RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE NANCY

CINQUIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° /19 DU 29 MAI 2019

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 18/00911 – N° Portalis DBVR-V-B7C-EEPM

Décision déférée à la Cour : jugement du Tribunal de Commerce de NANCY,

R.G. n° 2017000164, en date du 26 mars 2018,

APPELANTE :

SCP B Y, Mandataire judiciaire, demeurant […] agissant en qualité de Mandataire liquidateur de la SARL A RADIOCOMMUNICATION nommé à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce de Nancy du 14 avril 2015

représentée par M^e Frederique MENEVEAU, avocat au barreau de NANCY

Avocat plaidant : M^e Frédéric MICHEL, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SA SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE SFR, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié 1 square Bela Bartok – […] inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de Paris sous le numéro 343 059 564

représentée par M^e Alain CHARDON, avocat au barreau de NANCY

Avocat plaidant : M^e Olivier PECHENARD, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 Mars 2019, en audience publique devant la Cour composée de :

Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre , qui a fait le rapport,

Claude SOIN, Conseiller,

Jean-Louis FIRON, Conseiller,

qui en ont délibéré ;

Greffier, Madame D E, lors des débats ;

A l’issue des débats, le Président a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 22 Mai 2019, en application du deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, date à laquelle le délibéré a été prorogé au 29 Mai 2019 ;

ARRÊT : contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signé par M^me Isabelle DIEPENBROEK, Présidente et par M^me D E, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

FAITS, PROCÉDURE et PRÉTENTIONS des PARTIES

La SARL A radiocommunication (ci-après la société A), distributeur de produits et services de communications électroniques, et la SA SFR, opérateur de télécommunications, ont conclu plusieurs contrats de distribution :

— le 14 septembre 2009, un contrat 'Espace SFR’ à destination du grand public à échéance au 31 décembre 2014 pour un point de vente situé à Nancy, 25 rue Saint-Dizier,

— le 21 octobre 2011, deux contrats 'Espace SFR concept imagine’ à destination du grand public à échéance au 31 décembre 2016 pour des points de vente situés à Dommartin-les-Toul (54200) et Saint-Dizier (52100), ainsi qu’un avenant contrat cadre du 19 février 2013,

— le 3 novembre 2003, un contrat 'Espace SFR entreprise’ à destination des entreprises à échéance au 31 décembre 2016, pour un point de vente situé à Vandoeuvre-les-Nancy et un contrat cadre 'partenaire Business team’ en date du 9 janvier 2014.

La société A ayant rencontré des difficultés financières à partir de l’année 2013, un protocole de rééchelonnement de ses dettes à l’égard de la société SFR a été conclu le 24 février 2014, prévoyant le paiement mensuel d’une somme de 33 300 euros toutes taxes comprises à compter du 28 février 2014, outre le règlement des factures courantes.

A partir du mois de juin 2014, la société A n’a plus été en mesure de respecter cet accord. Elle a fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire ouverte par le tribunal de commerce de Nancy par jugement du 29 juillet 2014, nommant M^e X en qualité d’administrateur judiciaire et la SCP B Y en qualité de mandataire judiciaire.

Par lettres recommandées avec accusés de réception des 31 juillet 2014 et 16 décembre 2014, M^e X, ès qualités, a demandé la continuation des contrats en cours avec la société SFR.

Le 5 septembre 2014, la société SFR a déclaré sa créance au passif de la société A à hauteur de 215 545,58 euros TTC à titre chirographaire.

Par ordonnance du 2 décembre 2014 le juge commissaire a autorisé la cession du fonds de commerce de Vandoeuvre-les-Nancy pour la somme de 300 000 euros. La société A a néanmoins été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Nancy du 14 avril 2015, nommant la SCP B Y en qualité de liquidateur judiciaire.

Par ordonnance du 8 août 2016, le juge-commissaire à la liquidation judiciaire de la société A a désigné M. G Z en qualité d’expert avec pour mission de déterminer quel aurait été le potentiel de chiffre d’affaires et la faisabilité d’un plan de continuation dans des circonstances qui n’auraient pas été perturbées par les agissements de la société SFR, à supposer que de telles perturbations soient avérées, et d’examiner l’influence des compensations de créances connexes réalisées par la société SFR sur les chances de réalisation d’un plan de continuation de la société A.

Sur la base des conclusions du rapport d’expertise en date du 29 novembre 2016, la SCP Y, ès qualités, considérant que les agissements de la société SFR avaient compromis irrémédiablement la possibilité d’un plan de continuation de la société A, a fait assigner la société SFR devant le tribunal de commerce de Nancy, par exploit du 2 janvier 2017, aux fins de voir dire et juger que la compensation opérée par la défenderesse a ôté toute chance à la société A de présenter un plan de continuation pendant la période d’observation, dire et juger que les conditions de cette compensation ont substantiellement influencé la poursuite des contrats en cours, dire et juger que la défenderesse est responsable par ses agissements du passif généré par la société A et de la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire, et la voir condamner à lui payer les sommes de 1 361 785 euros au titre du passif global et officiel correspondant à l’état des créances vérifiées déposé au tribunal de commerce de Nancy, de 750 000 euros au titre du préjudice subi par la société A au titre de la perte de trois fonds de commerce et de 93 792,25 euros au titre du solde des rémunérations dues.

Par jugement du 26 mars 2018, le tribunal de commerce de Nancy a :

— déclaré la société SFR recevable mais mal fondée en son exception d’incompétence, l’en a déboutée et s’est déclaré compétent pour connaître du litige,

— dit que la société SFR n’a pas commis de fautes en opérant les compensations de dettes connexes, ni en limitant l’encours des achats de la société A,

— déclaré la SCP B Y, ès qualités, mal fondée en ses demandes à ce titre, l’en a déboutée,

— condamné la société SFR à payer à la SCP B Y, ès qualités, la somme de 93 792,25 euros TTC au titre du solde des rémunérations dues,

— condamné la société SFR au paiement de la somme de 2 000 euros à la SCP B Y, ès qualités,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement et ce sans garantie,

— condamné la société SFR aux dépens.

Pour statuer ainsi, le tribunal, après avoir relevé que le liquidateur ne contestait pas le caractère connexes des créances réciproques existant entre les parties, a considéré que la compensation opérée par la société SFR avait été faite dans le respect de l’article L.622-7 du code de commerce, que la défenderesse n’avait pas abusé de la situation financière de la société A dès lors qu’elle avait maintenu le crédit fournisseur, bien que ramené à 45 jours au lieu de 65 jours, alors qu’elle aurait pu exiger un paiement comptant et avait limité l’effet de la compensation opérée entre les rémunérations post-redressement et les créances antérieures à 41% au lieu de 100%.

Le tribunal a considéré qu’aucune faute ne pouvait être retenue à l’encontre de la société SFR pour avoir limité l’encours de commandes, nonobstant le fait que les dispositions contractuelles imposaient à la société A de disposer d’un nombre suffisant de 'packs SFR’ pour satisfaire la demande de la clientèle, dès lors que cette allocation d’encours permettait à la société SFR de maintenir positif le solde entre les rémunérations et les achats de chaque mois et d’éviter ainsi toute aggravation de sa situation de créancier.

De même, le tribunal a écarté toute faute ayant consisté à imposer une vente à perte des téléphones mobiles, au motif que la revente de 'packs’ avec subvention faisait partie intégrante des trois contrats grand public et formait un ensemble indissociable conférant le caractère de connexité entre les créances réciproques nées des achats de mobiles et de la revente des 'packs', de sorte que la compensation opérée sur les subventions allouées à ce titre était licite.

Le tribunal a observé que le rapport d’expertise de M. Z ne fournissait aucune explication sur le déficit structurel de la société A dont les difficultés financières étaient intervenues bien avant son redressement judiciaire, de sorte que ce rapport ne permettait pas de vérifier la faisabilité du plan présenté et a enfin considéré que la société SFR ne justifiait pas par des pièces probantes avoir subi un préjudice susceptible de venir en déduction des montants réclamés par la SCP B Y, ès qualités, au titre des rémunérations restant dues.

*

La SCP B Y, ès qualités, a interjeté appel de cette décision par déclaration électronique transmise au greffe de la cour le 11 avril 2018, en ce qu’elle a dit que la société SFR n’avait pas commis de fautes en opérant les compensations de dettes connexes et en limitant l’encours des achats de la société A radiocommunication, déclaré la société Y mal fondée en ses demandes de dommages et intérêts à ce titre, l’en déboutant, ainsi que sur toutes autres fins, demandes ou conclusions qui en constituent l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire, ou qui y sont liées par un objet du litige indivisible.

En ses dernières écritures transmises par voie électronique le 6 juillet 2018, l’appelante demande à la cour, au visa des articles 1240 du code civil, L.622-7, L.622-13 et L.442-2 du code de commerce de :

— infirmer le jugement, sauf en ce qu’il a condamné la société SFR au paiement de la somme de 93 792, 25 euros au titre des rémunérations restant dues,

— et statuant à nouveau, homologuer le rapport d’expertise,

— dire et juger qu’un plan de continuation était réalisable sur 10 années sur les constatations de M. Z,

— dire et juger que le passif de 600 000 euros a été ramené à 300 000 euros après la cession de la branche d’activité entreprise de la société A,

— dire et juger que la société SFR a abusé de son droit de compenser les rémunérations dues à la société A avec des achats antérieurs au redressement judiciaire,

— dire et juger que la société SFR est allée au-delà des limites de l’article L.622-7 du code du commerce en compensant durant la période d’observation les rémunérations dues à son partenaire avec les achats antérieurs au redressement judiciaire,

— dire et juger que la société SFR a confisqué 373 000 euros de chiffre d’affaires de juin à décembre 2014 pour compenser avec sa créance constituée par les achats antérieurs au jugement de redressement judiciaire,

— dire et juger qu’une telle confiscation de chiffre d’affaires a faussé l’évolution de la trésorerie pendant la période d’observation,

— dire et juger que la société SFR a reconnu devoir la somme de 105 000 euros objet de sa condamnation en première instance,

— dire et juger que cette confiscation de chiffre d’affaires a faussé l’évolution de la trésorerie pendant la période d’observation,

— dire et juger que les modalités de la compensation légale opérée par la société SFR ont ôté toute chance à la société A de présenter un plan de continuation pendant la période d’observation,

— dire et juger que les conditions de compensation imposées par la société SFR après l’ouverture de la procédure judiciaire avaient pour seul but de récupérer le maximum de sa créance au préjudice de la société A et au préjudice des autres créanciers,

— dire et juger que les conditions de la compensation légale opérée ont asséché la trésorerie de la société A,

— dire et juger que le taux de compensation opérée par la société SFR durant la période d’observation était de 100%,

— dire et juger que la société SFR a abusé de la situation financière de la société A,

— dire et juger que la société SFR a détourné la finalité de l’article L622- 7 du code de commerce et de son objectif en privant la société A de toute possibilité de proposer un plan de continuation,

— dire et juger que la société SFR en pratiquant un tel taux de compensation a réellement détourné ce texte de sa finalité ou de son objectif en commettant un abus de droit caractérisé, privant son partenaire historique de toute possibilité de proposer un plan de continuation pendant la période

d’observation,

— dire et juger que la responsabilité civile de l’opérateur est engagée sur le fondement de l’article 1240 du code civil,

— dire et juger que les modalités de la compensation légale ont imposé la revente à perte des mobiles associés aux abonnements,

— dire et juger que la société SFR ne pouvait pas compenser ce type de rémunération avec sa propre créance,

— dire et juger que le caractère connexe des créances est contesté sous le rapport de ses subventions,

— dire et juger que la société SFR a fait une application abusive de l’article L622-7 de code du commerce,

— dire et juger que la responsabilité civile de l’opérateur est engagée sur le fondement de l’article 1240 du code civil,

— dire et juger que les conditions de la compensation légale ont substantiellement influencé les conditions juridiques des contrats en cours,

— dire et juger que du seul fait de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, la société SFR a limité ses autorisations de commande, diminué le crédit fournisseur, privant ainsi la société A de dégager du chiffre d’affaires et d’équilibrer ses comptes,

— dire et juger que les retards avérés dans les livraisons ont entraîné une perte de chiffre d’affaires,

— dire et juger que la responsabilité civile de l’opérateur est engagée sur le fondement de l’article 1240 du code civil,

— dire et juger que la société SFR est responsable par ses agissements du passif généré, ayant privé la société A de bénéficier d’un plan de continuation ou de redressement, sur 10 années,

— dire et juger que la société SFR est responsable de la conversion du jugement de redressement judiciaire en liquidation judiciaire de la société A,

— condamner la société SFR au paiement de la somme de 1 351 707 euros au titre du passif global et officiel correspondant à l’état des créances vérifiées et déposé auprès du tribunal,

— condamner la société SFR au paiement de la somme de 750 000 euros au titre du préjudice subi par la société A de la perte des trois fonds de commerce,

— condamner l’intimée au paiement de la somme de 10 000 euros pour l’instance d’appel au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel, lesquels seront recouvrés directement par M^e Frédérique Meneveau, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Au soutien de son appel, la SCP Y, ès qualités, invoque la situation de dépendance économique dans laquelle se trouvait la société A à l’égard de la société SFR avec laquelle elle travaillait depuis 1996.

Elle considère que les conditions dans lesquelles les compensations ont été opérées par la société SFR caractérisent un abus de droit ou un détournement de la finalité de l’article L.622-7 du code de commerce ainsi qu’une intention de nuire.

Elle reproche au tribunal de ne pas avoir tenu compte du rapport d’expertise qui constatait que la société SFR avait compensé une partie des rémunérations de juillet à décembre 2014 avec les achats antérieurs au 29 juillet 2014, la dette de la société A radiocommunication étant ainsi passée de 491 750 euros à 126 000 euros au 31 décembre 2014, le taux de la compensation opérée pendant la période d’observation étant de 100 % et non de 41 % comme retenu par le tribunal.

Le liquidateur rappelle que le chiffre d’affaires SFR représente 73 % du chiffre d’affaires global de la société A radiocommunication hors accessoires.

Il fait valoir que, selon l’expert, le chiffre d’affaires envisageable pouvait être fixé à 4 193 000 euros de manière parfaitement crédible, pour un passif de 616 000 euros, de sorte qu’un plan de continuation sur dix ans nécessitait de dégager une capacité d’autofinancement annuelle de 62 000 euros et que dès l’année 2018, le chiffre d’affaires, même amputé de celui relatif à la branche entreprise cédée, permettait de générer un flux de trésorerie positif après remboursement annuel du passif, de sorte que le plan de redressement de la société A était réalisable.

L’appelante relève que le protocole d’accord de février 2014 n’ayant pas été respecté, la société SFR a opéré en juin 2014 une compensation sur la totalité des rémunérations dues, soit 233 000 euros ce qui a eu pour effet d''assécher’ la trésorerie de la société A radiocommunication et de la conduire au dépôt de bilan.

Pendant la période d’observation, c’est un montant de 145 000 euros qui a été compensé au titre d’achats antérieurs, de sorte que la société SFR a été réglée de 100 % de sa créance, ce qui a empêché toute possibilité de plan de continuation.

La SCP Y en déduit que, si la société SFR n’a pas commis de faute sur le principe même de la compensation légale, les conditions dans lesquelles cette compensation est intervenue caractérisent un abus de droit ou un détournement de la finalité pour laquelle elle a été créée, ainsi qu’une intention de nuire, de sorte que la responsabilité de SFR est engagée sur le fondement de l’article 1240 du code civil.

La SCP Y soutient au surplus que les conséquences de cette compensation légale ont affecté les conditions de poursuite des contrats en cours en méconnaissance de l’article L. 622-13 du code de commerce, d’une part en ce qu’en imputant le règlement des achats sur la rémunération afférente au même mois, la société SFR a réduit le crédit fournisseur de 65 à 45 jours du seul fait du redressement

judiciaire et d’autre part en ce qu’elle a stoppé toute livraison d’achats à partir de juillet 2014 et réduit les autorisations de commande qui se sont avérées insuffisantes pour alimenter les trois points de vente.

De même, elle considère que les conditions de la compensation légale sont devenues fautives, dès lors que l’opérateur a imposé à la société A radiocommunication, par cette compensation, la vente à perte de mobiles associés à des abonnements, et ce en violation de l’article L.442-2 du code de commerce, en ne lui reversant pas les subventions mobiles destinées à compenser le prix d’achat du mobile et son prix de revente lié à l’abonnement. Compte-tenu de la nature de ces subventions, qui ont pour cause exclusive la contre-partie des abonnements souscrits, il apparaît difficile de retenir le caractère connexe des créances.

Le liquidateur considère que les fautes commises ont causé un préjudice direct à la société A, qui s’est trouvée dans l’impossibilité de présenter un plan de redressement, préjudice excédant le passif établi à la date du 29 juin 2014 et correspondant au passif total résultant de la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire soit 1 361 785 euros, outre la perte de valeur de ses fonds de commerce, soit 750 000 euros.

Enfin, l’appelante prétend que la société SFR lui est redevable d’un solde sur les rémunérations dues, une mise en demeure lui ayant été notifiée en vain.

*

En ses dernières écritures transmises par voie électronique le 3 octobre 2018, la société SFR demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nancy le 26 mars 2018 mais seulement en ce qu’il a dit que la société SFR n’a pas commis de fautes en opérant les compensations de dettes connexes, déclaré la SCP B Y en qualité de liquidateur de la société A, mal fondée en ses demandes à ce titre,

— l’infirmer pour le surplus en ce qu’il a dit que la société SFR a limité l’encours des achats de la société A, condamné la société SFR à payer à la SCP B Y en qualité de liquidateur de la société A la somme de 93 792,25 euros TCC (sic) au titre du solde des rémunérations dues, condamné la société SFR au paiement de la somme de 2 000 euros à la SCP B Y en qualité de liquidateur de la société A, condamné la société SFR aux dépens du jugement,

— et statuant à nouveau, dire et juger que le solde des rémunérations dû à la société A s’élève à la somme de 36 357,87 euros TTC,

— à titre subsidiaire, si par impossible la cour devait retenir l’existence d’une faute commise par la société SFR, d’un préjudice subi par la société A et d’un lien de causalité, le tribunal ne pourrait que constater que M^e Y, ès qualités, n’a pas qualité à agir au sens de l’article 31 du code de procédure civile pour recouvrer les sommes pour lesquelles il sollicite la condamnation au paiement de la société SFR,

— en conséquence, limiter le quantum du préjudice au montant de l’insuffisance d’actif de la société A,

— en tout état de cause, débouter M^e B Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société A de l’ensemble de ses demandes,

— condamner M^e B Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société A à verser à la société SFR la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Au soutien de ses prétentions, la société SFR fait valoir que les conditions de la responsabilité délictuelle ne sont pas réunies.

Elle conteste avoir commis un quelconque abus dans l’exercice de son droit de compensation, qui était prévu par les dispositions contractuelles des contrats de distribution continués par l’administrateur judiciaire et soutient qu’au contraire, elle a accepté d’appliquer des conditions de compensation plus souple, le taux moyen des compensations opérées pendant la période d’observation ayant été de 41 %. Elle ajoute que les propositions de compensation formulées ont reçu l’approbation de l’administrateur judiciaire, rappelant que le paiement comptant est la règle en cas de continuation des contrats en cours, de sorte qu’il ne peut lui être reproché d’avoir réduit le crédit fournisseur.

Elle conteste par ailleurs avoir limité les autorisations d’achats et relève qu’il ne lui appartenait pas de vérifier si elles permettaient d’équilibrer le compte de résultat de la société A radiocommunication, cette vérification incombant à l’administrateur judiciaire et au gérant, qui ont validé les encours de commandes.

De même, elle soutient n’avoir commis aucune faute en réglant les 'subventions mobiles', par compensation avec les rémunérations dues, ces subventions destinées à compenser la différence entre le prix d’achat du mobile et son prix de revente en cas de souscription d’un abonnement faisant partie intégrante de la rémunération du distributeur.

Elle ajoute que le liquidateur judiciaire de la société A ne conteste ni le lien de connexité des créances en cause ni le droit de procéder à cette compensation et ne démontre ni le détournement de la finalité de la compensation légale de l’article L.622-7 du code de commerce qui est le désintéressement du créancier, ni la prétendue intention de nuire de la société SFR, les conditions dans lesquelles la compensation est intervenue pendant la période d’observation ayant été favorables à la société A.

La société SFR conteste enfin les préjudices invoqués par l’appelante. Elle fait valoir que la SCP Y, ès qualités, qui ne peut agir que dans l’intérêt collectif des créanciers, ne pourrait tout au plus se prévaloir que d’une perte de chance d’avoir pu présenter un plan, laquelle n’est indemnisable que si la chance existait réellement, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, l’analyse à laquelle elle a fait procéder par un technicien démontrant au contraire que la société A radiocommunication n’était pas en mesure de présenter un plan sérieux. Elle considère en effet, d’une part que le chiffre d’affaires prévisionnel pris en compte par l’expert était irréaliste et ne tenait pas compte de différents facteurs dont l’état du marché de la télécommunication et d’autre part que le passif a été sous-évalué

par l’expert, qui au surplus a omis de prendre en compte certains éléments nécessaires à la réalisation de ce plan, qui auraient laissé apparaître une insuffisance de trésorerie, notamment le fait que le prix de cession du fonds de commerce ne pouvait couvrir le besoin de trésorerie de la société puisque le fonds était nanti.

De même, l’intimée considère que la réparation du préjudice résultant de la perte de la valeur des fonds de commerce est inconciliable avec la réparation du préjudice résultant de l’impossibilité de présenter un plan de redressement, dès lors qu’aucune preuve n’est rapportée quant à la valeur desdits fonds et aux chances de cession et qu’un tel plan n’est viable que si la société A continue à avoir une activité. Au surplus deux des fonds ont d’ores et déjà été cédés.

Elle soutient avoir subi un préjudice en raison des agissements frauduleux de la société A lors de la souscription de certains contrats, ce qui a généré une rémunération indue, qu’elle évalue à 57 434,38 euros.

A titre subsidiaire, la société SFR fait valoir que les montants susceptibles d’être mis à sa charge devront être réduits, aux motifs d’une part que le passif global et officiel comprend le passif postérieur à l’ouverture de la procédure collective et le passif à échoir, qui sont générés exclusivement par l’activité opérationnelle de la société A, et d’autre part que la vente des deux fonds de commerce de la société A doit être déduite du préjudice de perte de valeur desdits fonds.

Enfin, l’intimée estime qu’il n’existe aucun lien de causalité entre les fautes alléguées et les préjudices invoqués par la SCP Y dans la mesure où les compensations litigieuses sont légitimes et que 'l’assèchement’ prétendu de la trésorerie de la société A a pour cause les dettes nouvelles contractées pendant la période d’observation, ainsi que la structure déficitaire de la société résultant de son incapacité à faire face à son besoin en fonds de roulement, de sorte que même en l’absence de compensation, elle n’aurait pas été en mesure de financer sa période d’observation et de présenter un plan de redressement sérieux et réaliste.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 6 février 2019.

MOTIFS

A titre liminaire, il convient de rappeler que, conformément à l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’a pas à se prononcer par des chefs de sa décision sur des demandes tendant à voir 'dire et juger’ qui ne constituent pas des prétentions mais font référence aux moyens, voire aux arguments, développés, lesquels ne seront examinés par la cour qu’au stade de la discussion.

Conformément à l’article L.622-20 du code de commerce, auquel renvoie l’article L.641-4 du même code, la SCP Y, en sa qualité de liquidateur de la société A, a seule qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers et par voie de conséquence pour exercer les actions en responsabilité à l’égard d’un tiers, fût-il un créancier, qui, par sa faute, a contribué à la diminution de l’actif ou à l’aggravation du passif. Une telle action en responsabilité est de nature délictuelle.

Il appartient en conséquence à la SCP Y, ès qualités, de rapporter la preuve d’une faute de la société SFR, d’un préjudice subi par les créanciers et d’un lien de causalité entre cette faute et ce préjudice conformément aux dispositions de l’article 1382 devenu 1240 du code civil.

En l’espèce, si le principe même du droit de la société SFR à opérer une compensation entre les créances connexes réciproques n’est pas contesté, il lui est reproché d’avoir abusé de ce droit au détriment de la société A et de ses créanciers, voire dans une intention de lui nuire, et d’avoir ainsi compromis les perspectives de redressement de la société.

Sont ainsi critiquées les compensations opérées par la société SFR d’une part avant l’ouverture de la procédure collective et d’autre part pendant la période d’observation.

S’agissant de la compensation opérée avant le jugement d’ouverture, il doit être relevé qu’aux termes de l’article 1^er du protocole de rééchelonnement conclu entre les parties le 24 février 2014, la société A a reconnu irrévocablement devoir à la société SFR la somme de 365 726,37 euros au titre de factures émises entre le 22 novembre 2013 et le 19 janvier 2014 et s’est engagée à régler cette somme en onze versements mensuels, les dix premiers à hauteur de 33 300 euros toutes taxes comprises, le dernier du solde, ainsi qu’à payer intégralement à leur échéance toutes les factures échues et à échoir au titre des contrats conclus avec la société SFR non comprises dans cet échéancier.

Il est en outre expressément stipulé à cet article que toutes les sommes dues par la société A à la société SFR au titre du protocole et/ou au titre des contrats conclus pourront être automatiquement compensées par la société SFR, à échéance ou en compte, avec les sommes que la société SFR doit et pourrait devoir à la société A au titre des contrats précités.

L’article 5 du protocole de rééchelonnement prévoit enfin que le non-respect à bonne date d’une seule des obligations visées à l’article 1^er du protocole sera susceptible d’entraîner de plein droit et sans formalité la déchéance du terme du calendrier de rééchelonnement.

Il est constant que les traites émises par la société A à échéance des 10 et 20 juin 2014 à hauteur respectivement de 67 880,18 euros et de 58 820,63 euros, n’ont pas été honorées, ce qui a conduit la société SFR à procéder, le 10 juillet 2014, conformément à l’accord des parties, à une compensation entre les sommes exigibles en juin 2014 à hauteur de 265 939,70 euros et les rémunérations de mai 2014 payables le 30 juin 2014, soit 246 816,47 euros toutes taxes comprises, le solde devant être imputé sur les rémunérations de juin payables en juillet 2014.

S’il est incontestable que la compensation ainsi opérée par la société SFR a privé de trésorerie la société A, qui réalisait près des trois-quarts de son chiffre d’affaires hors accessoires avec la société SFR, elle ne peut pas pour autant être considérée comme abusive, dès lors qu’elle ne résulte que d’une stricte application des stipulations contractuelles, que s’agissant de créances dont le caractère connexe n’est pas contesté, il ne s’agit pas d’un paiement susceptible de relever des nullités de la période suspecte et qu’au surplus elle avait corrélativement pour effet de diminuer le passif devant être pris en compte pour la détermination de l’état de cessation des paiements. Il sera également relevé que la société A radiocommunication était confrontée, à tout le moins depuis la fin de l’année 2013, à des difficultés de trésorerie récurrentes dont l’origine doit manifestement être recherchée dans des causes extérieures à l’attitude de la société SFR, la baisse constante du chiffre d’affaires de la société A et de son taux de marge brute depuis 2011 pouvant être mis en

relation, selon le rapport Eight Advisory produit par l’intimée, avec l’arrivée sur le marché en 2012 d’un nouvel opérateur de téléphonie proposant des prix plus bas et avec la perte d’un client important, la communauté urbaine du Grand Nancy, représentant 10 % de son chiffre d’affaires.

S’agissant des compensations opérées au cours de la période d’observation, le tribunal a exactement retenu qu’elles avaient été opérées, s’agissant des créances antérieures à l’ouverture de la procédure collective, dans le respect des dispositions de l’article L.622-7 du code de commerce et que la société SFR n’avait pas abusé de la situation de dépendance économique dans laquelle se trouvait la société A à son égard, dans la mesure où elle avait limité l’effet de la compensation opérée pendant la période d’observation, entre les rémunérations postérieures au jugement d’ouverture et les créances correspondant à des achats antérieurs, à un taux moyen de 41%. Contrairement à ce qui est soutenu par l’appelante, ce taux n’est pas contredit par le rapport de M. Z qui fait lui-même état d’une compensation partielle entre les rémunérations de juillet à décembre 2014 et des achats antérieurs à juillet 2014, le tableau figurant en page 5 de ce rapport démontrant une compensation opérée à hauteur de 145 000 euros, pour la période considérée par l’expert, alors que la société SFR avait déclaré, le 5 septembre 2014, une créance totale de 215 545,58 euros, tenant compte des compensations antérieurement opérées.

Il ne peut pas davantage être soutenu que la société SFR aurait détourné l’article L.622-7 du code de commerce de sa finalité, en pratiquant un taux de compensation à 100 % ainsi que le soutient l’appelante, alors d’une part qu’il résulte de ce qui précède que ce taux est inexact et d’autre part que l’objectif premier de ce texte n’est pas de permettre au débiteur de proposer un plan de continuation mais bien de conférer à certains créanciers se trouvant dans une situation objective différente de celles des autres créanciers du fait de l’interdépendance d’obligations réciproques, un droit de paiement préférentiel. Il sera au surplus relevé, qu’en l’absence d’une telle compensation, le montant du passif échu devant être pris en compte pour l’établissement d’un éventuel plan de redressement aurait été corrélativement majoré, ce qui impliquait que la débitrice puisse justifier d’une capacité d’auto-financement supérieure.

De la même manière, la société SFR n’a commis aucun abus de droit, s’agissant de la compensation opérée au titre des prestations fournies postérieurement au jugement d’ouverture du redressement judiciaire, dans la mesure où elle a néanmoins maintenu un crédit fournisseur, certes ramené de 65 à 45 jours, alors qu’elle aurait été fondée, conformément à l’article L.622-13 du code de commerce, à exiger un paiement comptant.

Si la société SFR a effectivement réduit ses livraisons en juillet 2014, il n’est toutefois pas démontré qu’ultérieurement, elle aurait, du seul fait de la procédure de redressement judiciaire, réduit les autorisations de commandes à un niveau insuffisant pour permettre à la société d’équilibrer son compte de résultat, en méconnaissance des dispositions de l’article L.622-13 du code de commerce qui interdisent de modifier les conditions de poursuite d’un contrat en cours au détriment d’un débiteur. Il convient en effet de constater, que les encours de commande ont été systématiquement validés par l’administrateur judiciaire, après approbation par le dirigeant, M. A et que notamment, la proposition faite par la société SFR pour le mois d’août 2014 d’un encours de commande de 90 000 euros ayant été contestée par M^e X comme étant insuffisante, a finalement été portée à 150 000 euros. Ultérieurement, les encours de commandes autorisés se sont élevés en moyenne à 200 000 euros, pour atteindre 250 000 euros en septembre et décembre 2014, ce qui correspondait au montant de l’encours de commandes nécessaire évoqué par M^e X dans son

courriel du 31 juillet 2014.

Le jugement entrepris doit enfin être approuvé en ce qu’il a considéré que la compensation pouvait valablement s’opérer avec 'les subventions mobiles', destinées à compenser la différence entre le coût d’achat des téléphones mobiles et le prix minoré auquel ils sont revendus dans le cadre de 'packs’ incluant la souscription d’un abonnement, ces subventions qui sont le corollaire de la souscription d’abonnements constituant, comme la rémunération du distributeur, des créances connexes susceptibles de compensation avec les achats de la société A. Les subventions ayant été réglées par compensation, la société SFR n’a pas imposé à son distributeur de vendre à perte.

La preuve d’une faute de la société SFR n’étant pas rapportée, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la SCP Y, ès qualités, de ses demandes de dommages et intérêts.

Pour demander la réformation du jugement en ce qu’il a accueilli la demande du liquidateur en paiement du solde des rémunérations dues, la société SFR fait valoir que la société A aurait opéré des fraudes à la souscription sur 142 contrats qui ont généré une rémunération indue. Elle ne précise toutefois pas la nature des agissements frauduleux et se contente de produire à l’appui de sa réclamation une pièce n° 18 consistant en un listing établi par ses soins que les premiers juges ont jugé à bon droit insuffisamment probante pour établir la réalité et l’étendue des fraudes alléguées.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en toutes ses dispositions, y compris celles relatives aux dépens et frais irrépétibles.

La SCP Y, ès qualités, qui succombe à titre principal en appel, supportera la charge des dépens d’appel. Il n’est pas inéquitable, en considération des circonstances de la cause, de laisser à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles qu’elle a exposés.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

CONFIRME le jugement du tribunal de commerce de Nancy en date du 26 mars 2018 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

REJETTE les demandes en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SCP Y, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société A radiocommunication, aux entiers dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre à la Cour d’Appel de NANCY , et par Madame D E, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

Minute en quatorze pages.