RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 19 NOVEMBRE 2009

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 05/02153

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 Décembre 2004 par le conseil de prud’hommes de CRÉTEIL – RG n° 03/03186

APPELANTE

S.A. SOMAREP

XXX

XXX

représentée par M^e Laurent MAYER, avocat au barreau de PARIS, toque : B 1103 substitué par M^e Sarah GEAY, avocat au barreau de PARIS

INTIME

Monsieur Z X

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e David METIN, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : C 159

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 Octobre 2009, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Michèle BRONGNIART, Président

Monsieur Thierry PERROT, Conseiller

Monsieur Bruno BLANC, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : Madame B C, lors des débats

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par Madame Michèle BRONGNIART, Président et par M^me B C, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA COUR,

Le 2 janvier 1991, M. X a été engagé par l’entreprise Mandon, devenue la SOMAREP, en qualité de placier affecté aux marchés de Cosne Cour-sur-Loire.

Courant 1991, M. X a été affecté au marché de L’Haÿ les Roses en remplacement des marchés de Cosne Cour-sur-Loire. A compter du 1^er janvier 1998, il a aussi été affecté aux marchés de Créteil.

A compter du mois de mars 2003, M. X a cessé son activité sur le marché de L’Haÿ les Roses tout en continuant à travailler sur le marché de Créteil.

Le 10 décembre 2003, l’employeur a proposé à M. X le poste de placier sur le marché des Mureaux, poste que M. X a refusé par lettre recommandée du 15 décembre 2003.

Le 18 décembre 2003, M. X a saisi le conseil des prud’hommes de Créteil pour être réintégré dans le marché de L’Haÿ les Roses. L’audience de conciliation s’est tenue le 2 février 2004.

Par lettre recommandée le 3 février 2004, la SOMAREP a proposé à son salarié à compter du 19 février, un poste sur le marché de Franconville en remplacement de celui de L’Haÿ les Roses.

Par lettre recommandée du 5 février 2004, M. X a accepté cette affectation, à compter du 26 février 2004, à condition que la SOMAREP s’engage par écrit à (lui) donner le plus rapidement possible à un autre marché et qu’une indemnité correspondant au total des salaires non payés depuis le mois de mars 2003 lui soit versée.

Par courrier du 5 mars 2004, M. X a refusé de signer le contrat à durée indéterminée à temps partiel que lui avait remis la SOMAREP.

Par courrier du 15 mars 2004, la SOMAREP a pris acte de l’acceptation par M. X du marché de Franconville, sans modification de son contrat de travail en précisant qu’il restait titulaire en qualité de placier du marché de Créteil Mont Mesly et du marché de Franconville.

Par courrier du 24 mars 2004, M. X a indiqué entendre ne plus se rendre sur le marché de Franconville, en faisant référence à un accord de principe obtenu dans le cadre d’entretien des 10 et 11 mars précédents.

Par lettre recommandée du 24 mars 2004, M. X a été convoqué à un entretien préalable à une sanction pouvant aller jusqu’à son licenciement.

Par lettre recommandée du 5 avril 2004, M. X a été licencié pour faute grave. Il lui est reproché son absence depuis le 18 mars 2004 sur le marché de Franconville, 'ces faits nuis(ant) au déroulement normal du marché et à l’image de la SOMAREP’ avec la précision que ces faits 'constituent un refus d’obéissance totalement anormale, une volonté délibérée de paralyser le déroulement du marché, donc la volonté implicite de nuire à la société avec le risque de perte du marché'.

M. X a continué à travailler sur le marché de Créteil.

Statuant sur la requête déposée le 18 décembre 2003 par M. X, le Conseil des prud’hommes de Créteil, par jugement du 20 décembre 2004, a

— requalifié la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la SOMAREP à lui payer

6000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1131, 84 € à titre d’indemnité de licenciement,

1886,40 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

188,64 € à titre de congés payés afférents,

11'318,40 € à titre de rappel de salaire du 28 mars 2003 au 1^er mars 2004,

1131,84 € à titre de congés payés afférents,

400 € au titre de l’articles 700 du nouveau code de procédure civile,

en fixant la moyenne des trois derniers mois de salaire à 943,20 €, en rejetant le surplus de ses prétentions et en mettant à la charge de la SOMAREP les dépens.

Les 21 et 22 février 2005, la SOMAREP et M. X ont respectivement interjeté appel de cette décision.

Par courrier recommandé du 13 janvier 2006, la SOMAREP a modifié les fonctions de placier de M. X sur le marché de Créteil en les limitant 'aux abonnés', un autre placier étant affecté 'aux volants'.

Par courrier du 17 janvier 2006, M. X a refusé cette modification de son contrat de travail.

Le 13 février 2006, M. X a saisi la formation de référé du conseil des prud’hommes de Créteil.

Par courrier du 27 février 2006, M. X a été convoqué à un entretien préalable à une mesure de licenciement pour motif disciplinaire, avec mise à pied conservatoire.

Par lettre recommandée datée du 13 mars 2006 reçue le 21 mars 2006, M. X a été licencié pour faute lourde.

Statuant sur les appels interjetés par la SOMAREP et par M. X à l’encontre du jugement du 20 décembre 2004, la cour a, par arrêt du 26 octobre 2006, sursis à statuer dans l’attente de la décision sur l’action publique suite à une plainte avec constitution de partie civile déposée par la SOMAREP contre M. X du chef d’extorsion de fonds et d’abus de confiance.

Le 31 août 2007, le juge d’instruction du tribunal de grande instance de Créteil a rendu une ordonnance de non-lieu. Par arrêt du 20 février 2008, la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris a confirmé cette ordonnance.

Par arrêt du 26 juin 2008, la cour (chambre sociale) après avoir constaté que M. X avait formulé des demandes d’indemnité de préavis, de licenciement, de congés payés de façon distincte pour chacune de ses affectations et avait liquidé l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en retenant l’existence de 'deux licenciements’ et que la SOMAREP avait conclu successivement sur le caractère justifié du licenciement pour faute grave du marché de Franconville, puis sur la faute lourde invoquée pour le licenciement du marché de Créteil, a prononcé la réouverture des débats en mettant dans le débat le principe d’exécution de bonne foi du contrat de travail et le principe de l’unicité du contrat de travail.

Vu les conclusions du 8 octobre 2009 au soutien de ses observations orales par lesquelles la SOMAREP demande à la cour

— de constater que la lettre du 5 avril 2004 a été improprement qualifiée de lettre de licenciement,

— de constater que le jugement a statué sur les conséquences d’un licenciement intervenu le 5 avril 2004 qui n’a aucune existence,

— d’infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Créteil le 20 décembre 2004 en toutes ses dispositions,

et statuant à nouveau

— de constater que le licenciement notifié par lettre du 13 mars 2006 reçue le 21 mars 2006 est parfaitement justifié,

— de débouter le salarié de l’ensemble de ses demandes,

— de condamner M. X à lui payer 3000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les conclusions du 8 octobre 2009 au soutien de ses observations orales par lesquelles M. X demande à la cour

— de constater que son licenciements ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

en conséquence

— de condamner la SOMAREP à lui payer à titre de

rappel de salaire 33247,50 €

congés payés afférents 3324,00 €

indemnité de préavis 2283,00 €

congés payés sur préavis 228,00 €

indemnité de licenciement 2356,66 €

rappel heures supplémentaires 23681,34 €

congés payés afférents aux heures supplémentaires 2368,13 €

repos compensateur 9636,00 €

congés payés afférents au repos compensateur 963,00 €

dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 36000,00€

dommages et intérêts (article L. 324-11-1 du code du travail 6846,00 €

outre une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse de 140000 €, nets de CSG et de CRDS,

— d’ordonner à la SOMAREP de lui remettre une 'attestation à délivrer à l’ASSEDIC’ conforme incluant les heures complémentaires et ce sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt,

— de dire qu’en application de l’article 35 de la loi du 29 juillet 1991 la cour se réserve le droit de liquider l’astreinte sur simple requête,

— de fixer la moyenne des salaires à 1141,41 € conformément aux dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail,

— d’ordonner le report du point de départ des intérêts des dommages et intérêts à la date de convocation devant le bureau de conciliation soit au 18 décembre 2003 sur le fondement de l’article 1153-1 du code civil,

— d’ordonner la capitalisation judiciaire des intérêts sur le fondement de l’article 1154 du Code civil,

— d’ordonner le remboursement par l’employeur fautif aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage conformément à l’article L 1235-4 du code du travail,

— de condamner la SOMAREP à lui verser 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner la SOMAREP aux entiers dépens, y compris les éventuels frais d’exécution.

SUR QUOI,

Sur l’exécution du contrat de travail

Considérant qu’il est désormais acquis aux débats que le 2 janvier 1991, M. X a été embauché par l’entreprise Mandon, devenue société SOMAREP, par contrat à durée indéterminée, en qualité de placier ; qu’à ce contrat, a été annexée une 'description du poste de placier’ signé par M. X, cette 'annexe faisant corps avec le contrat’ (article 2) ;qu’il a été précisé qu’aucune convention collective n’était applicable dans l’entreprise (article 8) ;

Qu’aux termes de ce contrat pris en son article 3, M. X, demeurant à Neuilly-sur-Seine, a été affecté aux marchés de la commune de Cosne Cours-sur-Loire et a 'accept(é), quelqu’en soit le motif, d’être affecté ultérieurement à un ou d’autres marchés dans un rayon de 75 kilomètres de son domicile’ ;

Que courant 1991, M. X a été affecté aux marchés de L’Haÿ les Roses les mercredi, jeudi et dimanche matin en remplacement des marchés de Cosne Cour-sur-Loire, sans qu’aucun avenant au contrat de travail ne soit établi ; qu’à compter du 1^er janvier 1998, il a aussi été affecté aux marchés de Créteil Montmesly, les mardi et vendredi matin ;

Qu’il ressort des bulletins de paie et il n’est pas discuté qu’à partir du 1^er janvier 1998, M. X a été rémunéré pour une durée mensuelle de travail de 120h sur le marché de L’Haÿ les Roses et de 25,5h sur le marché de Créteil, des bulletins de paie différents étant établis pour chacun des sites d’affectation ;

. sur l’affectation au marché de L’Haÿ les Roses et de Franconville

Considérant qu’il ressort de l’échange de correspondances, qu’après une période de congés du 7 au 31 mars 2003, proposée par l’employeur et acceptée par le salarié (lettre du 15 juillet 2003 'j’ai accepté d’aller me reposer'), M. X n’a plus travaillé sur le marché de L’Haÿ les Roses ;

Considérant que la SOMAREP prétend vainement que soucieuse de l’état de santé de son salarié qu’elle trouvait fatigué et déprimé, elle l’a convoqué à un entretien informel pour lui proposer de se reposer alors que les bulletins de paie de 2002 et 2003 produits ne font apparaître aucune absence pour maladie et qu’il ressort des bulletins de paie du mois de mars 2003 que M. X a été en congés payés du 7 au 31 mars 2003 pour le marché de L’Haÿ les Roses mais seulement du 24 au 31 mars 2003 pour celui de Créteil ; que pour le mois d’avril 2003, la SOMAREP ne verse aucune pièce permettant d’établir que M. X avait demandé des congés payés ou qu’elle avait fixé, dans les conditions légales, ces dates de congés pour le marché de L’Haÿ les Roses alors qu’il a conservé une activité normale sur le marché de Créteil ; qu’en avril 2003, M. X a reçu un solde de tout compte pour le marché de L’Haÿ les Roses ;

Que la SOMAREP a fait contrôler l’aptitude au travail de M. X par la médecine du travail après que celui-ci ait indiqué dans un courrier du 15 juillet 2003 'si effectivement vous avez le droit de me déplacer de marché sans avoir à me donner d’explications, vous n’avez pas le droit de le faire au bout de plus de treize années d’exercice sur ce même marché sans autre raison que celle que vous évoquez à savoir la «très grande fatigue» (sans d’ailleurs la démontrer autre mesure)' ; qu’ainsi le 22 juillet 2003, M. X a été contrôlé 'sur demande de l’employeur’ par le médecin du travail qui l’a déclaré apte (avis d’aptitude produit) ; que le 25 juillet 2003, le Docteur Y, médecin traitant de M. X, a établi un certificat dans le même sens ; que le 10 septembre 2003, la SOMAREP a convoqué, par lettre recommandée avec accusé de réception, M. X pour l’ 'accompagner à un rendez-vous’ avec un médecin choisi par elle 'pour un examen médical approfondi’ en ajoutant qu’ 'à l’issu de celui-ci, nous vous transmettrons le compte-rendu qui sera fait par le praticien’ ; que par lettre recommandée du 24 septembre 2003, M. X a refusé de se soumettre à cet examen en indiquant qu’il se rendrait, le lendemain, à la visite prévue par la médecine du travail ; que par lettre recommandée postée le 26 septembre 2003 et réception le 30 septembre 2003, M. X a adressé à la SOMAREP un avis d’aptitude en demandant sa 'réintégration sur le marché de L’Haÿ les Roses’ (fiche d’aptitude du 25 septembre 2003, AR signé par l’employeur) ; que durant toute cette période, M. X a continué à travailler sur le marché de Créteil ;

Que pour justifier sa décision de ne plus affecter M. X au marché de L’Haÿ les Roses, la SOMAREP se contente d’invoquer l’article 3 du contrat de travail alors qu’il est établi que la mise en oeuvre de cette clause ne repose sur aucune faute ou erreur du salarié ni sur aucun autre motif notamment lié aux nécessités de fonctionnement de l’entreprise et d’organisation du service ; qu’en conséquence, à partir du 1^er avril 2003, la SOMAREP a abusivement mis fin à l’affectation de M. X sur le marché de L’Haÿ les Roses, en n’exécutant pas de bonne foi le contrat de travail (article L 1222-1 du code du travail) ;

Qu’eu égard à cet abus, le changement d’affectation de M. X ne pouvait intervenir qu’avec l’accord explicite du salarié ; que la SOMAREP invoque vainement une lettre du 5 février 2004 de M. X ; qu’en effet, le 5 février 2004, M. X avait accepté, dans le cadre d’une 'solution amiable’ faisant suite à l’audience de conciliation, cette affectation au marché de Franconville en remplacement de celle au marché de L’Haÿ les Roses, à condition que la SOMAREP s’engage par écrit à lui donner le plus rapidement possible un autre marché et qu’une indemnité correspondant au total des salaires non payés depuis le mois de mars 2003 lui soit versée ; que non seulement la SOMAREP n’a pas répondu à la demande relative à l’indemnisation de la perte de salaire mais encore elle a proposé un nouveau contrat de travail comportant notamment une clause de non concurrence ; que l’insertion d’une telle clause emportait modification du contrat de travail ; que les conditions posées par M. X à son changement d’affectation n’ont jamais été acceptées par la SOMAREP qui a même tenté, à cette occasion, de modifier le contrat de travail de sorte qu’il ne peut pas lui être reproché d’avoir refusé son affectation à Franconville ;

Qu’en conséquence, la lettre du 5 avril 2004 par laquelle la SOMAREP a notifié à M. X 'son licenciement pour faute grave du marché de Franconville’ ne peut pas constituer, comme le soutient paradoxalement l’employeur, 'a minima la notification au salarié d’un changement d’affectation en application tant du contrat de travail que du pouvoir de direction de l’employeur', alors même qu’elle ne contient aucune nouvelle affectation ; que cette lettre n’étant que l’aboutissement de l’abus commis par l’employeur pour évincer M. X du marché de L’Haÿ les Roses, elle est dépourvue d’effet juridique ;

Que la décision déférée sera infirmée en ce qu’elle a requalifié la rupture du contrat de travail de M. X résultant de cette lettre, en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que cette lettre du 5 avril 2004 ne constitue pas un licenciement dès lors que M. X a continué à travailler pour la SOMAREP ;

Considérant qu’en conséquence, M. X est fondé à demander paiement des salaires jusqu’à la fin du contrat de travail intervenue le 21 mars 2006, date de réception de la lettre de licenciement, soit la somme de 33247,50 € et 3324 € à titre de congés payés ;

. Sur la durée du travail

Considérant que M. X n’ayant demandé, pour la première fois, le paiement d’heures supplémentaires que le 15 septembre 2006, la SOMAREP est bien fondée à lui opposer la prescription pour la période antérieure au 15 septembre 2001 ;

Que pour étayer sa demande d’heures supplémentaires réalisées sur le marché de Créteil, M. X invoque pertinemment son contrat de travail qui lui imposait d’être présent à l’ouverture du marché, de veiller au bon déroulement du marché, de contrôler à la fin le nettoyage des lieux, outre l’obligation d’assister à toutes les réunions concernant le marchés soit sur place soit en mairie, et par ailleurs, les horaires des marchés qui étaient de 7h à 14h30, ce que la SOMAREP ne conteste pas ; qu’il ressort de ces éléments que M. X qui intervenait tous les mardi et vendredi matin sur ce marché, effectuait non pas 25h30 par mois mais soit 60h soit 67h 30 par mois ;

Que le courrier du 13 janvier 2006, par lequel la SOMAREP informait M. X de la modifications de ces fonctions sur le marché de Créteil, en ne lui confiant plus que la charge des abonnés, ne comporte aucune précision sur les horaires de travail ni sur l’incidence de cette modification sur les obligations contractuelles de présence pendant toute la durée du marché ; qu’en conséquence, la SOMAREP procède par affirmations pour soutenir qu’à partir de cette date, M. X effectuait son service de 7h à 8h30 et de 11h15 à 12h30 ;

Que la SOMAREP oppose vainement à M. X les relevés d’heures qu’il remplissait alors qu’il ne pouvait pas lui échapper qu’en raison même des obligations contractuelles et des heures d’ouverture du marché, le nombre d’heures effectivement réalisées était nécessairement supérieur au nombre mentionné sur les dits relevés ;

Que la SOMAREP ne peut pas se contenter de critiquer le décompte des heures supplémentaires dont le salarié demande le paiement sans justifier de la réalité de l’horaire de M. X ;

Que pour la période de septembre 2001 à mars 2006, la demande de M. X est fondée à hauteur de 21470,72 € outre 2147,07 € au titre des congés payés afférents, déduction faite, en raison de la prescription, des 225 heures supplémentaires demandées sur la période du 1^er janvier au 31 août 2001 ;

Considérant que sur la demande faite au titre du repos compensateur, la SOMAREP invoque vainement les dispositions de l’article L 3121-24 du code du travail pour soutenir que le salarié ne peut pas cumuler le paiement d’heures supplémentaires et le paiement du repos compensateur alors que M. X fonde sa demande sur les dispositions de l’article L 3121-31 qui prévoyait, pour le salarié dont le contrat était résilié avant qu’il ait pu bénéficier du repos compensateur auquel il avait droit, le paiement d’une indemnité en espèces correspondant à ses droits acquis au titre du repos compensateur ; que la demande d’heures supplémentaires formulée par M. X ayant été accueillie par la cour, il convient de constater qu’il n’a pas été en mesure de formuler, du fait de son employeur, une demande portant sur le repos compensateur auquel les heures supplémentaires lui donnaient droit de sorte qu’il est fondé à inclure dans son indemnité le montant des congés payés afférents ; qu’en conséquence, il sera alloué de ce chef à M. X 7829,25 € et 782,92 € correspondant au montant des congés payés soit une indemnité globale de 8612,17 € ;

Considérant que la SOMAREP, en établissant deux bulletins de paie à temps partiel pour un même salarié et en ne tirant pas les conséquences des obligations contractuelles mises à la charge de son salarié sur son temps de travail, a intentionnellement dissimulé des heures de travail ; que M. X est fondé à demander que l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé soit liquidée sur la base d’un salaire mensuel de 1141,41 € correspondant à la moyenne mensuelle des salaires effectivement perçus pour Créteil et L’Haÿ les Roses dont il a abusivement été évincé ; qu’en conséquence, il sera fait droit à la demande de M. X en paiement l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé correspondant à 6 mois de salaires soit 6846 € ;

Sur le licenciement pour faute lourde

Considérant que dans la lettre de licenciement du 13 mars 2006 qui fixe les limites du litige, il est reproché à M. X une faute lourde pour avoir

'…

— procédé au détournement de fonds … remis par les commerçants en paiement de leur droit de place,

— privilégié les commerçants acceptant de vous régler directement un supplément un espèces en leur accordant des emplacements mieux situés dans le marché; certains commerçants ont même fait état de vos tarifs établis en fonction de la qualité de la place allouée pour la journée,

— omis sciemment de facturer à certains commerçants la totalité des emplacements en terme de métrage … et ce contre quelques 'arrangements',

— proféré en présence de commerçants des insultes à l’encontre d’un responsable de l’entreprise,

enfin et dans une moindre mesure,

— exercé ses fonctions de façon dilettante pour ne pas dire irresponsable en ne vous présentant pas aux horaires habituels d’ouverture du marché ou encore en restant à la brasserie située à proximité.

… ces faits relatés et vérifiés ne nous permettent pas de vous maintenir dans vos fonctions plus encore votre attitude illustre clairement votre intention délibérée de nuire à l’entreprise en détournant notamment des sommes devant lui revenir ou encore la décrédibilisant auprès des commerçants du site…' ; que dans cette lettre la SOMAREP indique 'réitérer la mise à pied à titre conservatoire à compter du mardi 28 février 2006 et ce sans salaire’ ;

Que la SOMAREP verse des attestations qui ont déjà été produites dans le cadre de la plainte avec constitution civile pour abus de confiance qu’elle avait déposée contre M. X ; qu’il ressort de l’ordonnance de non lieu et de l’arrêt rendu le 20 février 2008, que, dans le cadre de l’instruction, les policiers ont interrogé les commerçants auteurs de ces attestations ; que les déclarations faites par ces commerçants ont permis d’écarter leurs attestations ; que la SOMAREP ne peut pas se prévaloir des mêmes attestations sans verser copie de l’enquête de police ;

Que ni la comparaison des exemples de métrages accordés et taxés par les différents placiers, ni l’évolution du chiffre d’affaires du marché postérieurement au licenciement ne permet d’établir que M. X a omis sciemment de facturer à certains commerçants la totalité des emplacements en terme de métrage contre quelques 'arrangements’ ; que la perception par M. X de pourboires, les commerçants ayant déclaré à la police avoir agi spontanément, n’est pas prohibée par le contrat de travail et ne constitue pas un détournement de fonds au préjudice de l’employeur ;

Qu’il sera relevé que les détournements de fonds allégués ne sont établis par aucune pièce ni par la procédure d’instruction, malgré les vérifications des comptes bancaires opérés par la police ;

Que la SOMAREP ne verse aucune pièce pour établir les insultes reprochées à M. X ;

Que la SOMAREP à qui incombe la charge de la preuve, n’établit pas les faits invoqués contre M. X de sorte il n’y a pas lieu de la suivre dans sa critique des attestations versées par l’intimé ;

Que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

Considérant que sur la base du salaire mensuel de 1141,41 €, M. X a droit à une indemnité compensatrice de préavis de deux mois soit 2282,82 € augmentée des congés payés et par application de l’accord de mensualisation de décembre 1977 mentionné sur tous les bulletins de paie, pris en son article 5, à une indemnité de licenciement d’un montant de 2356,66€, eu égard à son ancienneté de 15 ans (1/10^e de mois par année d’ancienneté pour les 9 premières années et 1/10^e de mois plus 1/15^e de mois par année à partir de la 10^e année) ;

Considérant que compte tenu de l’effectif du personnel de l’entreprise, de l’ancienneté et de l’âge du salarié (né le 23 février 1947) ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, telles qu’elles résultent des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l’article L.122-14-4 du Code du travail ancien devenu L 1235-3, une somme de 30000 € à titre de dommages-intérêts ;

Considérant que le licenciement a eu un caractère vexatoire dès lors qu’il était injustement fondé sur une faute lourde inexistante ; que l’employeur a vainement poursuivi M. X dans le cadre de procédures pénales qui ont bloqué l’instance prud’hommale ; que le préjudice subi par M. X sera intégralement réparé l’allocation de 10000 € ;

Considérant qu’en vertu l’article L 122-14-4 alinéa 2 du code du travail ancien (devenu L 1235-4) dont les conditions sont réunies en l’espèce, le remboursement des indemnités de chômage par la SOMAREP, employeur fautif, est de droit ; que ce remboursement sera ordonné ;

Considérant que le point de départ des intérêts de retard sera fixé en tenant compte de la nature des créances de M. X ; que la capitalisation des intérêts ayant été sollicitée, la cour y fera droit ; qu’il n’appartient pas à la cour de statuer sur le régime fiscal des sommes allouées ; qu’il sera fait droit à la demande relative aux documents sociaux ; qu’il n’y a pas lieu pour la cour de se réserver la liquidation de l’astreinte ;

Considérant que l’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ;

PAR CES MOTIFS,

INFIRME le jugement entrepris,

et statuant à nouveau

DIT que la SOMAREP a abusivement évincé M. X du marché de L’Haÿ les Roses,

DIT le licenciement notifié le 13 mars 2006 à M. X dépourvu de cause réelle et sérieuse,

FIXE à 1141,41 € la moyenne des salaires de M. X,

CONDAMNE la SOMAREP à payer à M. X, avec intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation,

. 33247,50 € à titre de rappel de salaire et 3324 € de congés payés afférents,

. 2282,82 € à titre d’indemnité compensatrice du préavis et 228 € au titre des congés payés afférents,

. 2356,66 € à titre d’indemnité de licenciement,

CONDAMNE la SOMAREP à payer à M. X, avec intérêts au taux légal à compter 15 septembre 2006, date de la première demande,

. 21470,72 € à titre de rappel heures supplémentaires outre 2147,07 au titre des congés payés afférents,

. 8612,17 € au titre d’indemnité compensatrice du repos compensateur et des congés payés afférents,

. 6846 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

CONDAMNE la SOMAREP à payer à M. X, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

. 30000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 10000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

CONDAMNE la SOMAREP, dans un délai de 30 jours à compter de la signification du présent arrêt et sous astreinte de 50 € par document et par jour de retard passé ce délai, ce pendant 60 jours, à remettre à M. X un certificat de travail, des bulletins de salaire et une attestation destinée à l’ASSEDIC conformes ;

CONDAMNE la SOMAREP à payer à M. X 3000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

ORDONNE, dans les limites de l’article L 122-14-4 alinéa 2 ancien, devenu L 1235-4 du code du travail, le remboursement par la SOMAREP à l’organisme social concerné des indemnités de chômage payées à M. X,

CONDAMNE la SOMAREP aux entiers dépens de première instance et d’appel,

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,