoriser l’insertion professionnelle et sociale de personnes en difficulté présentés par les sociétaires.

Le siège social de la société était situé au sein du « Village du [Localité 29] [P] », qui appartient à la [11], regroupe une maison d’enfants ( la [25]) qui accueille au quotidien une centaine d’enfants en difficultés sous protection placés par décision de justice, un centre d’animations de proximité, ces 2 dernières activités étant portées par l’Association '[22]', un restaurant collectif dont l’exploitation était sous traitée à des professionnels de la restauration collective (la [8] puis la société [14]), ainsi que des logements sociaux à destination de familles et de personnes défavorisées ou en exclusion sociale.

L’Union [26] ([33]) a ainsi pour activité de proposer des prestations de service à ses adhérents et clients telles que la gestion administrative, la blanchisserie, le ménage, l’entretien des espaces verts, et l’exploitation d’un service de restauration, à destination des enfants de la [25], des clients du self, du personnel de l’Association [20] ainsi que des accompagnants.

A compter du 18 mai 2018, la salariée a été placée continûment en arrêt de travail.

Par courrier du 23 décembre 2019, la salariée a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un licenciement individuel pour motif économique fixé au 6 janvier 2020, puis licenciée pour motif économique par courrier du 27 janvier suivant. La salariée a refusé de recourir au contrat de sécurisation professionnelle.

Le 21 septembre 2020, elle a saisi le conseil de Prud’hommes de Montpellier, notamment aux fins de contester son licenciement.

Le 14 mars 2022, la SA [Localité 32] [17] a été placée en liquidation judiciaire et Maître [F] [W] a été désignée en qualité de mandataire liquidateur de la société.

Par jugement du 23 novembre 2022, le conseil a débouté la salariée de l’intégralité de ses demandes, débouté Maître [W], ès qualités, de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a laissé les dépens à la charge de Mme [D].

Le 3 janvier 2023, Mme [D] a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Par ordonnance rendue le 8 septembre 2025, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 24 septembre 2025.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 21 février 2023, Mme [D] demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, de dire et juger que la convention collective des hôtels, cafés, restaurants est applicable aux relations contractuelles, qu’elle bénéficie d’une ancienneté au 1er juillet 2014 et que la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que l’employeur n’a pas respecté l’ordre des licenciements et de fixer au passif de la société les sommes suivantes :

—  8 972,40 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  453,72 euros de reliquat sur l’indemnité de licenciement,

—  20 000 euros de dommages et intérêts pour absence de respect de l’ordre de priorité des licenciements,

Ordonner la remise de documents de fin de contrat et des bulletins de paie rectifiés, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, le Conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte,

Déclarer la décision à intervenir opposable à l’AGS [10],

Condamner l’employeur aux entiers dépens, outre le paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 26 mai 2023, Maître [F] [W], ès qualités, demande à la cour de confirmer le jugement, sauf en ce qu’il l’a déboutée de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et statuant à nouveau, débouter la salariée de l’intégralité de ses demandes, la condamner au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

' Régulièrement citée par assignation en intervention forcée délivrée par acte d’huissier de justice en date du 23 février 2023, lequel, conformément aux dispositions de l’article 902 du code de procédure civile, lui précise que, faute pour elle, d’une part, de constituer avocat, dans le délai de 15 jours à compter de celle-ci et, d’autre part, de conclure dans le délai mentionné à l’article 910, elle s’expose non seulement à ce qu’un arrêt soit rendu contre elle sur les seuls éléments fournis par son adversaire, mais à ce que ses écritures soient déclarées d’office irrecevables, l’ [6] n’a pas constitué avocat.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIVATION :

Sur le caractère discriminatoire du licenciement en raison de l’état de santé :

A l’appui de sa demande tendant à voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse comme fondé sur un motif discriminatoire en raison de son état de santé, la salariée indique avoir subi en 2017 un accident du travail ayant entraîné des pathologies à la cheville (rupture du tendon), qu’une tentative de reprise en mi-temps thérapeutique a été effectuée du 1er novembre 2017 à avril 2018, mais que depuis cette date, elle était en arrêt maladie, en attente de son reclassement sur un poste adapté à son handicap, que le médecin du travail a préconisé à deux reprises, en mai 2018 et mars 2019. Elle conteste en toute hypothèse la légitimité du licenciement économique dont elle fait l’objet en ce que le chiffre d’affaires n’a pas baissé comme l’affirme l’employeur, que la perte de contrats importants visée dans la lettre de licenciement résulte d’une réorganisation entre les structures du groupe pour une optimisation fiscale et que ses tâches ont été réinternalisées au sein de l’association [23]. Elle fait valoir en outre que la société n’a pas satisfait à son obligation de reclassement en relevant que le commissaire aux comptes par lettre du 17 décembre 2019, soit 5 jours avant la convocation à l’entretien préalable, actait d’ores et déjà les décisions prises par l’employeur afin de maintenir la structure in bonis à savoir la mise en 'uvre d’un plan social visant à réduire l’effectif à 3 personnes avec le licenciement des salariés [J], [A], [C], [O] et [K] ; elle affirme en outre que l’ordre des licenciements fixé par l’entreprise n’a pas été respecté.

Elle ajoute qu’en laissant volontairement durer son reclassement en lien avec son handicap avant de la licencier pour un motif économique fallacieux, l’employeur a fait l’économie d’une indemnité de licenciement qui aurait été doublé par rapport à l’indemnité légale si elle avait été licenciée pour inaptitude consécutive à un accident du travail.

Le mandataire liquidateur réplique que les difficultés financières de l’entreprise se sont progressivement accumulées à compter de 2017 conduisant à un déficit structurel. Il souligne que le 18 novembre 2019, le commissaire aux comptes a lancé une procédure d’alerte qui l’a contraint à envisager une réduction des effectifs, que ses recherches de reclassement, qu’il a élargies aux membres du conseil d’administration, se sont avérés infructueuses, l’association [16] n’ayant aucun poste à pourvoir, ainsi qu’au sein des structures consultées, l’association [20] n’ayant qu’un poste d’agent de service polyvalent à pourvoir à partir de janvier 2020 que Mme [D] ne pouvait occuper compte tenu des réserves médicales émises par le médecin du travail.

Elle conteste toute discrimination en raison de l’état de santé de la salariée, en faisant valoir au vu de l’effectif que seule Mme [G] occupait le même poste qu’elle, sauf que l’avis de la médecine du travail était sans équivoque quant à son incapacité à poursuivre sur ce type de poste, en sorte que Mme [G] ayant été reclassée au sein de l’Association [19], c’était bien le poste de Mme [E] [K] qui devait être supprimé, ce que le conseil de prud’hommes a parfaitement apprécié.

Elle ajoute que la salariée n’apporte aucun élément laissant supposer l’existence d’une discrimination en dépit de son arrêt de travail, qu’elle a respecté son obligation de reclassement dans le cadre de la procédure de licenciement pour motif économique, ainsi que les critères d’ordre et qu’en tout état de cause, le non-respect des critères d’ordre ne suffit pas à caractériser l’existence d’une discrimination.

L’article L. 1132-1 du code du travail dispose qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’adaptation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, notamment en raison […] de son état de santé ou de son handicap.

L’article L. 1134-1 prévoit que lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, à titre liminaire, il sera relevé que la salariée était en arrêt de travail depuis le 18 mai 2018, au moment de la notification de son licenciement le 23 décembre 2019.

Elle établit que :

— en premier lieu, placée en arrêt de travail à compter du 18 mai 2018, le médecin du travail a rendu :

' le 9 mai 2018, une attestation de visite aux termes de laquelle le médecin indique que « compte tenu de l’état de santé de la salariée (il convient d') envisager pendant un mois ou deux et en concertation avec la salariée un poste de travail à mi-temps qui seraient médicalement compatibles, c’est-à-dire sans station debout prolongée aux contraintes articulaires fortes, en particulier sur le membre inférieur droit (les activités de ménage sont déconseillées de façon temporaire) ; salarié à revoir dans un mois ou 2 ans visitent médicale occasionnelle à la demande du médecin du travail afin de réévaluer l’aptitude des postes de travail. La salariée souhaiterait éventuellement postuler à un poste de veilleur de nuit à notre Dame de Bon secours ce qui est médicalement compatible. »

' Le 14 mars 2019, le médecin du travail a établi une attestation de visite de pré reprise, que la salariée a autorisé le médecin a communiqué à l’employeur aux termes de laquelle ce dernier indique sous la rubrique « aménagement et adaptation du poste de travail » : envisager éventuellement à terme un poste à la conciergerie et à la caisse de la cafétéria (si ce poste est créé),

— en deuxième lieu, sur la liste des salariés dressée par l’employeur, elle est désignée sous la mention 'en arrêt maladie’ prolongé de mois en mois, (pièce salarié n°9)

— en troisième lieu, elle ne figure plus sur les organigrammes d’octobre 2018 et novembre 2019 (pièce salariée n°10 et 11) ,

— en quatrième lieu, l’employeur ne lui a pas proposé de solution de reclassement dans le cadre de la procédure de licenciement pour motif économique, alors même que Mme [G] a été reclassée au sein de l’association [Adresse 24] sur un poste d’agent polyvalent, ainsi qu’il le reconnaît lui même dans ses conclusions.

La salariée ne communique en revanche aucun élément relativement à un accident du travail dont elle indique avoir été victime et dont la prolongation de son arrêt de travail depuis mai 2018 serait en lien.

Pris dans leur ensemble, les éléments ci-avant identifiés comme établis, laissent supposer l’existence d’une discrimination en raison de son état de santé, aucun élément ne permettant de considérer que l’employeur aurait été informé de la décision de la maison départementale des personnes handicapées de lui attribuer la reconnaissance du statut de travailleur handicapé le 24 octobre 2018

Il incombe dès lors à l’employeur de prouver que sa décision de licencier la salariée pur motif économique est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Sur le licenciement pour motif économique :

Selon l’article L.1233-3 du Code du travail « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

(…)

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise. […] ».

Il appartient à l’employeur de démontrer la réalité du motif économique allégué, l’appréciation du motif économique devant se faire à la date de notification du licenciement, soit en l’espèce, le 27 janvier 2020.

Il ressort de la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, que celle-ci est motivée tant par des difficultés économiques que la nécessité de réorganiser l’entreprise en vue de préserver sa pérennité; C’est ainsi que la lettre de licenciement est rédigée comme suit:

L’entreprise [Localité 32] [17] connaît de graves difficultés financières et une perte importante de son chiffre d’affaires depuis 2017 :

— L’activité resto-self qui finance une partie des frais de structures et des frais de personnel a chuté de 238 clients par jour en 2017 à 214 en 2019 soit environ 6 000 clients en moins alors que parallèlement le coût du plateau moyen a baissé de 5%,

— L’activité location de salles atteint à peine un taux de remplissage de 40% ce qui est insuffisant pour couvrir les charges de structure et de personnel,

— Concernant l’activité espaces verts, nous avons perdu un client important en juillet 2019 et celui-ci n’a pas été remplacé,

— Enfin l’UMES a perdu des contrats importants auprès de l’association '[20]' : des prestations administratives, d’entretien des locaux qui en année pleine représente un manque à gagner de plus de 160 000 euros. Toutes ces prestations permettaient de financer votre poste d’agent de service polyvalent de l’UMES ce qui n’est plus le cas dorénavant.

Ces diverses pertes de chiffre d’affaires semblent durables et nous imposent de procéder à des licenciements économiques pour tenter d’endiguer le déficit structurel qui s’est installé et éviter de mettre l’entreprise [33] en cessation de paiement. Aujourd’hui nos recettes ne nous permettent plus d’être dans un équilibre financier. Notre commissaire aux comptes dans son courrier du 18 novembre 2019, a lancé une procédure d’alerte en rappelant que le résultat comptable pour 2019 prévoit un déficit de 98 000 euros. Le budget prévisionnel pour 2020 prévoit quant à lui un déficit de 175 000 euros. Ces deux déficits cumulés absorberont la quasi-totalité des capitaux propres de l’UMES et si aucune décision n’est prise ils remettent en question la pérennité de l’entreprise à fin 2020 et posent d’ores et déjà des problèmes de trésorerie.

J’ai informé au plutôt les associés de l’ [33] de cette situation financière et face à la nécessité de procéder à des licenciements économiques, je les ai interpellés plusieurs fois afin qu’ils me transmettent leurs possibilités de reclassement. Malheureusement, ils m’ont signifié ne pas avoir de poste à pourvoir en lien avec vos compétences et votre qualification. Malgré les efforts que nous avons déployés, je n’ai aucune proposition de reclassement à vous faire et je suis contraint de supprimer votre poste au sein de l’entreprise. Dans la mesure où vous êtes le seul salarié licencié sur votre fonction, il n’y a pas eu à définir des critères de priorité pour les licenciements.

Lors de l’entretien préalable du 6 janvier 2020, je vous ai présenté le contrat de sécurisation professionnelle […]. vous avez fait le choix de refuser le [13] et vous m’avez fait connaître votre réponse ce jour. Compte tenu de la situation de l’entreprise, je vous dispense d’effectuer votre préavis qui débute le 28 janvier 2020 et se termine le 28 mars 2020 date à laquelle vous quitterez les effectifs de l’entreprise […].

' Sur la cause économique :

Pour justifier le motif économique, la société [Localité 32] [17] qui indique qu’elle comptait dans ses effectifs à cette date moins de 10 salariés en équivalent temps plein, se fonde sur le courrier d’alerte du commissaire aux comptes, en date du 18 novembre 2019, et sa correspondance du 17 décembre 2019, les procès-verbaux du conseil d’administration en date des 12 avril 2018, 10 mai 2019 et 8 juin 2020, actant la dégradation de la situation économique et financière de l’entreprise, et le bilan arrêté au 30 juin 2020 duquel il ressort que la perte de 162 208 euros sur l’exercice 2019, la société ne disposant plus que de 98 341 euros de capitaux propres.

Il est constant que le 18 novembre 2019, le commissaire aux comptes de la société a lancé une procédure d’alerte dans les termes suivants :

« Situation comptable arrêtée au 30 septembre 2019 faisant état d’une perte de l’ordre de 80 000 euros, projection d’une perte au 31 décembre 2019 aux alentours de 100 000 euros, suite à la perte de contrats importants et sur la base de la structure de coût existante, projection de perte en 2020 à hauteur de 175 000 euros, capitaux propres de 257 000 euros au 31 décembre 2018 en phase d’être entièrement absorbés sur les exercices 2019 et 2020".

Il est établi que par courrier du 17 décembre 2019, le commissaire aux comptes a validé la réorganisation de l’entreprise que lui avait présentée le président, et la mise en oeuvre d’un plan visant la réduction de l’effectif à 3 personnes prévoyant le licenciement de 5 salariés ([J], [A], [C], [O] et [K]), dont il évaluait l’impact sur les frais de la structure de l’ordre de 125 000 euros et dont le coût des licenciements était estimé à 55 000 euros, mesures dont il considérait qu’elles étaient de nature à permettre de conserver une structure financière équilibrée.

Au vu de ces éléments, et de la perte enregistrée en 2019 dont il n’est nullement établi qu’elle serait la conséquence d’une faute de gestion, le licenciement repose sur une cause économique justifiée.

' Quant à l’obligation de reclassement :

Selon l’article L. 1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

L’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

En l’espèce, aucune solution de reclassement n’existait au sein de la société qui licenciait 5 de ses 8 salariés afin de préserver sa pérennité.

Il ressort du procès-verbal de l’assemblée générale de la société, en date du 23 septembre 2019 (pièce salarié n°8), que plusieurs salariés de l’ [33] ont été reclassés 'suite à l’arrêt des prestations du [Adresse 21]', et ce avant même l’engagement de la procédure de licenciement. Il y est ainsi indique que Mme [I], secrétaire administrative, a été embauchée par la maison des enfants depuis mai 2019, que [S] [T] a été engagée comme maîtresse de maison sur le service IPE au 1er octobre, et que Mme [R] et M. [Y] y seront reclassés pour la comptabilité à partir de janvier 2020.

Certes, l’employeur justifie avoir interrogé par message du 9 décembre 2019 ses associés, à savoir la [9], l’association [20], l'[Localité 15] de [27] et des éducateurs (l'[Localité 15] des [28] – [16] – est une association qui est sociétaire de l’UMES et donc membre du conseil d’administration ' c’est aussi un partenaire de la maison d’enfants dans le cadre de l’analyse de la pratique professionnelle), et communique une seule réponse, négative à savoir celle de l'[Localité 15] des [28] ' [16] qui a indiqué ne disposer d’aucun poste disponible.

Toutefois, au titre de l’ordre des licenciements l’employeur, qui a indiqué dans la lettre de licenciement qu’il n’avait pas eu à définir des critères de priorité dans la mesure où Mme [E] [D] épouse [K] était la seule salariée licenciée sur sa fonction, conclut qu’une autre salariée exerçait les fonctions d’agent de service polyvalent, en soutenant que 'dans la liste de salariés seule Mme [X] occupait le même poste que Mme [E] [D] épouse [K] sauf que l’avis de la médecine du travail était sans équivoque quant à son incapacité à poursuivre sur ce type de poste. Aussi, Mme [X] ayant été reclassée au sein de l’Association [20], c’était bien le poste de Mme [E] [D] épouse [K] qui devait être supprimé.'

Il ressort de ces éléments que l’association [20] disposait bien d’un poste disponible d’agent de service sur lequel Mme [E] [D] épouse [K] aurait pu être reclassée, sous réserve de l’avis du médecin du travail que l’employeur ne justifie pas avoir interrogé en fin d’année 2019 dans le cadre de son obligation de rechercher une solution de reclassement à la procédure de licenciement économique collectif, observation faite que les réserves du médecin du travail versées aux débats résultaient d’une attestation de visite, remontant au 9 mai 2018 et d’une visite de pré reprise en date du 14 mars 2019.

Faute pour l’employeur de justifier ainsi avoir loyalement recherché une solution de reclassement au bénéfice de Mme [E] [D] épouse [K], le jugement sera infirmé en ce qu’il a jugé le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Le licenciement étant injustifié, l’employeur ne justifie pas objectivement par des éléments étrangers à toute discrimination sa décision de licencier Mme [E] [D] épouse [K].

Au jour du licenciement, Mme [E] [D] épouse [K], âgée de 57 ans, bénéficiait d’une ancienneté de 5 ans et 9 mois au sein de la société [33] [17] qui employait moins de onze salariés équivalent temps plein. Elle percevait avant son arrêt maladie un salaire mensuel brut de 1 521 euros.

En vertu de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, la salariée peut prétendre au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de 1,5 mois de salaire brut et un montant maximal de 6 mois de salaire brut.

Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l’âge de la salariée au moment du licenciement, et des perspectives professionnelles qui en découlent, du caractère discriminatoire du licenciement, le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué à la somme de 8 972,40 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le rappel d’indemnité légale de licenciement :

Au soutien de sa demande de rappel d’indemnité légale de licenciement, Mme [E] [D] épouse [K] considère, à la lecture de l’attestation [30], que l’employeur a manifestement tenu compte dans le calcul de l’indemnité de licenciement des salaires perçus sur des périodes où elle était en arrêt suite à son accident du travail puis en maladie, puis en mi-temps thérapeutique. Elle fait valoir qu’un tel calcul est discriminatoire au sens de l’article précité dans la mesure où l’assiette de l’indemnité de licenciement s’en est trouvée considérablement réduite et qu’il y a lieu de reconstituer son salaire en tenant compte des sommes qu’elle aurait perçues si elle n’avait pas été en arrêt. Elle présente sa réclamation comme suit :

1.495,40 euros x 5 ans x ¿ = 1.869,25 euros (Du 1er juillet 2014 au 1er juillet 2019)

1.495,40 euros x 9 mois / 12 mois x ¿ = 280,39 euros (Du 1er juillet 2019 au 28 mars 2020)

Soit un total de 2.149,64 euros, dont il convient de déduire la somme de 1 695,92 euros perçue, déterminant une créance de 453,73 euros.

L’employeur conteste ne pas avoir repris l’ancienneté à compter du 1er contrat de travail à durée déterminée, et fait valoir que le montant de l’indemnité légale de licenciement a été obtenu selon le détail du calcul suivant :

— Prise en compte d’une ancienneté de 334 jours soit 4.46 ans.

— Prise en compte du salaire de base de référence de 1 521 euros

— Indemnité minimum légale = (1 521/4) / 4.64 = 1 695.92 euros.

Il est de droit que les indemnités de rupture se calculent en tenant compte de la rémunération perçue par le salarié avant la suspension de son contrat de travail, ce que concède l’employeur qui a retenu, au reste, un salaire plus élevé que celui proposé par le salarié. Il indique avoir également retenu l’ancienneté au premier contrat de travail à durée déterminée.

En revanche, il résulte de l’article L. 1234-11 du code du travail que, sauf disposition conventionnelle plus favorable, lesquelles font défaut en l’espèce, les absences pour maladie ne peuvent être prises en considération dans le calcul de l’ ancienneté propre à déterminer le montant de l’ indemnité légale de licenciement, à la seule exception de la suspension du contrat de travail, prévue à l’article L. 1226-7, du salarié victime d’un accident du travail, autre qu’un accident de trajet, ou d’une maladie professionnelle pendant la durée de l’arrêt de travail provoqué par l’accident ou la maladie.

En l’espèce, si la salariée soutient que son arrêt était en lien avec un accident du travail, force est de relever au vu des pièces communiquées (bulletins de salaire), que la suspension du contrat de travail sur les douze derniers mois était fondée sur une maladie simple.

Dans ces conditions, c’est à bon droit que les premiers juges ont rejeté la demande de rappel d’indemnité légale de licenciement.

' Quant à l’ordre des licenciements :

L’inobservation des règles de l’ordre des licenciements, qui n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, constitue une illégalité qui entraîne pour le salarié un préjudice, pouvant aller jusqu’à la perte de son emploi, sans cumul possible avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (cf. Soc., 16 février 2022, pourvois n° 20-14.969, 20-14.970, publié).

La cour accueillant la demande de la salariée et jugeant le licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [E] [D] épouse [K] de ce chef.

PAR CES MOTIFS:

La cour,

Infirme le jugement seulement en ce qu’il a débouté Mme [E] [D] épouse [K] de sa demande tendant à voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l’employeur au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau de ces chefs,

Juge le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Fixe ainsi que suit la créance de Mme [E] [D] épouse [K] au passif de la société [33] [17] :

—  8 972,40 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit qu’en application des articles L 622-28 et L 641-3 du Code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,

Juge la présente décision commune et opposable à l’AGS – [10], qui garantira cette créance conformément aux dispositions d’ordre public applicables tant au plan de la mise en 'uvre du régime d’assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L. 3253-8 , L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail, rappel fait que la garantie légale de l’ [6] ne couvre pas les sommes allouées au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président