ARRÊT N°

R.G. : 15/00470

XXX

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

20 janvier 2015

RG:2013F00635

Y

C/

C

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE COMMERCIALE

Chambre 2 B

ARRÊT DU 19 NOVEMBRE 2015

APPELANT :

Maître X Y

pris en sa qualité de Liquidateur Judiciaire de la SA WELLOCOM, désigné à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce de NIMES du 15 Septembre 2010.

né le XXX à NIMES

XXX

XXX

Représenté par M^e Stéphane GOUIN de la SCP LOBIER MIMRAN GOUIN LEZER JONZO, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉ :

Monsieur B C

né le XXX à XXX

XXX

30560 Saint-Hilaire de Brethmas

Représenté par M^e Jean françois TRAMONI VENERANDI, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

Affaire fixée en application de l’article 905 du Code de procédure civile,

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président,

M^me Viviane HAIRON, Conseiller,

M^me Marianne ROCHETTE, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

à l’audience publique du 01 Octobre 2015, où l’affaire a été mise en délibéré au 19 Novembre 2015

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président, publiquement, le 19 Novembre 2015, par mise à disposition au greffe de la Cour

* * *

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 4 février 2015 par maître X Y, ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la s.a.s. « Wellocom » à l’encontre du jugement prononcé le 20 janvier 2015 par le Tribunal de Commerce de Nîmes dans l’instance n° 2013F00635.

Vu les dernières conclusions déposées le 29 septembre 2015 par l’appelant et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 8 septembre 2015 par maître X Y, ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la s.a. « Wellocom », intimé, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les communications de la procédure au Ministère Public qui a notifié pour avis aux parties :

le 27 février 2015 : « qui conclut à la confirmation du jugement entrepris et ce, au vu des graves fautes de gestion commises par le débiteur caractérisées par une absence de tenue correcte de comptabilité et des détournements d’actifs à des fins personnelles constitués par des frais injustifiés et personnels : cadeaux, voyages, réception’ » ;

le 13 mai 2015 : « qui ne s’oppose pas au désistement » (ce dernier avis étant manifestement le résultat d’une erreur matérielle, comme ne pouvant se rapporter à l’actuelle procédure, dans le cadre de laquelle il n’a été enregistré aucun acte de désistement).

Vu l’arrêt n° 346 du 3 septembre 2015.

* * *

Suivant statuts du 19 février 1999, modifiés le 2 mai 2005, la s.a. « Wellocom » (immatriculée le 12 mars 1999 et ayant pour objet la location de matériels de travaux publics, ainsi que la réalisation d’opérations de lotissement et de marchand de biens) a été constituée principalement entre B C et son épouse, née Olga (ou Helga selon les actes soumis à l’examen de la Cour) SERGENTOU, chacun des époux, entre-temps divorcés, ayant détenu initialement 1247 des 2500 actions constituant le capital social et détenant en dernier lieu 50 % de ce capital social, la direction de la société depuis lors transformée en s.a.s. ayant été alors confiée à B C.

À la suite de dissensions dans le couple, le Tribunal de Commerce de Nîmes, par jugement du 25 mai 2010, a, entre autres dispositions, dessaisi B C de ses fonctions de dirigeant et désigné la s.e.l.a.r.l. « de Saint-Rapt & Bertholet » en qualité d’administrateur provisoire de la société à l’effet d’accomplir tous actes de gestion et de vérifier la comptabilité des exercices 2007 à 2009.

Selon délibération d’assemblée générale extraordinaire du 30 juin 2010, les associés de la s.a. « Wellocom » décidaient la dissolution de la société et désignaient maître X Y comme liquidateur amiable.

Maître X Y ayant déposé le 31 août 2010 une déclaration de cessation des paiements de la s.a.s. « Wellocom », le Tribunal de Commerce de Nîmes, par jugement du 15 septembre 2010, fixait au 1^er janvier 2010 la date de cessation des paiements et ouvrait une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société, en désignant maître X Y en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire.

Suivant ordonnance sur requête du 19 octobre 2010, le Président du Tribunal de Commerce de Nîmes a désigné maître D-E H en qualité de mandataire ad hoc à l’effet de représenter la s.a.s. « Wellocom » dans l’exercice de ses droits propres dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire;

Par exploit du 20 mars 2013, maître X Y, ès qualités, a fait assigner B C en comblement de l’insuffisance d’actif et en faillite personnelle devant le Tribunal de Commerce de Nîmes, qui par jugement du 20 janvier 2015 a :

dit, au vu de la nomination de maître D-E H en qualité de mandataire ad hoc, que maître X Y n’a pas réellement occupé cumulativement les fonctions de liquidateur amiable et de liquidateur judiciaire, et qu’en conséquence il n’y avait pas lieu de le dessaisir de ses fonctions de mandataire liquidateur de la s.a.s. « Wellocom » ;

débouté B C de sa demande de nullité de l’ordonnance du juge-commissaire en date du 3 janvier 2011, désignant Z A aux fins d’examen et d’analyse de la comptabilité des exercices 2007 à 2009, ainsi que de sa demande de nullité de son rapport;

débouté maître X Y, ès qualités, de sa demande de condamnation d’B C au comblement de l’insuffisance d’actif de la s.a.s. « Wellocom » ;

constaté qu’B C a commis des fautes de gestion en utilisant les biens et le crédit de la société comme les siens propres, contrairement à l’intérêt social, et en s’abstenant de tenir une comptabilité sincère et régulière;

prononcé à l’encontre d’B C une mesure de faillite personnelle assortie d’une interdiction de gérer d’une durée de 10 ans ;

rejeté le surplus des demandes des parties ;

ordonné l’exécution provisoire du jugement ;

condamné B C aux dépens et à payer à maître X Y, ès qualités 1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Maître X Y, ès qualités, a relevé appel de ce jugement pour voir :

dire, au visa de l’article L.651-2 du code de commerce, qu’B C a commis des fautes de gestion contribuant à l’insuffisance d’actif de la s.a. « Wellocom », en utilisant les biens et le crédit de la Société comme des siens propres et contrairement à l’intérêt social, et en s’abstenant de tenir une comptabilité sincère et régulière ;

dire que l’insuffisance d’actif existait à la date à laquelle B C a été démis de ses fonctions de dirigeant par le jugement du Tribunal de Commerce de Nîmes ;

condamner en conséquence B C à lui payer 104.535 euros avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir ;

confirmer le jugement déféré, au visa des articles L.653-1, L.653-4, L.653-11 du code de commerce, en ce qu’il a prononcé une mesure de faillite personnelle d’une durée de dix années ;

condamner B C aux dépens et à lui payer 4.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

B C forme appel incident pour voir, au visa des articles 1844-8 et suivants du code civil, 6§1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, L.651-2 et suivants du code de commerce :

confirmer le jugement en ce qu’il a dit que l’insuffisance d’actif n’était pas établie ;

condamner maître X Y, ès qualités, à procéder sous astreinte à la mainlevée des mesures conservatoires prises sur son patrimoine ;

dire que maître X Y ne peut occuper cumulativement les fonctions de liquidateur amiable et de liquidateur judiciaire ;

la Cour se saisir d’office aux fins de dessaisir maître X Y de ses fonctions de mandataire liquidateur de la s.a. « Wellocom » et procéder à son remplacement ;

prononcer la nullité de l’ordonnance désignant et fixant la mission de l’expert Z A et la nullité de son rapport ;

prononcer la nullité de l’assignation qui lui a été délivrée ;

ordonner la mainlevée des hypothèques judiciaires prises sur ses biens immobiliers ;

condamner maître X Y, ès qualités, aux dépens et à lui payer 15.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt n° 346 du 3 septembre 2015, la Cour a par ailleurs dit n’y avoir lieu à transmission de la question prioritaire de constitutionnalité déposée par B C et portant sur la conformité des dispositions du deuxièmement de l’article L.812-8 du code de commerce à l’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer aux conclusions et décisions visées supra.

DISCUSSION

Attendu qu’il ne ressort pas des pièces de la procédure de moyen d’irrecevabilité des appels que la Cour devrait relever d’office, et les parties n’élèvent aucune discussion sur ce point ;

Sur l’exception de nullité de l’assignation introductive d’instance :

Attendu qu’B C sollicite l’annulation de l’assignation introductive d’instance, en ce qu’elle violerait les dispositions des articles L.641-1 du code de commerce, celles de l’article 1844-8 du code civil, ainsi que celles des articles 6§1 et 13 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, et à cette fin de :

dire que maître X Y ne pouvait occuper successivement les fonctions de liquidateur amiable et de mandataire liquidateur, et conserver ces fonctions pendant la durée de la procédure,

prononcer son dessaisissement ;

Attendu qu’il fait valoir en effet que la s.a. « Wellocom » était légalement représentée à la procédure collective par maître X Y, ès qualités, en application des dispositions de l’article 1844-8 du code civil, de sorte que ne pouvant occuper cumulativement des fonctions de liquidateur à la liquidation judiciaire, sa désignation à ces fonctions a eu pour conséquence de priver la s.a. « Wellocom » de ses droits les plus élémentaires tirés des dispositions de l’article 6 §1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, qui consacre le droit à un procès équitable, et de celles de l’article 13 de la même convention, consacrant le droit à un recours effectif, la désignation ultérieure de maître D-E H en qualité de mandataire ad hoc ne pouvant suppléer l’irrégularité commise dès l’origine et les délais d’appel n’ayant pu courir à l’encontre du jugement de liquidation judiciaire ;

Attendu qu’il ajoute que la nullité de la pièce n° 10 du poursuivant emporterait par voie de conséquence celle de l’assignation ;

Mais attendu que la validité d’un acte de procédure s’apprécie à la date de sa réalisation, sans préjudice des actes ultérieurs susceptibles de le régulariser ;

Or attendu que les premiers juges, qui n’avaient pas le pouvoir de remettre en question l’autorité qui s’attache au jugement du 15 septembre 2010, ouvrant la procédure collective (ledit jugement étant assorti du bénéfice de l’exécution provisoire, quand bien même les délais d’appel n’auraient pas couru à l’égard de la s.a. « Wellocom » en l’état de la désignation tardive d’un mandataire ad hoc pour assurer sa représentation), devaient seulement s’attacher à vérifier si maître X Y avait bien qualité pour faire délivrer l’assignation introductive d’instance du 20 mars 2013 ;

Et attendu qu’à cette date, maître X Y n’assurait plus la représentation de la s.a. « Wellocom », confiée à maître D-E H par ordonnance du 19 octobre 2010, dont la validité n’a pas été remise en cause par les associés de cette société ;

Attendu qu’il s’ensuit que l’incompatibilité invoquée n’existait plus au jour de la saisine du tribunal, lequel tribunal n’avait pas le pouvoir de dessaisir maître X Y dans le cadre de cette instance en recherche de responsabilité de l’ancien dirigeant ;

Attendu que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à dessaisissement de maître X Y de ses fonctions de liquidateur à la liquidation judiciaire de la s.a. « Wellocom », et sera complété en déboutant B C de sa demande d’annulation de l’assignation introductive d’instance, dont la régularité ne peut dépendre de celle de la pièce n°10 invoquée par le poursuivant au soutien de sa demande au fond et également contestée ci-après ;

Sur la demande d’annulation de l’ordonnance du 3 janvier 2011 et du rapport établi le 12 juin 2012 par Z A

Attendu qu’à l’appui de son action en responsabilité, maître X Y, ès qualités, produit en pièce n° 10 un rapport technique dressé le 12 juin 2012 par Z A en exécution d’une ordonnance du juge-commissaire en date du 3 janvier 2011 (non produite aux débats) ;

Attendu qu’B C ne précise pas de manière spécifique les irrégularités, qui seraient susceptibles d’affecter le rapport déposé par Z A, autrement que par référence à l’irrégularité, qui affecterait l’ordonnance du 3 janvier 2011, en ce que celle-ci aurait été prise sur la base d’une requête du liquidateur aux fins de rechercher des infractions pénales hors de toute garantie procédurale et de toute compétence, en violation :

du droit à un procès équitable, tiré des dispositions de l’article 6 §1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales ;

des dispositions des articles 1, 11, 31 et 49 du code de procédure pénale, qui posent le principe du monopole des poursuites et de l’instruction en matière pénale ;

Mais attendu que la Cour ne saurait procéder à l’annulation d’une décision de justice hors l’exercice régulier d’une voie de recours, de sorte que l’actuelle demande d’annulation de cette ordonnance, présentée en défense à l’action en recherche de responsabilité de l’ancien dirigeant de la s.a. « Wellocom », ne saurait prospérer, comme étant irrecevable ;

Et attendu que de manière superfétatoire, la décision d’un juge-commissaire de recourir à la désignation d’un technicien, en application de l’article L.621-9 du code de commerce, ne s’inscrit pas dans le cadre de l’exercice de l’action publique, ni de la conduite d’une enquête ou d’une instruction pénale, de sorte qu’elle ne saurait constituer une violation des textes invoqués du code de procédure pénale ;

Attendu qu’enfin le rapport du technicien ainsi missionné n’ayant pas valeur d’expertise, sa force probante n’est pas supérieure à celle des autres indices soumis au débat contradictoire par l’ensemble des parties au procès, de sorte que sa production ne saurait constituer une atteinte au principe du droit à un procès équitable, le jugement devant donc être confirmé, en ce qu’il a débouté B C de sa demande d’annulation de ce rapport ;

Sur la demande de sanction pour responsabilité de l’insuffisance d’actif :

Attendu qu’à l’appui de son action en prise en charge de l’insuffisance d’actif arrêtée au jour de la clôture des débats d’appel, maître X Y soutient que l’ancien dirigeant serait seul responsable de la totalité de cette insuffisance d’actif, en raison, d’une part, d’une utilisation des biens et du crédit de la société à des fins contraires à l’intérêt social, d’autre part, de l’absence de tenue d’une comptabilité régulière ;

Mais attendu que le principe de proportionnalité des sanctions fait obstacle à ce que l’ancien dirigeant soit tenu responsable au-delà, non seulement de l’insuffisance d’actif constatée à la fin des opérations de liquidation, mais également de celle qui existait à la date à laquelle il a cessé ses fonctions, ce qui implique que le liquidateur détermine avec précision et certitude le niveau de cette dernière, ainsi que la date de cessation des fonctions du dirigeant ;

Attendu que s’agissant de la date de cessation de ses fonctions de dirigeant, B C la situe au 17 juin 2009, qui correspond à la désignation par ordonnance de référé de maitre de Saint-Rapt en qualité d’administrateur provisoire de la s.a. « Wellocom » ;

Mais attendu qu’B C s’abstient de soumettre à la Cour cette ordonnance, alors que ses affirmations sont contredites par les pièces versées aux débats, plus particulièrement par :

le jugement de sursis à statuer du Tribunal de Commerce de Nîmes en date du 1^er octobre 2009, qui reproduit la mission limitée donnée à maitre de Saint-Rapt, dont les termes ne permettent pas de déduire qu’B C aurait été déchargé de ses fonctions de Président du conseil d’administration, exercées depuis le 12 octobre 2000, en suite de ses précédentes fonctions de directeur général ;

le jugement du même tribunal en date du 25 mai 2010, qui ordonne le dessaisissement d’B C de ses fonctions de dirigeant au profit de la s.e.l.a.r.l. « de Saint-Rapt & Bertholet », désigné pour le remplacer dans l’accomplissement de tous les actes de gestion au sein de la s.a. « Wellocom », ledit jugement étant assorti de l’exécution provisoire ;

le courriel adressé le 2 juin 2010 à B C par la s.e.l.a.r.l. « de Saint-Rapt & Bertholet », pour lui annoncer la prochaine signification dudit jugement et convenir d’une date pour obtenir la remise des documents nécessaires à l’exécution de sa mission ;

le procès-verbal d’assemblée générale ordinaire annuelle du 30 juin 2010, qui est le 1^er acte collectif consacrant la prise de fonction de la s.e.l.a.r.l. « de Saint-Rapt & Bertholet » en qualité d’administrateur provisoire en remplacement d’B C, Président remplacé ;

Attendu que maître X Y, ès qualités, soutient qu’à cette date du 25 mai 2010 l’insuffisance d’actif est caractérisée par la perte des capitaux propres, qui représenteraient un montant négatif de 61.660 euros au 30 septembre 2009, selon les travaux de retraitement comptable du technicien Z A, et qui s’établiraient selon le demandeur à 62.602 euros au 19 mars 2010, après prise en compte des redressements de l’administration fiscale et de l’Urssaf, respectivement à concurrence de 47.812 euros et de 37.740 euros ;

Attendu qu’B C prétend au contraire ne pas être concerné par ces redressements intervenus en cours d’administration provisoire, de sorte qu’après impact d’une provision de 80.000 euros sur actif circulant, les capitaux propres auraient été ramenés à 22.950 euros pour un capital social de 40.000 euros

Attendu que l’examen des comptes permet effectivement de retenir qu’à la date de cessation des fonctions de dirigeant d’B C, avant imputation des redressements discutés, les capitaux propres s’établissaient à 22.950 euros après retraitement comptable de la somme de 80.000 euros hors taxes, correspondant à une facture litigieuse qui aurait dû être provisionnée ;

Et attendu que les propositions de redressement ont été notifiées à la s.a. « Wellocom » :

le 19 mars 2010 par l’Urssaf du Gard pour la somme de 37.740 euros,

les 22 décembre 2009 et 9 mars 2010 par l’administration fiscale, respectivement pour les sommes de 17.677 euros (dont 3.926 euros au titre de la TVA et 13.751 euros au titre de l’impôt sur les sociétés) et de 30.135 euros (dont 28.443 euros au titre de la TVA et 1.692 euros au titre de l’impôt sur les sociétés) ;

Attendu que si ces redressements pouvaient encore être contestés par la s.a. « Wellocom » à la date de cessation des fonctions de dirigeant d’B C, les sommes correspondant à leurs montants auraient dû être passées en comptabilité à titre de provision, de sorte que maître X Y est fondé à procéder à leur retraitement comptable pour apprécier l’insuffisance d’actif à la date à laquelle B C a cessé de diriger la société, laquelle s’établit donc bien à :

37.740 + 17.677 + 30.135 ' 22.950 = 62.602 euros ;

Attendu que par ailleurs le passif vérifié s’établit à 382.565,28 euros en principal, tandis que le passif contesté n’est plus représenté que par une créance de 23.404 euros, alors que l’actif réalisé s’établit à 278.029,56 euros, les créances non recouvrées s’établissant à 53.699,39 euros (sous réserve d’une somme de 800 euros qui selon le liquidateur serait éteinte par voie de compensation, ce qui ramènerait ce dernier montant à 52.899,56 euros) ;

Attendu qu’ainsi, sans qu’il y ait lieu de rechercher les conditions dans lesquels les actifs ont été valorisés par le liquidateur, dès lors qu’il a été procédé à leur réalisation sous contrôle du juge-commissaire, l’insuffisance d’actif au jour où la Cour statue s’établit au minimum à :

382.565,28 ' 278.029,56 ' 53.699,39 = 50.836,33 euros ;

* * *

Attendu que maître X Y, ès qualités, reproche à B C d’avoir généré cette insuffisance d’actif en ayant fait des biens et du crédit de la société un usage contraire à l’intérêt social, manquements mis en évidence par le contrôle de l’Urssaf, à savoir le bénéfice de dépenses et avantages en nature injustifiés ;

Attendu que de fait il apparaît qu’B C faisait supporter par la société, entre juillet et décembre 2009, les frais de location d’un logement qu’il occupait à Saint-Privat-des-Vieux (30), pour un montant mensuel de 933 euros ;

Attendu que de la même manière le contrôle a mis en évidence qu’il a fait prendre en charge par la société des dépenses sans relation justifiée avec ses frais normaux de représentation, soit 17.943 euros en 2007, 12.086 euros en 2008 et 14.615 euros en 2009 ;

Attendu qu’enfin il était relevé au cours du contrôle qu’B C s’était fait rembourser des indemnités kilométriques non justifiées par l’emploi prétendu d’un véhicule personnel à hauteur de 15.445 euros en 2007, 15.705 euros en 2008 et 9.472 euros en 2009 ;

Attendu qu’B C fait valoir que les redressements concerneraient pour l’essentiel des frais de déplacement contestés par les services de l’Urssaf, alors que ses fonctions induisaient nécessairement de nombreux déplacements, souvent en dehors du département ;

Mais attendu que les notes de frais versées aux débats ne sont pas étayées par des pièces justificatives alors que les services de l’Urssaf ont relevé que les frais pris en charge était réclamés, soit de manière forfaitaire, sans réel justificatif de dépense, soit au vu de décomptes sans rapport avec les indemnités perçues, alors que la société prenait par ailleurs en charge les frais d’entretien, de carburant et d’assurance d’un véhicule dont elle était propriétaire, de sorte que l’utilisation d’un véhicule personnel pour les besoins exprimés n’était pas établie ;

Et attendu qu’B C ne s’explique pas utilement sur les autres dépenses engagées à son profit, sans réelle justification professionnelle, autrement que par l’évocation de « réception festive avec ses clients » ou de cadeaux aux « enfants de ses clients » (achat d’alcools, frais de bouche divers, achat de téléviseur ou d’articles de modélisme, voyages, etc') la confusion entre les dépenses personnelles du couple et les charges de la société ayant été également relevée par le technicien Z A ;

Attendu que cette faute de gestion, qui est à l’origine des redressements fiscaux et sociaux, a donc incontestablement été la cause de l’insuffisance d’actif ;

Attendu que maître X Y prétend également que les irrégularités affectant la comptabilité auraient aussi participé à l’insuffisance d’actif ;

Attendu qu’à cette fin il invoque l’enregistrement de « fausses factures » pour un montant de 80.000 euros et l’omission de comptabilisation des redressements fiscaux et sociaux ;

Attendu que sur le deuxième point, la faute n’est pas caractérisée, dès lors qu’il n’est pas démontré qu’à la date de cessation des fonctions de dirigeant d’B C la comptabilité aurait été arrêtée en méconnaissance de décisions définitives de redressement, quand bien même les montants alors litigieux auraient dû être provisionnés ;

Mais attendu que sur le premier point, il ressort de la comptabilité de la s.a. « Wellocom », qu’B C a passé en compte, dans la période de la procédure de divorce qui a précédé l’ouverture de la procédure collective, des écritures de régularisation relatives à des opérations effectuées au profit de l’entreprise de son épouse ou de la société unipersonnelle de cette dernière, pour un montant total de 196.873,56 € , qu’il avait omis d’inscrire en comptabilité au moment de leurs prétendues réalisations et qui ont été contestées par Olga (ou Helga) SERGENTOU au moment de leur édition, cette manière de procéder ne permettant pas à la s.a. « Wellocom » de justifier d’une comptabilité régulière et sincère susceptible d’être opposée à ses cocontractantes pour faire la démonstration de sa créance, de sorte qu’elle constitue bien une faute de gestion qui a également concouru à l’insuffisance d’actif, dès lors qu’elle fait obstacle au recouvrement de la créance litigieuse, nonobstant l’édition ultérieure des factures contestées ;

Attendu que par ailleurs, les investigations du technicien Z A ont confirmé les constatations des services de l’Urssaf et de l’administration fiscale, selon lesquelles des écritures comptables ont été inscrites sans pièce comptable probante, B C ne pouvant se réfugier, pour justifier cette façon de procéder, derrière le fait que ni son expert-comptable, ni le commissaire aux comptes, n’ont relevé d’anomalie ;

Attendu que le jugement déféré sera donc réformé en ce qu’il a débouté maître X Y, ès qualités, de sa demande de sanction patrimoniale ;

Et attendu que pour tenir compte du principe de proportionnalité, eu égard aux conséquences financières directes de ces fautes sur l’évolution du patrimoine de la société et le passif qu’elles ont généré, B C sera condamné à verser à ce titre au liquidateur à la liquidation judiciaire une somme de 50.000 euros ;

Sur la demande de sanction professionnelle :

Attendu qu’B C reproche aux premiers juges d’avoir prononcé la faillite personnelle en considération d’une tenue de comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière ;

Attendu que de fait, le caractère non probant de la comptabilité tient à la tardiveté des factures de régularisation et à l’absence de justificatif des prestations ainsi facturées et contestées, les poursuites pour faillite personnelle n’étant au surplus exercées par maître X Y, qu’au seul visa des dispositions des 1° et 3° cas de l’article L.653-4 du code de commerce, soit pour :

avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres,

avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

Attendu que cependant ces deux griefs sont caractérisés dès lors :

que d’une part, en faisant prendre en charge par la société des dépenses personnelles sous couvert de frais de représentation ou de déplacement, B C a bien usé des biens de la société comme des siens ;

que d’autre part, en ne facturant pas en temps utile des prestations qui auraient été faites à la demande de son épouse ou de la société de cette dernière, indépendamment du fait qu’il a favorisé la contestation par le cocontractante du caractère réel de ces prestations, il a à tout le moins consenti un crédit injustifié à l’entreprise de son épouse et à la société unipersonnelle contrôlée par cette dernière, au fonctionnement desquelles il était indirectement intéressé, et ce pour un montant non négligeable de 196.873,56 euros, quand bien même il est désormais contesté par l’épouse ;

Attendu que cependant, bien que justifiée en son principe, il convient de réduire à huit années la durée de la sanction eu égard à l’impact réel de ces fautes ;

Sur les frais de l’instance :

Attendu qu’B C, qui succombe, devra supporter les dépens de l’instance et payer à maître X Y, ès qualités, en application de l’article 700 du code de procédure civile, une somme complémentaire équitablement arbitrée à 3.000 euros, eu égard à sa situation économique ;

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Reçoit les appels en la forme.

Au fond,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a :

dit n’y avoir lieu à dessaisissement de maître X Y de ses fonctions de liquidateur à la liquidation judiciaire de la s.a. « Wellocom » ;

débouté B C de sa demande d’annulation du rapport déposé par Z A en exécution de cette ordonnance ;

Mais le réformant ou le complétant pour le surplus de ses dispositions,

Déclare irrecevable la demande d’annulation de l’ordonnance du juge-commissaire en date du 3 janvier 2011 ;

Déboute B C de sa demande d’annulation de l’assignation introductive d’instance du 20 mars 2013 ;

Déclare B C responsable :

de fautes de gestion ayant généré l’insuffisance d’actif de la s.a. « Wellocom » ;

d’avoir disposé des biens de la s.a. « Wellocom » comme des siens propres, en violation des dispositions de l’article L.653-4,1° du code de commerce ;

d’avoir fait des biens ou du crédit de la s.a. « Wellocom » un usage contraire à son intérêt pour favoriser l’entreprise personnelle et la société unipersonnelle de son épouse, auxquelles il était indirectement intéressé, en violation des dispositions de l’article L.653-4,3° du code de commerce.

En conséquence, le condamne à payer à maître X Y, ès qualités, une somme de 50.000 euros en compensation partielle de cette insuffisance d’actif ;

Prononce à son encontre une mesure de faillite personnelle d’une durée de huit années ;

Dit qu’B C supportera les dépens d’appel et payera à maître X Y, ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la s.a. « Wellocom », une somme complémentaire de 3.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

La minute du présent arrêt a été signée par Monsieur FILHOUSE, président, et par Madame Patricia SIOURILAS, greffière présente lors de son prononcé.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT