XXX

SA Y ASSURANCES

C/

H-I C

SA GAEC DE LA CHENEVIERE

XXX

SELARL A PARTENAIRES

XXX

Société F G

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

1ERE CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 14 JANVIER 2014

N° 14/

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 12/01765

Décision déférée à la Cour : AU FOND du 11 SEPTEMBRE 2012, rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE DIJON

RG 1^re instance : 11/03777

APPELANTE :

SA Y ASSURANCES

dont le siège social est XXX

XXX

représentée par M^e Bertrand DIDIER, membre de la SCP DIDIER PETIT, avocat au barreau de DIJON, assistée par M^e Soledad RICOUARD, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉS :

Maître H-I C

ès-qualités de Mandataire liquidateur de la « SARL ESBIM »

XXX

XXX

non représenté

SELARL A PARTENAIRES

ès-qualités d’Administrateur judiciaire de la « SARL ESBIM »

XXX

XXX

non représentée

SA GAEC DE LA CHENEVIERE

dont le siège social est 'La Chassagne'

XXX

représentée par M^e Hervé PROFUMO, membre de la SCP PROFUMO PROFUMO, avocat au barreau de DIJON

XXX

dont le siège social est XXX

XXX

représentée par M^e Brigitte RUELLE-WEBER, membre de la SELARL RUELLE- WEBER- GAMBIER, avocat au barreau de DIJON

XXX

dont le siège social est CHAURAY

XXX

représentée par M^e CHARLEMAGNE, membre de la SCP BEZIZ-CLEON – CHARLEMAGNE, avocat au barreau de DIJON

Société F G

représentée en France par FRANCE ASSURANCE CONSULTANTS

dont le siège social est XXX

XXX

représentée par M^e Dominique HAMANN, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 05 Novembre 2013 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame BOURY, Présidente de Chambre, Président,

Madame OTT, Présidente de chambre, chargé du rapport par désignation du Président,

Monsieur MOLÉ, Conseiller,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Madame Z,

ARRÊT : rendu par défaut,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Madame BOURY, Présidente de Chambre, et par Madame Z, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GAEC de la Chenevière a fait poser, courant de l’été 2008, sur la toiture de ses bâtiments agricoles situés à Aubigny la Ronce, par la SARL ESBIM, chargée de l’ingénierie et de l’installation, des panneaux photovoltaïques afin de produire de l’électricité vendue à EDF. La SARL ESBIM a été assurée successivement auprès de la MAAF en responsabilité civile et en responsabilité décennale du 23 novembre 2007 au 31 décembre 2009, et auprès de F G du 1^er octobre 2009 au 1^er octobre 2011.

Les 194 panneaux, les 7 onduleurs et autres matériels ont été fournis par la XXX.

Les travaux de montage ont été sous-traités par la SARL ESBIM à la SARL D E, également assurée auprès de la MAAF depuis le 1^er janvier 2006.

Les travaux d’installation ont été réceptionnés en octobre 2008. La mise en service de l’installation est intervenue le 28 janvier 2009 après raccordement au réseau de ERDF, et ce après un avis de conformité au guide UTE C15-712 émis le 7 janvier 2009 par X.

En exécution du contrat passé à compter du 28 janvier 2009 entre le GAEC et EDF portant sur la fourniture d’électricité pendant 20 ans à un prix de 57,187 centimes d’euro par kWh, une première facturation a été émise pour la période du 28 janvier 2009 au 30 juin 2009 de 13 088,86 € ttc concernant la livraison de 19 137 kWh.

Le 13 juillet 2009 s’est produit sur la commune d’Aubigny la Ronce un orage très violent, de classe 5, avec des grêlons de la taille d’une boule de pétanque.

Des panneaux de son installation ayant été endommagés lors de cet orage, le GAEC de la Chenevière a déclaré le sinistre à son assureur, la SA Y Assurances, au titre de la police souscrite Multirisque Exploitation AGRITER couvrant notamment le risque de tempête et de grêle.

L’expertise du cabinet TEXA auquel a eu recours l’assureur a conclu que seuls 34 panneaux photovoltaïques ont été brisés par les impacts de grêle, mais après tests réalisés sur 3 autres panneaux non-endommagés prélevés de l’installation, qu’ils étaient défectueux en raison de vices de construction et de non conformité.

La SA Y Assurances a versé au GAEC, son assuré, une indemnité de 42 864 € ht en remplacement des 34 panneaux photovoltaïques endommagés et des trois panneaux prélevés pour analyse. Elle a en janvier 2010 assigné en référé la SARL ESBIM et la XXX ainsi que le GAEC de la Chenevière aux fins d’expertise des panneaux photovoltaïques, expertise ordonnée le 23 février 2010 et confiée à M. B qui a déposé son rapport le 12 mai 2011.

L’expert judiciaire a conclu que les dégâts imputables à la grêle concernent 34 panneaux photovoltaïques brisés et qu’au regard des vices de fabrication relevés : défauts dans le silicium des cellules et défauts de métallisation des cellules (outre que les cellules ne sont pas conformes aux puissances indiquées par le fabricant), ainsi qu’au regard des défauts de boîte de jonction et défauts de borne de mise à la terre relevant de la pose, les 158 autres panneaux doivent également être remplacés.

S’appuyant sur ces conclusions d’expertise, le GAEC de la Chenevière par actes des 17 et 19 octobre 2010 a assigné selon la procédure d’assignation à jour fixe la XXX, la SARL ESBIM et la SA Y Assurances , sur le fondement des articles 1641 et suivants, 1147 et 1792 et suivants du Code civil, aux fins de

— condamner in solidum la XXX et la SARL ESBIM à lui payer la somme de 94 303 € HT en remplacement de l’installation affectée de vices cachés la rendant impropre à l’usage auquel elle est destinée, et subsidiairement, la somme de 67 830 € HT selon l’estimation de l’Expert judiciaire, outre la somme de 4 387,20 € en remboursement des frais de dépose de l’installation au cours des opérations d’expertise et celle de 60 681,60 € à titre d’indemnité réparatrice de la perte d’exploitation,

— subsidiairement, condamner la SA Y Assurances, tenue de l’indemniser des conséquences du sinistre survenu le 13 juillet 2009 en exécution du contrat d’assurance, à payer ces mêmes sommes .

Selon la procédure d’assignation à jour fixe, la SARL ESBIM a par actes des 6 et 7 décembre 2011 assigné la SARL D E, la Compagnie d’assurance MAAF prise en sa qualité d’assureur tant de la SARL D E que de la SARL ESBIM, et la Compagnie d’assurance F G AG, aux fins de garantie de toute condamnation en principal, frais et accessoires pouvant être prononcée à l’encontre de la SARL ESBIM.

Les instances ont été jointes.

Par jugement en date du 11 septembre 2012, le tribunal de grande instance de Dijon, 2^e chambre civile, a :

débouté le GAEC de la Chenevière de sa demande d’indemnité au titre du remplacement de l’installation photovoltaïque à l’encontre de la SA Y Assurances,

condamné la SA Y Assurances à payer au GAEC de la Chenevière la somme de 4 387,20 € en remboursement des frais de dépose de l’installation au cours des opérations d’expertise,

condamné la SA Y Assurances à payer au GAEC de la Chenevière la somme de 56 500 € en réparation de sa perte de revenus,

débouté le GAEC de la Chenevière de ses demandes d’indemnités à l’encontre de la XXX et de la SARL ESBIM,

débouté le GAEC de la Chenevière de sa demande de production d’une attestation d’assurance sous astreinte,

débouté la SA Y Assurances de ses demandes à l’encontre de la XXX et de la SARL ESBIM, de la SA MAAF Assurances, de la société F G, et de la SARL Loic E,

dit n’y avoir lieu de statuer sur les appels en garantie,

ordonné l’exécution provisoire,

condamné la SA Y Assurances à payer au GAEC de la Chenevière la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

condamné la SA Y Assurances à payer à la SA MAAF Assurances la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

condamné la SA Y Assurances à payer à la XXX la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

débouté la SA Y Assurances de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

débouté la SARL ESBIM, la SELARL A Partenaires, es qualité d’administrateur judiciaire de la SARL ESBIM et Maître C, es qualité de mandataire judiciaire de la SARL ESBIM de leur demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

condamné la SA Y Assurances aux dépens, comprenant les frais d’expertise, avec distraction.

Pour statuer ainsi, le tribunal a relevé que le GAEC de la Chenevière ne s’est jamais plaint, avant l’orage de grêle, d’une défectuosité ou d’une insuffisance de rendement de son installation photovoltaïque et que d’ailleurs la facture EDF pour la période du 28 janvier au 30 juin 2009 fait apparaître une production de 19 137 kWh légèrement supérieure aux prévisions contractuelles. Il a également relevé que selon l’expert judiciaire, la perte de rendement constatée postérieurement à l’orage est imputable à celui-ci.

Le tribunal a ainsi considéré qu’il ne résulte d’aucun élément que les défauts relevés par l’expert rendraient l’installation photovoltaïque impropre à l’usage auquel on la destinait ou diminueraient cet usage, au sens de l’article 1641 du Code Civil ; qu’il n’est pas démontré que ces défauts compromettraient la solidité de l’installation ou la rendraient impropre à sa destination au sens de l’article 1792 du Code Civil ; qu’il n’est pas prouvé l’existence d’un préjudice résultant de ces défauts.

Le tribunal a en conséquence débouté le GAEC de la Chenevière de ses demandes à l’encontre de la XXX et la SARL ESBIM, ainsi que la SA Y Assurances de ses demandes envers les mêmes, les assureurs et la SARL D E.

Sur la demande du GAEC au titre du contrat d’assurance, le tribunal a considéré au vu des devis produits pour le remplacement et le coût de pose de 34 panneaux endommagés par la grêle et au vu de la somme de 48 864 € déjà versée par l’assureur, le GAEC de la Chenevière n’est pas fondé à réclamer une indemnisation supérieure à ce titre ; que cependant la SA Y Assurances doit rembourser le coût de dépose de l’installation réalisée à la demande de l’expert judiciaire, qu’elle a simplement pris en charge partiellement.

Il a considéré que le GAEC de la Chenevière subit une perte de rendement résultant de la dépose de l’installation, que ce préjudice est imputable à la SA Y Assurances qui a contesté sa garantie en invoquant des défauts de conformité des panneaux photovoltaïques, que l’indemnisation de ce préjudice doit couvrir la totalité de la perte de rendement de l’installation depuis l’orage du 13 juillet 2009, perte qui est totale depuis la dépose de l’installation réalisée entre juillet et octobre 2010. Il a estimé cette perte sur la base de la productibilité annuelle de 42 207 kWh prévue au contrat EDF, et l’a arrêtée à 56 500 €.

Par acte du 4 octobre 2012, la SA Y Assurances a interjeté appel de ce jugement en intimant le GAEC de la Chenevière, la XXX, Maître H-I C, ès-qualité mandataire liquidateur de la SARL ESBIM suite à la liquidation judiciaire prononcée par jugement du Tribunal de Commerce de Poitiers du 12 juin 2012, la SELARL A Partenaires ès-qualité d’administrateur judiciaire de la SARL ESBIM, la SA MAAF Assurances et la société F G.

Elle a par ailleurs interjeté appel le 19 octobre 2012 à l’encontre de la SA GAEC de la Chenevière et à l’encontre du groupement GAEC de la Chenevière, ces procédures étant jointes.

Par ses dernières conclusions déposées au greffe le 05 avril 2013, la SA Y Assurances demande à la Cour de :

la déclarer tant recevable que bien fondée en son appel,

Y faisant droit,

infirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu le 11 septembre 2012, par le Tribunal de Grande Instance de Dijon,

Statuant à nouveau,

juger que l’ensemble des panneaux sont affectés de défauts de fabrication et de pose et de non conformités,

constater que le contrat AGRITER ne garantit pas les pertes d’exploitation,

déclarer le GAEC de la Chenevière tant irrecevable que mal fondé en ses demandes en ce qu’elles sont dirigées à l’encontre de la SA Y Assurances.

Vu les dispositions de l’article L 121-12 du Code des assurances,

vu les dispositions de l’article 1147 du Code civil,

vu les dispositions des articles 1641, 1792, 1792-4 et suivants du Code civil,

juger que la XXX et la SARL ESBIM ont pleinement engagé leur responsabilité,

les condamner à prendre intégralement en charge la réparation des 192 panneaux photovoltaïques,

condamner in solidum la XXX, la SARL ESBIM et ses assureurs, la SA MAAF Assurances et la SAS F G, à payer à la SA Y Assurances les sommes suivantes :

42 864 € avec intérêts de droit à compter du 10 février 2010,

35 000 € avec intérêts de droit à compter du 13 octobre 2011,

5 270,20 € au titre du remboursement des honoraires du CMAP,

50 000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

ordonner la restitution du GAEC de la Chenevière de la somme de 60 887,20 €, réglée par la SA Y Assurances en exécution du jugement dont appel,

débouter l’ensemble des parties intimées de leurs demandes en ce qu’elles sont dirigées à l’encontre de la SA Y Assurances ,

condamner in solidum la XXX, la SARL ESBIM et ses assureurs, la SA MAAF Assurances et la société F G, à payer à la SA Y Assurances une indemnité de 40 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

les condamner sous la même solidarité aux entiers dépens, qui comprendront les honoraires d’expertise judiciaire avancés par la SA Y Assurances à concurrence de la somme de 10 966,68 €, et qui seront recouvrés par la SCP Didier-Petit, pour ceux dont elle aura fait l’avance sans en avoir reçu provision.

Par ses dernières conclusions notifiées le 15 février 2013, le GAEC de la Chenevière demande à la Cour, au visa des articles 1147, 1641et suivants, et 1792 et suivants du Code civil, de :

juger que l’installation des panneaux photovoltaïques vendue et installée par la XXX et la SARL ESBIM au GAEC de la Chenevière est affectée de vices cachés,

juger que ces vices rendent l’installation impropre à l’usage auquel elle est destinée,

juger que la XXX et la SARL ESBIM entièrement responsables des vices et désordres affectant l’installation,

condamner la XXX à produire au débat son attestation d’assurance responsabilité décennale et civile, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de la sommation du 21 février 2012,

condamner la XXX à payer au GAEC de la Chenevière la somme de 94 303 € HT en remplacement de l’installation et subsidiairement la somme de 67 830 € HT selon l’estimation de l’expert,

condamner la XXX à payer au GAEC de la Chenevière la somme de 4 387,20 € en remboursement des frais de dépose de l’installation au cours des opérations d’expertise,

condamner la XXX à payer au GAEC de la Chenevière la somme de 71 622 € HT à titre d’indemnité réparatrice de la perte d’exploitation et 72,24€ par jour à compter du 1^er avril 2012 jusqu’à la complète remise en état de l’installation qui permettra un fonctionnement normal et la reprise de la production d’électricité,

condamner la XXX à payer au GAEC de la Chenevière la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

juger que figureront dans le passif de la SARL ESBIM les sommes ci-après :

94 303 € HT en remboursement de l’installation et subsidiairement, la somme de 67 830 € HT selon l’estimation de l’Expert,

4 387,20 € en remboursement des frais de dépose de l’installation au cours des opérations d’expertise,

71 662 € à titre d’indemnité réparatrice de la perte d’exploitation et 72,24 € par jour à compter du 1^er avril 2012 jusqu’à la complète remise en état de l’installation qui permettra un fonctionnement normal et la reprise de la production d’électricité,

5 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

condamner la SA MAAF Assurances, prise en sa qualité d’assureur de la SARL ESBIM (contrat n°86064477S001), à garantir la SARL ESBIM de toutes les sommes qui auront été fixées à son passif en exécution du Jugement à venir,

Subsidiairement,

juger la SA Y Assurances tenue d’indemniser le GAEC de la Chenevière des conséquences dommageables du sinistre survenu le 13 juillet 2009 en application de son contrat d’assurance,

en conséquence :

condamner la SA Y Assurances à payer les sommes ci-dessus exposées au GAEC de la Chenevière,

ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir,

condamner la XXX, la SA MAAF Assurances et subsidiairement la SA Y Assurances en tous les dépens lesquels seront recouvrés comme il est dit à l’article 699 du Code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions notifiées le 21 février 2013, la XXX demande à la Cour de :

juger irrecevable, nul et en tous les cas mal fondé l’appel de la SA Y,

la débouter de ses demandes, fins et conclusions,

A titre principal,

confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la SA Y Assurances de ses demandes à l’encontre de la XXX,

confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le GAEC de la Chenevière de ses demandes d’indemnités à l’encontre de la XXX,

A titre subsidiaire,

constater l’absence de preuve quant à l’existence de vices cachés affectant les panneaux photovoltaïques et ce antérieurement à la vente en date du 29 août 2008,

constater l’existence de circonstances météorologiques exceptionnelles, lesquelles caractérisent, de toutes les façons, un événement relevant de la force majeure,

Sur le fondement de l’article 1148 du Code civil,

exonérer la XXX de la présomption de responsabilité qui pèserait sur elle tant sur le fondement de l’article 1641 du Code civil que sur les articles 1792 et 1147 du Code civil,

en tout état de cause,

condamner solidairement le GAEC de la Chenevière et son assureur la SA Y Assurance à la somme de 20 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions notifiées le 12 février 2013, la SA MAAF Assurances demande à la Cour, au visa des articles 1382 et suivants, 1641 et suivants, et 1792 et suivants du Code civil, de :

confirmer la décision de première instance,

prononcer sa mise hors de cause,

débouter le GAEC de la Chenevière, la SA Y Assurances, la SARL ESBIM, la société F G et la XXX de l’intégralité de leurs demandes dirigées contre la SA MAAF Assurances,

Y ajouter :

condamner la SA Y Assurances à payer à la SA MAAF Assurances la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

les condamner aux dépens, ces derniers distraits au profit de la SCP Beziz-Cleon-Charlemagne, avocat aux offres de droit.

Subsidiairement,

donner acte à la SA MAAF Assurances de ce qu’elle est fondée à opposer une franchise à la SARL ESBIM dont le montant minimal est de 1 014 € et maximal de 2 035 €,

condamner la XXX à garantir la SA MAAF Assurances de toutes condamnations pouvant être prononcées à son encontre en principal, intérêts et frais,

la condamner à payer à la SA MAAF Assurances la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

la condamner aux dépens, ces derniers distraits au profit de la SCP Beziz-Cleon-Charlemagne, avocat aux offres de droit.

Par ses dernières conclusions notifiées le 15 février 2013, la société F G demande à la Cour de :

A titre principal :

confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et juger la SA Y Assurances mal fondée en son appel, l’en débouter avec toutes conséquences de droit,

A titre subsidiaire,

si sur réformation, la responsabilité de la SARL ESBIM était retenue,

juger qu’elle le serait sur le fondement des articles 1792 et suivants du Code civil, de sorte que la SA MAAF Assurances devrait prendre en charge (sauf sa garantie par SOLEOS SOLAR PRO),

prononcer la mise hors de cause de la société F G (contrat à effet au 1^er octobre 2009 pour des travaux réceptionnés en octobre 2008, un fait générateur du 13 juillet 2009 et un contrat résilié à l’amiable le 1^er octobre 2011, le contrat fonctionnant en base fait dommageable et non en réclamation) quand bien même il serait par extraordinaire jugé qu’il ait pu fonctionner en base réclamation que pas davantage F n’aurait à mobiliser ses garanties, ayant été assignée le 6 décembre 2011 ensuite d’une assignation de la SARL ESBIM par le GAEC le 17 octobre 2011, c’est à dire à des dates postérieures à celle de la résiliation de la police F et à une époque où la SARL ESBIM était assurée auprès des MMA,

F rappelant, à titre documentaire l’exclusion n°9 de la section 1 des conditions générales et sa franchise contractuelle de 1 500 €,

condamner la SA Y Assurances aux dépens de 1^re instance et d’appel.

Maître H-I C et la SELARL A Partenaires n’ont pas constitué avocat à la procédure d’appel bien que respectivement assignés par actes d’huissier remis respectivement le 16 janvier 2013 à domicile et 15 janvier 2013 à personne habilitée. Les conclusions avec appel incident des intimés leur ont été régulièrement signifiées. Il convient dès lors de statuer par arrêt par défaut.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 octobre 2013.

SUR CE :

Vu les dernières écritures des parties auxquelles la Cour se réfère, vu les pièces,

sur les demandes du GAEC et de son assureur Y, subrogés dans les droits de l’assuré, envers le fournisseur et l’installateur des panneaux photovoltaïques:

Attendu que la SA Y Assurances critique en substance le jugement entrepris qui d’une part repose sur le postulat erroné du tribunal selon lequel elle aurait refusé sa garantie à son assuré, le GAEC, alors qu’elle a immédiatement indemnisé son assuré des 34 panneaux endommagés par la grêle et qu’elle a veillé aux intérêts de ce dernier en provoquant une expertise face à l’attitude des vendeur et installateur des panneaux photovoltaïques lesquels ont tenté de tirer profit de l’orage pour se soustraire à toute garantie légale ou contractuelle vis-à-vis de leur client, qui d’autre part a méconnu les constatations et conclusions de l’expert, lequel a mis en évidence des défauts de fabrication des panneaux photovoltaïques ainsi que des carences fautives dans l’installation de sorte que les panneaux, non conformes notamment dans leur tenue à la grêle, doivent être remplacés en totalité, la grêle n’étant qu’un épiphénomène sans influence sur la nécessité de reprendre l’entière installation, défectueuse dès l’origine ; que l’assureur, se prévalant par application de l’article L-121-12 du code des assurances de la subrogation dans les droits de l’assuré indemnisé, se fonde tant sur la responsabilité contractuelle de l’article 1147 du Code Civil due par le poseur et le vendeur, les vices cachés dont le fabricant doit garantie par application des articles 1641 et suivants du Code Civil que de la garantie décennale résultant des dispositions de l’article 1792 du Code Civil ; qu’il souligne que la demande du GAEC au titre des pertes d’exploitation est irrecevable dans la mesure où le contrat d’assurance ne couvre pas les dommages immatériels ;

Attendu que le GAEC de la Chenevière, formant appel incident, se réfère également aux conclusions de l’expert dont le tribunal n’a pas tenu compte, conclusions qui mettent en évidence les vices cachés dont étaient affectés les panneaux photovoltaïques et l’ensemble de l’installation lors de la vente et lors de la réception des travaux d’installation et qui rendentl’installation impropre à sa destination et compromettent la pérennité de l’installation ; qu’il dirige ses demandes à l’encontre du vendeur et de l’installateur, tous deux des professionnels en la matière, dont la responsabilité est engagée par application des articles 1641 et suivants, 1792 et suivants du Code Civil, subsidiairement 1147 du Code Civil, et que ce n’est qu’à titre subsidiaire que le GAEC poursuit à l’encontre de la SA Y Assurances l’exécution du contrat d’assurance pour obtenir le remplacement de l’ensemble des panneaux et la perte d’exploitation, laquelle constitue une conséquence directe de l’expertise dont l’assureur a pris l’initiative ;

Attendu que la XXX pour conclure au débouté de toutes demandes envers elle réplique que les panneaux livrés sont conformes et elle renvoie notamment à l’avis technique délivré le 7 janvier 2009 par X de conformité au guide C15-712, conditionnant l’octroi de la prime d’intégration au bâti ; qu’elle souligne que l’installation a fonctionné de façon performante avant l’orage de juillet 1999 et critique la démarche de l’expert qui s’est attaché à la productivité des panneaux, laquelle n’était pas en cause ; qu’elle fait ainsi valoir qu’aucun vice caché n’est établi au sens de l’article 1641 du Code Civil et ajoute que l’installation photovoltaïque ne constitue pas un ouvrage au sens de l’article 1792 du Code Civil, ne pouvant constituer qu’un élément d’équipement dissociable relevant de la garantie biennale de l’article 1792-3 du Code Civil ; que subsidiairement elle invoque le caractère de force majeure présenté par l’orage survenu le 13 juillet 2009 à raison de sa violence exceptionnelle, de la grosseur et du poids atteints par les grêlons de la taille d’une boule de pétanque ;

Attendu que la MAAF et la Compagnie d’assurance F G développent des moyens propres tenant à la succession des contrats d’assurance souscrits par l’installateur, la SARL ESBIM ; que la MAAF en substance soutient que l’installation n’est pas affectée de dommages de nature décennale ;

Mais attendu que la XXX a vendu au GAEC de la Chenevière, selon facture du 29 août 2008, 194 modules photovoltaïques Shangai Solar et des onduleurs; que la pose en a été assurée avec raccordement au réseau EDF par la SARL ESBIM qui a facturé ses prestations le 11 mai 2009 au GAEC ;

sur la garantie des vices cachés :

Attendu que la garantie des vices cachés, invoquée sur le fondement des dispositions de l’article 1641 du Code Civil, ne peut donc concerner que le vendeur, la XXX ;

Que conformément à l’article 1641, le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine ou qui diminuent tellement cet usage, que l’acheteur ne l’aurait pas acquise ou n’en aurait donné qu’un prix moindre s’il les avait connus ; que ces dispositions supposent la réalisation d’un dommage, subi par l’acheteur, pour mettre en oeuvre cette garantie due par le vendeur ;

Or attendu que l’expert judiciaire, examinant les panneaux ne présentant pas de traces de bris après l’orage de grêle, a certes noté des défauts dans le silicium des cellules et des défauts de métallisation des cellules, défauts qui selon lui témoignent d’une fabrication de mauvaise qualité et qui induisent des pertes de performance de la cellule et du module, en ajoutant que les écarts de puissance entre cellules peuvent créer des phénomènes d’échauffement localisé entraînant un vieillissement prématuré du module ;

Que pour autant aucune panne ou autre problème de fonctionnement n’a été constaté par le GAEC de la Chenevière antérieurement à l’orage du 13 juillet 2009 ; que même si l’expert estime que la période d’observation entre la mise en service et le sinistre n’est pas suffisante pour détecter un comportement anormal, force est de relever qu’aucune réclamation n’a été formée par le GAEC notamment quant à un manque de puissance ou une production insuffisante d’électricité avant l’orage et qu’au contraire, ainsi que relevé par les premiers juges, la facturation EDF de la 1^re livraison d’électricité depuis la mise en service de janvier 2009 au 30 juin 2009 met en évidence une production électrique même légèrement supérieure aux prévisions contractuelles retenues dans le contrat liant le GAEC à EDF ; que l’estimation de l’expert que 'l’installation aurait pu produire davantage d’électricité avec des panneaux de puissance conforme’ ne peut caractériser un dommage certain constaté par l’acheteur et résultant d’un vice caché de la chose vendue ;

Que l’expert a nettement indiqué que les dégâts imputables à l’orage sont le bris de 34 panneaux et propose le remplacement des autres panneaux uniquement au regard de leurs défauts, et ce sans lien avec l’orage de grêle, alors que l’expert prend bien le soin de préciser en conclusion de son rapport que le système de câblage des panneaux, reliés entre eux selon des chaînes très précises, a une forte implication puisque la dégradation d’un seul panneau au sein d’une chaîne déterminée provoque une dégradation du fonctionnement et de la performance de toute la chaîne entière ;

Qu’au surplus, alors que l’expert précise que les panneaux fournis sont de type Shangai Solar Energy S-180-C de puissance nominale 185Wc, la XXX produit en pièce n°5 le certificat de conformité délivré le 16 mars 2007 par l’institut allemand VDE Prüf-und Zertifizierunginstitut relatif aux modules Shanghai Solar Energy, notamment S-180-C ; que dès lors les appelants insistent en vain sur la non-production par la XXX du certificat de conformité des panneaux et notamment à la grêle, puisqu’en tout état de cause il ressort du document de la société East Energies (pièce n°1 de SOLEOS) que le test de résistance à la grêle pour obtenir la qualification IEC-61215 prend en compte la projection d’une bille de glace de 25 mm de diamètre et d’une masse de 7,53 grammes alors qu’il est constant, et établi par les pièces versées aux débats et notamment les photographies, que les grêlons lors de l’orage du 13 juillet 2009 ont pu atteindre la taille d’une boule de pétanque et peser jusqu’à 600 grammes ;

Attendu qu’au vu de ces éléments, les conditions de mise en oeuvre de la garantie des vices cachés ne sont pas remplies en l’espèce, de sorte que le GAEC de la Chenevière doit être débouté de ses demandes dirigées sur ce fondement à l’encontre de la XXX, de même que la SA Y Assurances qui n’a pas davantage de droits que son assuré dans les droits duquel elle est subrogée et n’est donc pas fondée à réclamer remboursement des diverses sommes versées à son assuré ; que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé sur ce point ;

sur la responsabilité décennale des constructeurs :

Attendu que conformément à l’article 1792 du Code Civil, tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit envers le maître de l’ouvrage des dommages qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination ;

Attendu qu’il ressort de l’expertise judiciaire que les panneaux photovoltaïques sont posés 'en intégration', l’expert précisant que l’ensemble du système constitué par les panneaux et les divers éléments techniques destinés à assurer la fixation et l’étanchéité viennent en lieu et place de la couverture préexistante ; que d’ailleurs ce type d’intégration en bâti est confirmé par les mentions figurant sur la demande de contrat d’achat d’énergie électrique produite en pièce n°5 par le GAEC et décrivant l’installation concernée ;

Que dès lors, la MAAF oppose en vain que l’installation photovoltaïque d’espèce ne répond pas à la définition d’un ouvrage au sens de l’article 1792 du Code Civil ;

Qu’il s’ensuit que la responsabilité des constructeurs, tant la SARL ESBIM qui a été chargée de l’ingénierie et de la pose et de la SARL D E intervenue comme sous-traitant de la SARL ESBIM pour les opérations de montage, que de la XXX à la supposer fabricant au sens de l’article 1792-4 du Code Civil, est susceptible d’être recherchée par le GAEC de la Chenevière, maître de l’ouvrage, et l’assureur de ce dernier subrogé dans les droits de l’assuré, mais à la condition de démontrer l’existence de dommages de nature décennale ;

Attendu que si l’expert a relevé ainsi qu’il a été dit précédemment des défauts de fabrication des cellules mais également des défauts dans la pose des panneaux et conclut au remplacement, nécessaire, selon lui de l’ensemble de l’installation, il faut cependant relever qu’il tire ces conclusions uniquement des défauts de fabrication puisqu’il indique très précisément 'ne relier aucunement cette non-conformité de pose à un défaut de fonctionnement de l’installation avant ou après le sinistre ni aux dégâts dont elle a été victime’ ;

Que d’une part, il est uniquement question des performances de production de l’installation, l’expert indiquant notamment que 'avec des panneaux de puissance conforme, l’installation aurait pu produire davantage’ ; qu’or à aucun moment l’expert n’a constaté que l’installation photovoltaïque était hors d’état de produire de l’électricité en dépit des défauts relevés ; qu’il s’ensuit que les considérations d’une production, éventuellement moindre que la production théorique au vu de la puissance annoncée des panneaux mis en oeuvre, ne caractérisent pas une impropriété de l’ouvrage à sa destination au sens de l’article 1792 du Code Civil, dès lors qu’une production d’électricité est possible et que par ailleurs l’étanchéité du bâtiment auquel elle sert de couverture n’est aucunement mise en cause ; que cela rend sans emport les développements consacrés par les parties à la disparition des données d’enregistrement dont l’expert suspecte la SARL ESBIM d’être à l’origine ;

Que d’autre part, si l’expert estime que les défauts de fabrication, voire de pose, peuvent entraîner un vieillissement prématuré des modules, pour autant il n’est évoqué que des risques qui ne sont ni avérés ni constatés ; qu’aucun désordre actuel n’étant constaté, et à défaut de pouvoir affirmer avec certitude que la solidité de l’ouvrage sera compromise dans le délai décennal, il faut retenir qu’il n’y a pas davantage atteinte à la solidité de l’ouvrage au sens de l’article 1792 du Code Civil ;

Attendu qu’il s’ensuit qu’en l’absence de désordres de nature décennale, le GAEC de la Chenevière doit être débouté de ses demandes dirigées sur le fondement de l’article 1792 du Code Civil à l’encontre de la SARL ESBIM et la XXX, de même que la SA Y Assurances qui n’a pas davantage de droits que son assuré dans les droits duquel elle est subrogée et qui n’est donc pas fondée à réclamer le remboursement des diverses sommes versées à son assuré ; que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé sur ce point ;

' sur le fondement de l’article 1147 du code civil :

Attendu que le GAEC de la Chenevière, pas plus que la SA Y Assurances, ne peuvent utilement se prévaloir des dispositions de l’article 1147 du Code Civil dès lors qu’il n’est pas rapporté la preuve d’un préjudice directement lié aux défauts du matériel et de l’installation qu’ils invoquent, le préjudice effectivement subi par le GAEC de la Chenevière résultant, au vu de l’expertise, exclusivement de la grêle tombée lors de l’orage du 13 juillet 2009 ; que le jugement entrepris sera en conséquence également confirmé sur ce point ;

Attendu que la responsabilité de l’installateur, la SARL ESBIM, ne pouvant être retenue ainsi qu’il vient d’être dit à quelque titre que ce soit envers le GAEC de la Chenevière et la SA Y Assurances, il n’y a pas lieu d’examiner les moyens spécifiquement tirés de leurs contrats d’assurance respectifs par la MAAF ' prise en tant qu’assureur tant de la SARL ESBIM que du sous-traitant, la SARL D E ' et la Compagnie d’assurance F G, ni d’examiner les recours en garantie formés à titre subsidiaire au cas de condamnation ; qu’il sera ajouté que les demandes ne peuvent davantage prospérer envers les assureurs au titre de la police responsabilité civile professionnelle, dès lors qu’en tout état de cause dans ces contrats sont exclus le coût du remplacement de la prestation de l’assuré, installateur, ainsi que les frais en découlant ;

Qu’ainsi, le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu’il a débouté le GAEC de la Chenevière et la SA Y Assurances de leurs demandes envers la MAAF et la Compagnie d’assurance F G et en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à statuer sur les appels en garantie ;

sur la demande subsidiaire du GAEC de la Chenevière envers la SA Y Assurances au titre de l’exécution de la police d’assurance AGRITER:

Attendu que cette police d’assurance n°73916341, souscrite par le GAEC à effet au 23 juillet 2008, garantit le risque 'tempêtes, grêle et neige', étant observé que s’il y a eu reconnaissance de l’état de catastrophe naturelle pour la commune de Aubigny-la-Ronce par arrêté du 7 septembre 2010, c’est uniquement au titre de 'inondation et coulée de boue du 13 au 14 juillet 2009" et que cela ne peut donc être étendu aux conséquences dommageables de la grêle tombée le 13 juillet 2009 ;

Qu’il convient de distinguer dégâts matériels et immatériels ;

' préjudice matériel :

Attendu que l’expert a clairement décrit les dégâts imputables à l’orage de grêle, tenant uniquement au bris de 34 panneaux, puisqu’ainsi qu’il a été vu, il ne préconise le remplacement des autres panneaux photovoltaïques qu’à raison de défauts sans lien avec l’orage ; que si l’expert a mentionné dans son rapport l’avis de la XXX et la SARL ESBIM relatif au 'stress’ causé aux panneaux par les contraintes mécaniques sous les impacts de grêlons, il a après examen de l’installation conclu à la limitation des dégâts causés directement par la grêle à 34 panneaux, lesquels ont été remplacés dans le cadre de l’intervention de l’assureur ainsi que les 3 panneaux supplémentaires prélevés pour les soumettre à des tests ; que dans ces conditions, le GAEC de la Chenevière n’est pas fondé à réclamer à son assureur, en suite du sinistre du 13 juillet 2009, le remplacement des 157 autres panneaux composant l’installation photovoltaïque, le jugement entrepris étant dès lors confirmé sur ce point ;

Attendu que trois panneaux ont été déposés pour permettre des tests dans une expertise privée diligentée par l’assureur, puis l’ensemble des autres panneaux ont été déposés lors de l’expertise judiciaire provoquée par l’assureur ; que ces frais de dépose, consécutifs au sinistre du 13 juillet 2009, n’ont été pris en charge que partiellement par l’assureur, le GAEC de la Chenevière justifiant de la part restée à sa charge et dont il est donc fondé à réclamer remboursement à la SA Y Assurances ; que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu’il a condamné la SA Y Assurances à payer au GAEC de la Chenevière la somme de 4 387,20 € à ce titre ;

' préjudice immatériel :

Attendu que le GAEC de la Chenevière réclame à la SA Y Assurances l’indemnisation de sa perte de production en faisant valoir que la perte de puissance de l’installation constatée après l’orage de grêle est une conséquence directe de l’impact de la grêle sur les panneaux photovoltaïques et en ajoutant que la perte d’exploitation est également une conséquence directe de l’expertise à laquelle a eu recours la SA Y Assurances ; que celle-ci oppose que le contrat d’assurance ne couvre pas les préjudices immatériels ;

Mais attendu que la police n°73916341, souscrite par le GAEC de la Chenevière à effet au 23 juillet 2008, précise aux conditions particulières que la garantie 'tempête, grêle et neige’ est étendue à l’installation photovoltaïque constituant la toiture du bâtiment C; que le tableau des garanties Agriter 3041-04.07, auquel il est expressément renvoyé par le contrat signé par l’assuré, ne prévoit que les dommages matériels causés aux biens assurés; qu’il n’a pas été prévu au contrat de garantie des dommages immatériels, de sorte que le GAEC de la Chenevière ne peut réclamer réparation de sa perte d’exploitation suite à la chute de grêle en exécution du contrat d’assurance ; qu’il sera ajouté que le GAEC de la Chenevière ne peut utilement invoquer l’avenant, produit en pièce n°28, relatif à une garantie 'perte d’exploitation’ pour les panneaux photovoltaïques, dès lors que cet avenant prend effet au 1^er septembre 2009 postérieurement au sinistre en cause survenu le 13 juillet 2009 ;

Attendu cependant que le GAEC fait valoir que sa perte d’exploitation est une conséquence directe de l’expertise sollicitée par la SA Y Assurances et met ainsi nécessairement en cause la responsabilité de son cocontractant pour faute ;

Qu’or il faut rappeler qu’aucune réclamation n’était faite par le GAEC de la Chenevière antérieurement à l’orage pour une installation photovoltaïque qui lui donnait toute satisfaction ; que ce sont les précipitations de grêle qui ont endommagé et brisé des panneaux, provoquant une baisse de production des panneaux reliés selon un réseau de câblage très précis ; que c’est la SA Y Assurances, amenée à garantir ce sinistre dû à la grêle, qui, s’érigeant en défendeur des intérêts de son assuré, a, contrairement à l’adage 'nul ne plaide par procureur', et en fait dans son propre intérêt en vue de faire supporter à d’autres la charge de ses obligations contractuelles, sollicité l’organisation d’une expertise judiciaire dirigée à l’encontre des personnes intervenues dans l’installation endommagée par la grêle ; que la SA Y Assurances a ainsi agi témérairement en manquant à son obligation de loyauté envers son assuré et ce comportement fautif l’oblige à réparer les conséquences dommageables qui s’en ont suivi ;

Que c’est précisément pour les besoins de cette expertise judiciaire, provoquée abusivement par l’assureur, et à la demande de l’expert, que l’ensemble des panneaux a été déposé, ce dont il est résulté un arrêt de la production d’électricité ;

Attendu qu’il s’ensuit qu’au titre de sa responsabilité contractuelle, la SA Y Assurances doit réparer le préjudice ainsi causé au GAEC de la Chenevière pour la perte d’exploitation, laquelle doit être limitée à la période courant depuis la dépose complète de l’installation sur instruction de l’expert, soit le 4 octobre 2010 au vu de la facture East énergies relative à la dépose des 194 capteurs, jusqu’au 30 mars 2012, soit pendant 543 jours et non pas 992 jours, comme réclamé par le GAEC depuis le 13 juillet 2013, dès lors que la perte d’exploitation enregistrée antérieurement n’est que la conséquence de l’orage de grêle et ne peut constituer qu’un dommage immatériel, non garanti au contrat ;

Qu’il convient au vu du contrat de fourniture d’électricité de prendre en considération la capacité de production annuelle de 42 207 Wh, soit une production moyenne de 115,63 Wh par jour ;

Qu’il échet en conséquence de condamner la SA Y Assurances à payer, à titre de dommages-et-intérêts, la somme de : 115,63 Wh x 0,57 € x 543 j = 35 788,64 € ; que le jugement entrepris, qui a alloué à ce titre au GAEC, une somme de 56 500 € sera en conséquence réformé ;

Que la restitution par le GAEC des sommes en trop-perçues, réclamée par la Compagnie appelante, découle de droit de l’arrêt entrant en voie de réformation ;

sur la demande de la SA Y Assurances en dommages-et-intérêts:

Attendu que la SA Y Assurances réclame à la XXX, la SARL ESBIM et les assureurs MAAF et F G le remboursement de la somme de 5 270,20 € au titre du remboursement des honoraires du CMAP et de 50 000 € à titre de dommages-et-intérêts pour résistance abusive ;

Mais attendu que ces demandes ne relèvent pas du recours subrogatoire exercé par l’assuré, et déclaré mal fondé ; qu’elles ressortent de la responsabilité délictuelle qu’entend rechercher la SA Y Assurances au titre de l’attitude du vendeur, de l’installateur et de leurs assureurs suite au sinistre du 13 juillet 2009, attitude qu’elle qualifie de fautive et caractéristique d’une résistance abusive ;

Que cependant, la SA Y Assurances ne rapporte pas la preuve d’une telle faute des intimés ; qu’il est en effet renvoyé à ce qui vient d’être énoncé pour caractériser le recours abusif par l’assureur à l’expertise judiciaire ; que dans ces conditions, la SA Y Assurances n’est pas fondée à imputer aux intimés une résistance abusive ; qu’elle doit en conséquence être déboutée de sa demande en dommages-et-intérêts ainsi qu’en remboursement des frais de la médiation qu’elle a mis en oeuvre face à ce qu’elle présente comme l’intransigeance de son assuré ;

Que le jugement entrepris sera donc également confirmé en ce qu’il a débouté la SA Y Assurances de ce chef de demande ;

sur les dépens :

Attendu que la SA Y Assurances qui succombe sur son appel doit être condamnée aux entiers dépens d’appel ;

Attendu qu’il est inéquitable de laisser à la charge du GAEC de la Chenevière les frais exposés à hauteur de Cour et non compris dans les dépens ; qu’il convient de lui allouer la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile mise à la charge de la SA Y Assurances, outre le montant alloué en première instance au titre des frais irrépétibles ;

Que toutefois au vu du rapport d’expertise, l’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile au bénéfice de la XXX et la MAAF dont les demandes à ce titre seront rejetées ;

PAR CES MOTIFS :

la Cour, statuant publiquement, par défaut et en dernier ressort :

Reçoit les appels, principal et incidents, comme réguliers en la forme ;

Confirme en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal de Grande Instance de Dijon, 2^e chambre civile, en date du 11 septembre 2012 sauf en ce qu’il a condamné la SA Y Assurances à payer au GAEC de la Chenevière la somme de 56 500 € en réparation de sa perte de revenus ;

Réforme le jugement entrepris en qu’il a condamné la SA Y Assurances à payer au GAEC de la Chenevière la somme de 56 500 € en réparation de sa perte de revenus, et statuant à nouveau de ce seul chef ;

Dit que la SA Y Assurances est responsable du préjudice d’exploitation causé au GAEC de la Chenevière par son recours abusif à l’expertise judiciaire ;

Condamne la SA Y Assurances à payer au GAEC de la Chenevière la somme de 35 788,64 €, avec les intérêts au taux légal à compter de l’arrêt, à titre de dommages-et-intérêts en réparation de son préjudice d’exploitation ;

Y ajoutant :

Condamne la SA Y Assurances à payer au GAEC de la Chenevière la somme de 3000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Déboute la XXX et la MAAF de leurs demandes en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Condamne la SA Y Assurances aux entiers frais et dépens d’appel ;

Autorise la SCP PROFUMO et la SCP BEZIZ-CLEON -CHARLEMAGNE, avocats, à recouvrer conformément à l’article 699 du Code de Procédure Civile ceux des dépens dont avance a été faite sans avoir reçu provision.

Le Greffier, Le Président,