ARRÊT N°

N° RG 21/02567 – N° Portalis DBVH-V-B7F-IDIU

CC

TRIBUNAL DE COMMERCE DE SALON DE PROVENCE

07 juillet 2016

RG:2015-3315

SA ENEDIS

C/

S.A.R.L. BTR CIRCUIT DE L’ETANG

SA ELECTRICITE DE FRANCE (EDF)

Grosse délivrée le 12 janvier 2022 à :

- M^e PERICCHI

- M^e VAJOU

- M^e POMIES RICHAUD

COUR D’APPEL DE NÎMES

4ème CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 12 JANVIER 2022

APPELANTE :

SA ENEDIS Société Anonyme à Directoire et Conseil de Surveillance, inscrite au RCS de NANTERRE sous le n°444 608 442, représentée par ses représentants légaux en exercicedomiciliés en cette qualité au siège social sis

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Sophie ROLLAND, substituant M^e Martine RUBIN, Plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉES : S.A.R.L. BTR sous l’enseigne CIRCUIT DE L’ETANG, Société à responsabilité limitée immatriculée au RCS de SALON DE PROVENCE sous le numéro 421 489 824, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité en son siège social

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Lina LAPLACE-TREYTURE, substituant M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

SA ELECTRICITE DE FRANCE (EDF), immatriculée au RCS de Paris sous le N° 552 081 317 prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié

ès-qualités au siège social sis

[…]

[…]

Représentée par M^e Georges POMIES RICHAUD, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Sabine LEONETTI-PASTACALDI, Plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

M^me Corinne STRUNK, Conseillère,

Madame Claire OUGIER, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 4ème chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 02 Décembre 2021, où l’affaire a été mise en délibéré au 12 Janvier 2022.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 12 Janvier 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour EXPOSÉ

Vu la déclaration de saisine du 1er juillet 2021 par la SA Enedis en suite de l’arrêt rendu le 9 juin 2021 sous le n° RG 512F-D par la cour de cassation cassant et annulant partiellement l’arrêt du 29 novembre 2018, sous le n° RG 2018/597 rendu par la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence à l’encontre du jugement du 7 juillet 2016 sous le n° RG 2015-3315 rendu par le Tribunal de Commerce de Salon de Provence, et renvoyant la cause et les parties devant la Cour d’Appel de Nîmes, autrement composée ;

Vu l’avis du 13 septembre 2021 de fixation de l’affaire à bref délai suite à renvoi après cassation;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 17 novembre 2021 par la SA Enedis, appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 25 novembre 2021 par la SA EDF, intimée et appelante incidente, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 25 novembre 2021 par la SARL BTR Circuit de l’Etang, intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu l’ordonnance du 13 septembre 2021 de clôture de la procédure à effet différé au 25 novembre 2021.

* * *

Le 3 février 1999, la SARL BTR Circuit de l’Etang a souscrit un contrat de fourniture d’électricité auprès de la SA Électricité de France (EDF) pour une puissance de 18KVA3O ampères.

Dans le cadre de sa mission de gestionnaire du réseau d’électricité, la SA ERDF, désormais dénommée Enedis, a procédé au contrôle du compteur d’électricité de la SARL BTR Circuit de l’Etang.

Par procès-verbal dressé le 6 août 2009, l’agent assermenté de la SA Enedis a constaté l’existence d’une fraude au motif que le compteur avait 2 vis d’excitation desserrées, et que le disjoncteur était sur calibre à 36 kVA60 Ampères, au lieu de 18 kVA 30 Ampères initialement souscrit dans le contrat de fourniture d’électricité.

Le 6 octobre 2009, la SA Enedis a donc repris les calculs de consommations d’énergie et la SA EDF a émis une facture de redressement d’un montant de 26 059,89 euros TTC.

Le médiateur national de l’énergie a été saisi, à la suite de quoi la société Enedis a modifié son évaluation.

En définitive, la société EDF a écrit le 22 juillet 2014 à la société BTR Circuit de l’Etang pour l’informer de l’annulation du montant des abonnements et du maintien de la nouvelle évaluation des consommations par le distributeur Enedis, et a confirmé le solde restant dû par la société BTR Circuit de l’Etang de 7.476,45 € TTC.

Le 18 septembre 2014, la société BTR Circuit de l’Etang a résilié son contrat de fourniture d’électricité.

Le 16 octobre 2014, le fournisseur EDF a émis une facture de résiliation portant le n° 10010022152 pour un montant de 5.47 € TTC, portant le solde restant dû au titre de la résiliation du contrat de fourniture d’électricité à 6.847,80 € TTC.

Par exploit du 15 juin 2015, la société BTR Circuit de l’Etang a assigné la SA EDF et ERDF, désormais ENEDIS, devant le tribunal de commerce de Salon de Provence, aux fins de voir :

dire et juger recevable la recommandation rendue par le Médiateur National de l’énergie en date du 20 mai 2011, et en conséquence, constater l’annulation du redressement mis à la charge de la société BTR Circuit de l’Etang par les sociétés EDF et ERDF, en suite de l’intervention en date du 6 Août 2009,

prononcer l’annulation des sommes mises à la charge de la société BTR Circuit de l’Etang au titre dudit redressement, s’élevant à un montant initial de 26.059,89 € ramené à 7.476,45 €,

condamner solidairement les sociétés EDF et ENEDIS à verser à la société BTR Circuit de l’Etang la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts,

ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

condamner solidairement EDF et ENEDIS à verser à la société BTR Circuit de l’Etang la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens.

Par jugement du 7 juillet 2016, le tribunal de commerce de Salon de Provence a:

ordonné l’annulation de la facture de redressement mise à la charge de la SARL BTR pour un montant de 7 456,45 euros,

débouté la SA EDF de ses demandes,

débouté la SA ERDF de ses demandes,

débouté la SARL BTR de sa demande de dommages et intérêts,

condamné solidairement les SA EDF et SA ERDF a payer a la SARL BTR la somme de 1 500 euros en vertu de l’a1ticle 700 du code de procédure civile,

ordonné l’exécution provisoire du présent jugement, nonobstant appel et sans caution,

condamné solidairement les SA EDF et SA ERDF aux dépens.

Le 29 septembre 2016, la SA Enedis a relevé appel de ce jugement et par arrêt du 29 novembre 2018, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a infirmé en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Salon de Provence du 7 juillet 2016, et statuant à nouveau, a condamné la SARL BTR Circuit de l’Etang à payer à la SA EDF la somme de 6 847,80 euros TTC au titre de la facture de résiliation du le octobre 2014, débouté la SA EDF du surplus de ses demandes, condamné la SARL BTR Circuit de l’Etang sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à payer à la SA EDF la somme de 1000 euros, à la SA Enedis la somme de 1000 euros, et condamné la SARL BTR Circuit de l’Etang aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

La société BTR Circuit de l’Etang a formé un pourvoi en cassation à l’encontre de cet arrêt.

Par arrêt en date du 9 juin 2021, la chambre commerciale économique et financière de la
Cour de cassation a cassé et annulé, mais seulement en ce qu’il condamne la société BTR à payer à la société EDF la somme de 6 847,80 euros TTC au titre de la facture de résiliation du 1er octobre 2014 et en ce qu’il statue sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile, l’arrêt rendu le 29 novembre 2018, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence.

Par déclaration du 1er juillet 2021, la SA Enedis a saisi la cour d’appel de Nîmes, juridiction de renvoi.

La SA Enedis soutient tout d’abord que la Cour de cassation ne casse ni le principe de la fraude établie par le procès-verbal dressé le 6 août 2009 ni la décision de rectification et qu’en conséquence, le constat de la fraude et le principe du redressement sont acquis et toute demande de nature à remettre en question la fraude ou le principe du redressement se heurte à l’autorité de la chose jugée. Elle fait donc valoir le bien fondé du redressement de 79.722 kWh concernant la période de consommation de 5 ans du 6 août 2004 au 6 août 2009. A ce titre, elle rappelle avoir la faculté de contrôler à tout moment les installations électriques et les appareils de comptage lesquels doivent être laissés en libre accès par les utilisateurs. Bien plus le client doit veiller à ne pas porter atteinte à l’intégrité au bon fonctionnement des appareils de comptage conformément à l’article 19A du Cahier des charges de concession, avoir la possibilité d’établir un redressement des quantités d’énergie consommées, suivant une méthode préalablement définie, par le Cahier des charges et dans la limite de la prescription applicable en vertu de l’article 2224 du Code civil. En revanche, elle précise ne pas être compétente pour procéder à l’annulation d’une facture ou rembourser les sommes perçues en vertu de l’émission desdites factures, seuls les fournisseurs ont cette compétence. Elle reconnaît avoir procédé à un redressement des consommations effectuées, mais non facturées par la société EDF, dans la limite de la prescription légale de 5 ans, remontant ainsi du jour de la découverte de la fraude, le 6 août 2009, jusqu’au 6 août 2004.

Ensuite, elle considère avoir fait preuve d’indulgence à l’égard de la société BTR Circuit de l’Etang, ayant accepté de revoir la méthode d’évaluation du redressement dans un sens plus favorable au client ramenant ainsi la facture émise par EDF à 14.732,41 € et dans un second temps, EDF a accepté de supprimer le coût de l’abonnement à 36 A portant la facture de redressement à 7.476,41 €.

S’agissant du constat de fraude, la SA Enedis indique que la découverte de la manipulation frauduleuse s’est faite en présence d’un agent assermenté, Monsieur X, agréé par un arrêté en date du 1er août 2008 en qualité de garde particulier pour assurer la surveillance des installations ERDF/GRDF et que procès-verbal de garde assermenté ne peut être attaqué que par une action de faux en écritures publiques.

En tout état de cause, elle estime que la société BTR Circuit de l’Etang est incontestablement débitrice de la facture en sa qualité de titulaire du contrat de fourniture, et de gardien des installations de comptage, seul le propriétaire titulaire du contrat de fourniture d’électricité, attaché un point de livraison, doit payer les consommations et répondre des fraudes. A ce titre, elle indique que la société BTR ne doit pas porter atteinte au compteur, doit veiller au bon fonctionnement de son compteur et est susceptible d’engager sa responsabilité. Puis, elle constate l’aveu judiciaire de la société BTR dans ses conclusions, reconnaissant que l’activité de restaurant attenant à l’activité de karting utilisait le même bloc de compteur que BTR jusqu’en 2004 et donc que la fraude remonte avec certitude à l’année 2002. Par ailleurs, la société BTR n’a pas rapporté la moindre preuve que la fraude serait intervenue après le 6 août 2004 n’ayant jamais procédé à la mise en cause des sociétés auxquelles elle impute les consommations. La mauvaise foi patente de la société BTR est établie. C’est la raison pour laquelle la société Enedis n’avait d’autre choix que d’établir le redressement sur cinq années.
En tout état de cause, la SA Enedis considère que la présente situation est profitable à la société BTR puisque l’application de la prescription quinquennale lui a permis d’éviter un redressement sur la période partant de 2002 à 2004 soit une période de deux ans. Selon elle, la société BTR a manifestement été placée dans une situation plus favorable que les autres sociétés lesquels ont régulièrement payé leurs factures d’électricité correspondant à leurs consommations réelles ou estimées. Par ailleurs, en application de la méthode contractuelle de redressement qui sera ci-après décrite, un pourcentage de 10 % est appliqué sur le calcul des kilowatts heure pour incertitude, la société Enedis a accepté de revoir la méthode d’évaluation du redressement dans un sens plus favorable au client ramenant ainsi la facture émise par EDF à 14.732,41 € et enfin, la société EDF a accepté de supprimer le coût de l’abonnement à 36 A portant la facture de redressement à 7.476,41 €.

Sur la méthode de redressement, la SA Enedis explique qu’elle doit se fonder sur les consommations de périodes de consommations antérieures et qu’en cas de fraude et d’une manipulation du compteur, le calcul s’effectue par analogie avec les consommations de clients présentant des caractéristiques de consommations comparables et que conformément à l’article III.3.2 de la Note EDF PRO « Traitement des fraudes et des dysfonctionnements et de comptages », le calcul ne s’effectue pas en fonction des périodes de consommations postérieures à la découverte de la fraude. En l’espèce, elle indique avoir eu l’obligation d’appliquer la méthode par analogie : le calcul initial effectué résulte de la différence entre la consommation de points de livraison présentant des caractéristiques incomparables et la consommation périodiquement facturée à BTR. Elle précise que les caractéristiques utilisées en l’espèce sont : la puissance constatée : 36 KWA, l’option tarifaire : double tarif, la typologie : professionnelle, la région de référence : Méditerranée ; la consommation moyenne journalière de référence est de 53,556 kWh par jour en heures creuses et 120,22 kWh par jour en heures pleines.

Ensuite, elle rappelle que la recommandation établie par un médiateur de l’énergie ne revêt pas un caractère contraignant ainsi que le médiateur de l’énergie le rappelle dans son courrier du 20 mai 2011, d’autant plus que la recommandation a été rendue sans qu’Enedis n’ait communiqué ses éléments de calcul, et elle a été rendue dans un cadre amiable qui ne saurait correspondre à une approche juridictionnelle.

En tout état de cause, elle assure avoir exécuté son contrat mettant à sa charge la distribution d’électricité ; la distribution a toujours été assurée au niveau du point de livraison et aucun manquement contractuel n’est donc à déplorer.

Au terme de ses dernières conclusions, la SA Enedis demande donc à la cour, au visa de l’article L110-4 du code de commerce et de la note Enedis Pro CEF 02 E, de :

réformer le jugement du Tribunal de commerce de Salon de Provence en ce qu’il a débouté la société Enedis de ses demandes,

Statuant à nouveau,

déclarer le redressement de 79.722 kWh concernant la période de consommation de 5 ans du 6 août 2004 au 6 août 2009 bien fondé,

débouter la société BTR Circuit de l’Etang de ses demandes à l’encontre d’Enedis,

condamner la société BTR Circuit de l’Etang au paiement de la somme de 3.000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.,

la condamner aux entiers dépens. * * *

La SA EDF fait valoir tout d’abord que sa demande subsidiaire tendant à voir ordonner à ENEDIS d’annuler les volumes d’électricité rectifiés afin de lui permettre d’émettre une facture rectificative en conformité à la décision de justice qui sera rendue, doit être analysée comme une demande accessoire, qui n’en est que la complément nécessaire. En effet, elle ne peut pas annuler une facture si la société Enedis n’annule pas les volumes de consommation correspondants.

Elle rappelle que dans son arrêt du 9 juin 2021, la Cour de cassation rappelle que la charge de la preuve incombe au créancier. En l’espèce, le créancier est constitué de deux personnes morales indépendantes, le fournisseur EDF et le distributeur ENEDIS. Elle explique que EDF, en sa qualité de fournisseur, émet la facture qui ne peut être émise qu’à partir des éléments qui lui sont soumis par le distributeur. Quant à ce dernier, il informe le fournisseur de la régularisation qui doit intervenir et qui lui soumet les éléments de calcul de la facturation, c’est-à-dire le volume d’énergie à facturer de nouveau.

La SA EDF rapporte que l’étude de la consommation antérieure démontre des variations totalement inhabituelles et injustifiées avec des écarts très importants qui caractérisent à eux-mêmes la fraude et enfin l’aveu de la société BTR doit constituer également un élément de preuve. Elle explique que la société BTR a reconnu dans ses écritures, constituant ainsi un aveu judiciaire, que des entreprises ont utilisé son point de livraison. Ainsi la société BTR Circuit de l’Etang reconnaît qu’en 2004 des manipulations ont été faites sur son compteur. Aucun doute ne peut subsister sur la preuve de la date de la falsification du compteur.

En tout état de cause, la SA EDF fait valoir qu’en sa qualité de fournisseur, elle n’est absolument pas responsable du réseau de distribution publique d’énergie électrique, ayant désormais pour seules activités la production d’électricité et la vente d’électricité à ses clients et sa facturation au même titre que d’autres sociétés. Quant à la facturation, elle souligne qu’elle a été établie sur la base du calcul effectué par la société Enedis correspondant à l’évaluation du volume de la consommation dont avait bénéficié la société BTR Circuit de l’Etang et qui n’avait pas été enregistrée en totalité en raison de la manipulation effectuée sur le compteur. En effet, les manipulations constatées concernant le desserrement de deux vis d’excitation ont eu pour conséquence le ralentissement de la rotation du disque du compteur et n’ont pas permis d’enregistrer la totalité de la consommation. EDF a, dans un premier temps, procédé à la rectification de l’abonnement a 36 kVA (alors qu’un abonnement à 18 kVA avait été souscrit) du 6 août 2004 au 6 août 2009. Elle précise d’ailleurs que la facture de redressement a été établie en application de l’article 6.4 des conditions générales de vente.

Ensuite, concernant la prescription, elle indique que les textes prévoient que le redressement porte sur une période de 5 ans pour un client professionnel et qu’en l’espèce, le calcul a été effectué sur une période de 5 années précédant la détection par

l’agent assermenté d’Enedis de la double manipulation frauduleuse au compteur et au disjoncteur. Et par conséquent, la société ENEDIS semble avoir fait application des dispositions des textes légaux pour évaluer les consommations non enregistrées et a transmis les éléments à EDF pour établir la facture de redressement du 6 octobre 2009 pour un montant de 26.059,89 €. La SA EDF précise être dans l’obligation de prendre en compte les éléments transmis par ENEDIS (volume d’énergie ' puissance du compteur ' période de rectification), pour établir la facturation. C’est la raison pour laquelle, la SA EDF a établi une nouvelle facture rectificative portant le n° 35002003286 en date du 23 avril 2012 pour un montant créditeur de 14.732,41 € TTC, a également annulé le rappel des abonnements, puis facturé les abonnements à 18 kVA et a émis la facture n° 10005438369 en date du 4 juillet 2014 pour un montant créditeur de 3.848,70 € TTC. En conséquence, la somme de 7.476,41 € TTC restait a la charge de la société BTR Circuit de l’Etang.

En tout état de cause, elle rappelle avoir rempli sa mission en ce qui concerne la facturation sur la base des éléments qui lui ont été transmis par la société Enedis, avoir également rempli ses obligations dès lors qu’elle a transmis chaque contestation qui lui parvenait du client au distributeur Enedis

Enfin, quand à la demande d’indemnisation de divers chefs de préjudices, la SA EDF conclut au rejet étant donné qu’ils ne sont pas démontrés en l’espèce et dès lors qu’aucun manquement ne peut être retenu à son encontre, ayant respecté l’ensemble de ses obligations contractuelles. En revanche, la société BTR n’a pas réglé les factures rectificatives émises justifiant ainsi la condamnation de la société BTR Circuit de l’Etang à lui payer la somme de 6 847,80 € TTC au titre du paiement de la facture de résiliation n° 10010022152 émise le 1er octobre 2014. Subsidiairement, elle estime que ce comportement ne peut être accepté et que la cour devrait ordonner à Enedis d’annuler les volumes d’électricité rectifiés afin de permettre à EDF d’émettre une facture rectificative en conformité à la décision de justice qui sera rendue, à défaut de connaître le nom des entreprises ayant bénéficié également de la manipulation du compteur et du disjoncteur, ni leurs domaines d’activité, ni leurs usages électriques.

Au terme de ses dernières conclusions, la SA EDF sollicite de la cour, au visa de l’article L110-4 du Code du Commerce, des articles L111-57 et suivants et L 322-8 du Code de l’énergie, des articles 566, 633, 638, 700 du Code de Procédure Civile, des conditions générales de vente, de:

recevoir EDF en son appel incident,

déclarer recevables les demandes d’EDF,

réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Salon-de-Provence le 7 juillet 2016, en ce qu’il a débouté EDF de toutes ses demandes et ordonné l’annulation de la facture de redressement mise a la charge de la société BTR Circuit de l’Etang,

confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Salon-de-Provence le 7 juillet 2016, en ce qu’il a débouté la société BTR (SARL) de sa demande de dommages et intérêts,

Statuant a nouveau,

déclarer la facture en date du 6 octobre 2009 n° 35000507180 pour un montant de 26.059,89 € TTC bien fondée,

débouter la société BTR Circuit de l’Etang de l’ensemble de ses demandes à l’encontre d’EDF,

condamner la société BTR Circuit de l’Etang au paiement de la somme de 6847,80 € TTC somme restant due à ce jour.

A titre subsidiaire, et si la Cour estimait que ce montant n’est pas dû par la société BTR,

condamner la société Enedis à rectifier le volume d’énergie sur le point de livraison de la société BTR Circuit de l’Etang, transmis à EDF aux fins de facturation.

Condamner la société BTR Circuit de l’Etang au paiement de la somme de 14.405 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

condamner la société BTR Circuit de l’Etang aux entiers dépens.

* * *

La SARL BTR Circuit de l’Etang soulève tout d’abord l’irrecevabilité des demandes de la SA EDF, non objet de la cassation, lesquelles ont définitivement été rejetées. Dans la mesure où le chef de l’arrêt d’appel du 29 novembre 2018 qui « déboute la SA EDF du surplus de ses demandes » n’a pas été cassé et annulé par la Cour de cassation, la SARL BTR Circuit de l’Etang considère qu’il est définitif, couvert par l’autorité de la chose jugée. En sorte que les demandes de la SA EDF qui ne concernent pas la condamnation de « la société BTR à payer à la société EDF la somme de 6 847,80 euros TTC au titre de la facture de résiliation du 1er octobre 2014 » ont définitivement été rejetées.

Elle fait valoir que les sociétés EDF et ENEDIS échouent à établir que durant 5 années, la société BTR aurait bénéficié de la fraude, alors même que « que la charge de la preuve du principe et de l’existence de la créance sur toute cette période » leur « incombait ». Plus précisément, elle explique que les sociétés ENEDIS et EDF ne justifient ni du bénéfice de la fraude pour la société BTR, ni de la date de la fraude, ni du bienfondé de la méthode de redressement. Et qu’en conséquence, elles ne rapportent pas « la preuve du principe et de l’existence de la créance sur toute cette période » qu’exige la Cour de cassation dans son arrêt du 9 juin 2021.

Elle soulève également l’absence de bénéfice de la fraude par la société BTR, laquelle payait des consommations supérieures, avant le changement de compteur, les sociétés EDF et ENEDIS ne justifiant pas d’en quoi la fraude lui aurait été profitable, ce qu’a rappelé le tribunal de commerce de Salon de Provence dans son jugement du 7 juillet 2016 aux termes duquel « il n’est pas prouvé que la société BTR ait profité du dysfonctionnement du compteur et que les sociétés EDF et ERDF reconnaissent qu’elles n’accusent nullement la société BTR d’ «être l’auteur des faits » de manipulation du compteur ». Quant à la méthode utilisée, elle évoque que la comparaison entre les consommations enregistrées par le nouveau compteur sur la période du 6 août 2009 au 3 mars 2010 et les consommations de référence retenues par la société Enedis témoigne de ce que « la méthode d’évaluation par analogie avec la consommation moyenne des points de livraison présentant des caractéristiques comparables

» n’est pas adaptée.

Elle fait valoir aussi que les sociétés Enedis et EDF n’ont pas exécuté le contrat de façon loyale, et plus particulièrement dans le cadre du redressement dont la société BTR a fait l’objet, puisque celles-ci se sont affranchies des dispositions du Code civil, et des obligations probatoires qui sont les leurs.

Enfin, sur la demande indemnitaire, la société BTR Circuit de l’Etang indique avoir subi de graves préjudices dus aux fautes commises par les sociétés EDF et ENEDIS dans l’exécution du contrat : notamment un préjudice moral résultant de la résistance abusive exercée par ces dernières ayant refusé d’appliquer la recommandation du Médiateur de l’Energie, mais également des menaces de coupures subies en cours de procédure et in fine des coupures qui ont impacté son image auprès de sa clientèle, et qui l’ont d’ailleurs conduite à résilier son contrat en 2014, un lourd préjudice financier compte-tenu des coûts qu’elle a été contrainte d’engager pour faire valoir ses droits, qui ne sont pas compris dans les frais irrépétibles, et un préjudice de gestion important eu égard à la multitude de correspondances échangées avec les sociétés EDF et ENEDIS, qu’il conviendra d’indemniser à hauteur de 5 000 euros.

Aux termes de ses dernières conclusions, la SARL BTR Circuit de l’Etang sollicite de la cour, au visa des anciens articles 1134, 1135, 1142, 1315 du Code civil, des articles 122, 462, 566, 623, 631, 633, 632, 638, 696, 700 du Code de procédure civile, de l’arrêt du 9 juin 2021 de la Cour de cassation, de:

dire et juger que le chef de l’arrêt d’appel du 29 novembre 2018 qui « déboute la SA EDF du surplus de ses demandes » n’ayant pas été cassé et annulé par la Cour de cassation, celui-ci est définitif.

En conséquence,

- déclarer irrecevables les demandes de la société EDF visant à :

« Condamner la société BTR Circuit de l’Etang au paiement de la somme de 1 € à EDF au titre des dommages

A titre subsidiaire, et si la Cour estimait que ce montant n’est pas dû par la société BTR, Condamner la société ENEDIS à rectifier le volume d’énergie sur le point de livraison de la société BTR, transmis à EDF aux fins de facturation.

Condamner la société BTR Circuit de l’Etang au paiement de la somme de 1 € à EDF au titre des dommages. »

En outre,

confirmer le jugement en date du 7 juillet 2016 du Tribunal de commerce de Salon de Provence dans toutes ses dispositions, à l’exception de celle relative à la condamnation des sociétés EDF et ENEDIS au versement de dommages-intérêts,

infirmer le chef de jugement ayant rejeté la demande de condamnation in solidum sociétés EDF et ENEDIS au paiement de la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts,

En conséquence, et statuant de nouveau,

condamner in solidum les sociétés EDF et ENEDIS à verser à la société BTR Circuit de l’Etang la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts,

condamner in solidum les sociétés EDF et ENEDIS à verser à la société BTR Circuit de l’Etang la somme de 3.500 € au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens,

rejeter toute demande plus ample ou contraire des sociétés EDF et ENEDIS.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur l’irrecevabilité des demandes de la société EDF :

En l’état des dernières conclusions de la société EDF, seule demeure en discussion la recevabilité de la prétention subsidiaire tendant à la condamnation de la société Enedis à rectifier le volume d’énergie sur le point de livraison de la société BTR, transmis à EDF aux fins de facturation.

La société EDF fait valoir à juste titre qu’elle ne peut annuler une facture si la société Enedis n’annule pas les volumes de consommation correspondants. Dès lors, le lien de dépendance de cette prétention avec la cassation de la disposition condamnant la SARL BTR Circuit de l’Etang à payer à la SA EDF la somme de 6 847,80 euros TTC au titre de la facture de résiliation du le octobre 2014, la rend recevable.

Sur la fraude :

Le jugement déféré ne s’est pas prononcé sur ce point et a axé sa motivation sur le montant du redressement mis à la charge de la société BTR.

Le principe de la fraude n’est pas contesté par la société BTR qui soutient seulement ne pas en avoir bénéficié.

En l’espèce, l’agent assermenté a constaté le 6 août 2009 que le compteur situé en limite de propriété de la société BTR portait au niveau du cache fils des scellés coupés et maquillés pour donner une illusion de conformité. Deux vis d’excitation étaient dévissées ce qui empêchait l’enregistrement partiel de la consommation réelle. Le technicien a procédé au remplacement du compteur. De plus, le disjoncteur situé à l’intérieur de l’habitation était déplombé et surcalibré à 36kva 60 ampères, au lieu des 18kva60 ampères initialement souscrits au titre du contrat de fourniture d’énergie.

Il ressort de l’analyse du médiateur de l’énergie que la société BTR a conservé la puissance initialement souscrite (18kva30 ampères). Il relève que l’analyse des consommations annuelles de 2004 à 2009 sont dans l’ensemble supérieures aux consommations ultérieures au changement de compteur.

Dans un courrier du 22 juillet 2014, EDF Entreprises entérine le fait que la société BTR a gardé la puissance initialement souscrite puisque la société rembourse la part d’abonnement facturée sur la base de 36kva60 ampères.

La société Enedis ne conteste pas la baisse de la consommation postérieurement au changement du compteur mais retient que les consommations précédant ce changement étaient supérieures et qu’elles ont profité à d’autres sociétés ou structures.

Afin d’obtenir l’exécution d’une obligation à paiement de la part de la société BTR, les sociétés Enedis et EDF doivent démontrer qu’elle a bénéficié de la fraude. Elles tentent d’échapper à cet écueil en faisant valoir que la société BTR était gardien du compteur électrique, qui était effectivement implanté sur sa propriété. Elles en déduisent que la société BTR, seul titulaire du contrat, est responsable de toutes les manipulations diligentées et doit répondre des consommations réalisées à partir de ce compteur.

Cette argumentation est inopérante dans le cadre d’une action fondée sur la fraude et non sur la responsabilité du fait des choses.

Sur la rectification du volume d’énergie et l’annulation de la facture de redressement :

La société Enedis ne pouvait faire application de l’article III.3.2 de la note EDF Pro et procéder à une évaluation par analogie, alors qu’il n’est pas fait la preuve que la société BTR ait modifié ses habitudes de consommation après le changement du compteur du 6 août 2009.

Il devait donc être fait application de l’article 6-4 des conditions générales de vente du contrat de fourniture d’électricité. Ainsi que le relève à juste titre le jugement déféré, les périodes similaires de consommation du client ne sont pas forcément antérieures au relevé du dysfonctionnement, de sorte qu’il peut être sélectionné l’année suivant le changement de compteur du 6 août 2009 au 6 août 2010.

Etant donné que la période similaire de consommation présente un niveau de consommation inférieur à la consommation facturée sur les 5 années redressées, c’est à juste titre que le jugement a annulé la facture de redressement.

La société Enedis ne s’opposant pas à la demande subsidiaire de la société EDF, il sera dit qu’elle devra rectifier le volume d’énergie sur le point de livraison BTR ayant donné lieu à la facture de redressement, annulée aux termes du présent arrêt confirmatif.

Sur la demande de dommages intérêts :

La société EDF s’interroge sur la recevabilité de la demande de dommages intérêts dans le corps de ses écritures mais ne formule aucune demande d’irrecevabilité dans le dispositif de ses écritures, de sorte qu’en application de l’article 954 du code de procédure civile, il sera considéré que la cour n’est pas saisie d’une fin de non-recevoir.

Le jugement déféré avait rejeté cette demande de dommages intérêts, au motif qu’il n’était pas justifié du préjudice de la société BTR. Cette dernière ne justifie toujours pas du préjudice financier allégué, mais il existe un préjudice moral constitué par les menaces de coupure pour non paiement de cette facture de redressement, qui sera justement évalué à la somme de 1000 euros à payer in solidum par les sociétés Enedis et EDF.

Sur les frais de l’instance :

L’équité commande d’allouer la somme de 3 000 euros à la société BTR.

Les sociétés Enedis et EDF qui succombent, devront supporter les dépens des deux d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Déclare recevable la demande de la société EDF tendant à la condamnation de la société Enedis à rectifier le volume d’énergie sur le point de livraison de la société BTR, transmis à EDF aux fins de facturation,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, excepté celle qui a rejeté la demande de dommages intérêts de la société BTR Circuit de l’Etang,

Et statuant à nouveau de ce chef,

Condamne in solidum les sociétés EDF et Enedis à payer à la société BTR Circuit de l’Etang la somme de 1 000 euros en réparation de son préjudice moral,

Y ajoutant,

Dit que la société Enedis devra rectifier le volume d’énergie sur le point de livraison BTR ayant donné lieu à la facture de redressement, annulée aux termes du présent arrêt confirmatif,

Condamne in solidum les sociétés Enedis et EDF au paiement de la somme de 3000 euros à la société BTR Circuit de l’Etang sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,
Condamne in solidum les sociétés Enedis et EDF aux dépens d’appels.

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL, Présidente, et par Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier .