RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 15 Septembre 2011

(n° 2 , 19 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 09/09898

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 Octobre 2009 par le conseil de prud’hommes de PARIS – Section ENCADREMENT – RG n° 07/00886

APPELANT

Monsieur S D

XXX

XXX

comparant en personne

assisté de M^e Alain FREVILLE, avocat au barreau de PARIS, toque : R160 substitué par M^e Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE

INTIMÉE

SA A

XXX

XXX

représentée par M^e AE KHATCHIKIAN, avocat au barreau de PARIS, toque : G0619

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Juin 2011, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. Julien SENEL, Vice-Président placé, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Françoise FROMENT, président

M^me Marthe-Elisabeth OPPELT-REVENEAU, conseiller

M. Julien SENEL, Vice-Président placé sur ordonnance du Premier Président en date du 18 mars 2011

Greffier : Madame Violaine GAILLOU, lors des débats

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Françoise FROMENT, Président et par M^me Violaine GAILLOU, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

La société A est la première entreprise privée de services funéraires en France. Elle a pour enseignes principales les PFG (pompes funèbres générales) et C.

Elle possède une quarantaine d’agences à PARIS et plus de 200 agences en Ile de France. Elle est leader du marché. Sur le territoire national, elle possède 1.200 agences et représente 25 % de part de marché national. Elle dispose d’un réseau national de près de 5.500 collaborateurs.

Elle relève de la Convention Collective nationale des pompes funèbres.

Monsieur S D a été embauché par la société A à temps plein, par contrat écrit à durée indéterminée du 18 juillet 1978, à effet du 11 juillet 1978, en qualité d’assistant funéraire.

Il a successivement occupé les postes suivants :

— assistant funéraire du 11 juillet 1978 au 28 février 1983,

— chef de bureau du 1^er mars 1983 au 31 août 1985,

— directeur adjoint du 1^er septembre 1985 au 31 octobre 1989,

— directeur de succursale du 1^er septembre 1989 au 31 octobre 1999.

Il est devenu Directeur du secteur opérationnel de Paris, le 1^er septembre 1999, catégorie cadre, niveau 6, position 6.2 L’avenant correspondant à cette promotion comporte une clause de non-concurrence.

Une délégation de pouvoirs a été consentie à son profit par le directeur délégué, Monsieur CP F, en matière de :

'- gestion du personnel, étant à ce titre « directement responsable du recrutement du personnel du secteur opérationnel confié par la société A, dans la limite des niveaux de classification conventionnelle tels que prévus par les procédures internes ».

— hygiène et de sécurité du travail,

— gestion des représentants du personnel,

— réglementation économique et professionnelle,

— réglementation comptable'.

La moyenne de sa rémunération mensuelle brute sur les douze derniers mois (sept 2005 à août 2006) s’élève à la somme de 7.876,33 euros. Celle des trois derniers mois (juin à août 2006) s’élève à la somme de 7.263,74 euros.

Placé sous la subordination hiérarchique du directeur général et du directeur général délégué, Monsieur D est notamment intervenu au premier plan lors des décès intervenus durant l’été 2003, en raison de la canicule.

La relation de travail l’unissant à la société A s’est dégradée à compter de l’année 2006.

Monsieur D affirme qu’il a alors rencontré des difficultés avec Monsieur CV-CW AA, maire adjoint du 11^e arrondissement de Paris, lequel lui avait demandé en 2004 d’intervenir pour embaucher l’une de ses relations, Madame Y, qui s’est révélée par la suite être son amie intime, et se permettait de demander au personnel d’A des faveurs, lorsqu’il a mis fin à l’avantage que Monsieur AA s’était octroyé consistant à se faire offrir gracieusement des bouquets de fleurs que lui composait Madame BN BBCHICH N sans en référer à la hiérarchie, ce qui aurait profondément vexé l’élu.

Monsieur D affirme qu’il a en outre rencontré des difficultés avec l’un de ses subordonnés, Monsieur AE B, directeur de la marque C, lequel avait commis des actes de harcèlement moral à l’encontre de plusieurs de ses subordonnés, dont M. BD BE, M. AT AU et M. AN AS, ces deux derniers ayant l’un déposé une main courante pour menaces de mort le 4 janvier 2006 et l’autre porté plainte le 18 juillet 2007 pour harcèlement et homophobie.

Supérieur hiérarchique de M. B, Monsieur D a avisé la direction de ces agissements par mail du 4 janvier et lettre du 31 janvier 2006. Une journée de mise à pied a été prononcée le 31 janvier 2006 à l’encontre de M. B par la direction, à savoir M. F et M. AG, pour les faits de problèmes comportementaux, relationnels et managériaux ainsi qu’une autre en mars 2006 pour avoir fait établir par ses collaborateurs de fausses déclarations de formation 'MISOF’ en sa faveur. M. B a par la suite été muté en juillet 2006 avec effet au 1^er octobre 2006 et a publiquement déclaré qu’il 'ne serait pas le seul’ à partir, M. D devant être 'viré en septembre'.

Monsieur D a fait l’objet d’une mise en garde par lettre datée du 31 juillet 2006, remise en main propre selon lui le 23 août 2006, dans lequel l’employeur lui a rappelé qu’en ses qualités de 'responsable’ et de 'garant de la gestion sociale et du climat social’ de son secteur opérationnel, il se devait de considérer chacun de ses collaborateurs 'indépendamment d’aspects extra professionnels notamment issus de la vie privée’ et que ' chacun a le droit au respect de sa vie privée', laquelle ne peut 'entrer en ligne de compte dans la gestion des femmes et des hommes’ qu’il a à manager. La société concluait que 'les diverses remarques désobligeantes ou vexatoires’ qu’il avait pu adresser à certains de ses collaborateurs n’avaient pas lieu d’être et lui demandait d’y mettre fin, même s’il pensait pouvoir mettre cela 'sur le compte de la plaisanterie', ne pouvant accepter ce type de comportement ou d’acte vis à vis de ses salariés du secteur opérationnel de Paris. Elle lui rappelait que sa fonction l’obligeait à un devoir de réserve vis à vis de ses collaborateurs et des personnes extérieures qu’il était amené à rencontrer.

Madame AW T épouse G, assistante funéraire au sein de l’agence de la société A de Ménilmontant, à Paris, à ce titre rattachée à Monsieur D, a déposé plainte pour harcèlement sexuel à son encontre, le 10 août 2006.

Informée de cette plainte, la société A a diligenté une enquête interne en invoquant son règlement intérieur, après avoir averti Monsieur D de cette enquête, par courrier du 4 septembre 2006.

M. D a été placé en arrêt de travail initial du 5 au 7 septembre 2006 en raison d’un syndrome dépressif puis hospitalisé à la clinique de l’Ile à CROSNES en service psychiatrie jusqu’au 11 octobre 2006.

A la suite de cette enquête interne, Madame N épouse BBCHICH, fleuriste chez A à l’agence Gambetta, Paris, a déposé plainte contre X en octobre 2006, pour harcèlement moral, en visant M. P, son directeur de marque, et Monsieur D.

Convoqué par courrier du 24 octobre 2006 à un entretien préalable à son éventuel licenciement, fixé au 13 novembre 2006, Monsieur D a été mis à pied à titre conservatoire dans l’attente de cet entretien, auquel il s’est présenté seul. Il a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 novembre 2006.

Par lettre recommandée du 29 novembre 2006, il a contesté l’ensemble des griefs reprochés.

Contestant son licenciement, qu’il qualifie de complot ourdi par Madame T, M. AA et M. B, il a, le 24 janvier 2007, saisi le Conseil de Prud’hommes de Paris d’une demande tendant à obtenir en dernier lieu, notamment, le paiement de rappel de salaires (intéressement des exercices 2005/06 et 2006/07), d’indemnités de rupture de son contrat de travail, de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et pour perte de chance de retirer les profits des actions cédées, d’une contrepartie financière de la clause de non concurrence en deniers ou quittance ainsi que d’une indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile, le tout avec exécution provisoire.

L’affaire a été renvoyée à une première audience de jugement devant le Conseil en date du 18 janvier 2008. Un sursis à statuer a été prononcé en raison de l’instance pénale pendante du fait des poursuites engagées par le Ministère public à son encontre à la suite des plaintes pénales déposées par Madame T, Madame N et Madame E, pour avoir à Paris, courant 2004,2005 et 2006, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription, harcelé BN N, AW T et AP AQ, par des agissements répétés ayant pour objet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à leur droit et à leur dignité, d’altérer leur santé physique ou mentale ou de compromettre leur avenir professionnel, en l’espèce en alternant compliments et réprimandes, en les insultant, en procédant à leur mutation dans d’autres agences des Pompes Funèbres contre leur gré, en ayant des propos et des gestes déplacés, infraction prévue par l’article 222-33-2 du Code pénal et réprimée par les articles 222-33-2,222-44, 222-45 du Code pénal.

Par jugement du 24 Janvier 2008, le tribunal de grande instance de Paris, a, sur l’action publique, déclaré S D non coupable et l’a relaxé des fins de la poursuite pour les faits qualifiés de harcèlement moral, en ce qui concerne AW T et AP E. Il l’a déclaré coupable pour les faits qualifiés de harcèlement moral, en ce qui concerne BN N, et l’a condamné à une amende délictuelle de 4.000 €.

Sur l’action civile, le tribunal a déclaré recevables, en la forme, les constitutions de partie civile de BN N, AW T et AP E, a débouté AW T et AP E de leurs demandes, et a condamné S D à payer à BN N, la somme de 6.000 € à titre de dommages-intérêts outre la somme de 1.000 € au titre de l’article 475-1 du Code de Procédure Pénale, et a débouté BN N du surplus de ses demandes.

Appel a été interjeté par Madame T AW, le 01 Février 2008 contre les dispositions civiles, Monsieur D S, le 08 Février 2008 contre les dispositions pénales et civiles, M. le Procureur de la République, le 08 Février 2008 contre Monsieur D S.

Par arrêt du 13 février 2009, la Cour a reçu les appels interjetés par AW T, partie civile, par S D, prévenu et par le ministère public, en précisant que le recours du Ministère Public était limité au délit de harcèlement commis au préjudice d’AW T et de BN N ; la Cour a constaté, en conséquence, que la relaxe prononcée du chef de harcèlement moral au préjudice de AP E était définitive, confirmé le jugement déféré sur la relaxe prononcée du chef de harcèlement moral au préjudice de AW T et en ce qu’il l’a débouté de ses demandes ; l’a infirmé pour le surplus, a renvoyé S D des fins de la poursuite du chef de harcèlement moral au préjudice de BN N et a débouté BN N de ses demandes formées en qualité de partie civile.

La Cour de cassation a rendu une décision de refus d’admission du pourvoi formé par Madame T et Madame N.

Par décision en date du 5 octobre 2009, le conseil des Prud’Hommes a débouté M. D de ses demandes et l’a condamné aux dépens.

M. D a régulièrement relevé appel le 23 novembre 2009 de la totalité de cette décision.

Assisté de son conseil, M. D a, lors de l’audience du 10 juin 2011, développé oralement ses conclusions, visées le jour même par le greffier, aux termes desquelles il sollicite l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions, et la condamnation de la société A à lui payer les sommes suivantes :

-11.007,75 euros à titre de rappel de rémunération variable (exercices 2005/2006 et 2006/2007),

-1.100,77 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  39.381 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  3.938 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  78.763,29 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ,

-189.032 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-47.300 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire sur le fondement de l’article 1382 du Code Civil,

—  264.000 euros au titre de la perte de chance liée à l’impossibilité de retirer les profits des actions souscrites au capital de la société A compte tenu du LBO finalisé en septembre 2007,

—  6.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes (23 janvier 2007) pour les demandes à caractère salarial et de la décision à intervenir pour le reste, avec capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil, outre les entiers dépens.

Représentée par son conseil, la société A a, lors de l’audience du 10 juin 2011, développé oralement ses conclusions, visées le jour même par le greffier, aux termes desquelles elle demande à la cour de :

— relever les agissements de harcèlement sexuel dont s’est rendu coupable Monsieur D à l’encontre de collaboratrices placées sous son autorité et les agissements de harcèlement moral dont il s’est rendu coupable à l’encontre de collaborateurs placés sous son autorité ;

— relever qu’il a violé plusieurs règles de procédure interne et obligations posées par la législation funéraire, dans le but d’en tirer un profit propre, au détriment de la Société A et que ses agissements ont été révélés à la Société A dans toute leur ampleur à la suite de l’enquête interne réalisée sur les mois de septembre et octobre 2006,

— dire que ce comportement est constitutif d’une faute grave rendant la poursuite de la relation de travail impossible, et que le licenciement pour faute grave est justifié ; qu’il n’est pas en droit de réclamer l’intéressement qu’il sollicite pour les années 2005/2006 et 2006-2007 ;

En conséquence, elle demande de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, et débouter Monsieur D de ses demandes et y ajoutant, de le condamner à lui payer la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et les éventuels dépens.

MOTIFS ET DÉCISION DE LA COUR

Considérant que la faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits, imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée limitée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l’employeur ; qu’il appartient à ce dernier, qui s’est placé sur le terrain disciplinaire, de prouver les faits fautifs invoqués dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, et de démontrer en quoi ils rendaient immédiatement impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ;

Qu’en l’espèce, la lettre de licenciement, dont la motivation fixe les limites du litige, est rédigée comme suit :

' Suite à la plainte pour harcèlement sexuel dirigée contre vous et déposée par une collaboratrice de notre Société au mois d’août dernier, nous vous avons remis en main propre le 04.09-2006 un courrier vous informant de notre respect de la présomption d’innocence et du fait que nous diligentions une enquête interne comme il est d’usage en pareil cas.

Cette enquête a permis de corroborer les faits pouvant être qualifiés de harcèlement sexuel retenus contre vous mais aussi de faire surgir des attitudes fautives dans votre travail et votre comportement qui s’ajoutent à celles déjà évoquées dans notre courrier daté du 31.07.2006.

Par courrier du 24.10.2006, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’à un licenciement pour faute grave, en assortissant cette convocation d’une mesure de mise à pied conservatoire compte tenu de la gravité des faits en cause.

Suite à notre entretien du 13.11.2006, pour lequel vous n’avez pas souhaité être assisté, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave, privatjf des indemnités de préavis et de licenciement, en raison des faits suivants :

I – Faits et Actes pouvant être qualifiés de Harcèlement sexuel, harcèlement moral et injures

XXX

Le Code du Travail dans son article L122-46 et notre Règlement Intérieur dans son Titre IV relatif à « L’ABUS D’AUTORITÉ EN MATIÈRE SEXUELLE disposent qu' »aucun salarié (…) ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement de toute personne dont le but est d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers.

Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis à l’alinéa précédent ou pour les avoir relatés.

Est passible d’une sanction disciplinaire tout salarié ayant procédé aux agissements définis ci-dessus".

Par ailleurs, au terme de votre délégation de pouvoir signée le 04.02.2004, vous êtes « garant du respect des droits fondamentaux des collaborateurs placés sous votre responsabilité et du respect de chacun d’eux tant sur le plan de la gestion de leurs carrières que sur le plan des relations quotidiennes de travail ». Vous vous engagez « à respecter et faire respecter les dispositions législatives et réglementaires en matière sociale, de la Convention Collective Nationale des Pompes Funèbres, du Règlement Intérieur de la Société, de toutes dispositions conventionnelles et contractuelles applicables ainsi que des usages ».

Or il est ressorti de l’enquête que vous avez été l’auteur de faits pouvant être qualifiés de harcèlement sexuel sur la personne de Melle AW T Ces faits quelle qu’en soit la qualification pénale ultérieure sont intolérables dans le cadre de la relation de travail.

Notre enquête a permis de révéler que des faits pouvant également être qualifiés de harcèlement sexuels vous sont imputables sur d’autres personnes de la Société.

Ainsi, par exemple, il nous a été confirmé par courrier de Monsieur CD AC, Directeur de Centre Serveur, en date du 29.09.2006 que vous aviez usé de votre autorité sur la personne de BL AB dans l’optique d’obtenir des relations sexuelles de sa part alors que vous étiez son responsable hiérarchique.

Dans le même ordre d’idée, le 04.10.2006, nous avons eu connaissance du fait que vous aviez profité de votre position de supérieur hiérarchique pour exiger de Melle AP R des privautés et que suite à son refus vous aviez fait en sorte d’organiser sa mutation sur un autre Secteur Opérationnel.

D’autres témoignages attestent de la véracité de ce type de faits. Or vous ne pouvez ignorer que ces faits sont prohibés et répréhensibles. De tels agissements sont condamnés tant d’un point de vue pénal, civil ou tout simplement moral et le Code du Travail en stipule l’interdiction formelle.

Ces faits sont d’autant moins admissibles compte tenu de votre position de Directeur de Secteur Opérationnel du plus grand secteur de l’entreprise tant en terme d’effectif que d’activité et de votre ancienneté dans l’entreprise. Il en est de même au regard de votre qualité de détenteur d’une délégation de pouvoir que vous tenez du Directeur Général Adjoint via le Directeur Délégué et au terme de laquelle vous êtes en charge du respect de la réglementation sociale et de la gestion du personnel mais aussi de la sécurité des salariés placés sous votre autorité.

Ce type de faits est d’un point de vue éthique intolérable et rend totalement impossible la perspective pour la Société de vous conserver dans ses effectifs.

Lors notre entretien, vous avez simplement déclaré être « surpris » de ces griefs dirigés à votre encontre.

Cette mesure de licenciement s’inscrit dans le respect de l’article L 122-48 du Code du Travail disposant qu’il « appartient à l’employeur de prendre toutes les mesures nécessaires en vue de prévenir les agissements vises à l’article L122-46 » précité.

2/ harcèlement moral et injures

Reprenant l’essentiel des termes de l’article L 122-49 du Code du Travail, l’article 2 du titre IV de notre Règlement intérieur dispose qu’ "aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi, ou refusé de subir, les agissements définis ci-dessus ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

Est passible d’une sanction disciplinaire tout salarié ayant procédé aux agissements définis ci-dessus".

Or divers témoignages ont mis en exergue que vous étiez l’auteur de faits pouvant être qualifiés de harcèlement moral.

Ainsi, il est apparu que vous agissiez de façon excessive et déraisonnée pour mettre une pression injustifiée sur des collaborateurs placés sous votre autorité.

Un autre Directeur de Marque Monsieur AE B s’est plaint d’invectives du même acabit "tu es vraiment un con !". De même dans son attestation du 12.10.2006, ce dernier fait état des nombreuses vexations subies lors des Réunions d’Animation Mensuelles devant son équipe. Or ce type de paroles vous est coutumier et s’est avéré être répétitif à l’encontre des personnes visées de telle sorte qu’il ne s’agit pas d’écart de langage isolés ou de paroles pouvant être mises sur le compte de la plaisanterie.

Ceci contrevient gravement à l’une des dispositions de notre Règlement Intérieur considérant expressément comme acte fautif « l’outrage aux bonnes BBurs » ou encore les "injures (…) vis à vis d’un autre membre du personnel'.

Il vous est aussi reproché d’utiliser à des fins professionnelles injustes des faits ou événements tirés de !a vie privée vous permettant de rabaisser tel collaborateur sans qu’aucun grief professionnel ne puisse lui être adressé. A titre d’exemple, vous vous êtes permis là encore concernant Monsieur AE B, Directeur de Marque, des remarques quant à sa compagne (remarques vexatoires sur son apparence physique) et qui n’ont pas à avoir cours dans le cadre d’une relation de travail. Pareillement, vous avez pour coutume de procéder quant à ces remarques de manière répétitives et insistantes de façon à toujours entretenir un sentiment de culpabilité ou de contrainte sur les personnes visées.

Vos propos vexatoires, humiliants et méprisants conjugués à la pression que vous vous êtes employé à exercer sur certains de vos collaborateurs sont des faits pouvant être qualifiés de harcèlement moral.

Vous n’avez pas, lors de notre entretien, commenté les faits qui vous ont été reprochés.

Ils sont d’une gravité telle qu’à eux seuls ils rendent impossible votre maintien dans la Société de telle sorte que votre licenciement pour faute grave se trouve fondé et ce notamment en vertu de l’article L 122-51 du Code du Travail disposant qu’il « appartient à l’employeur de prendre toutes les mesures nécessaires en vue de prévenir les agissements visés à l’article L122-49 » précité.

II – Propos déplacés tenus publiquement

Nous avons aussi appris par un courrier du 12.10.2006 de Monsieur AE B que lors de certaines réunions de marque, vous vous permettiez des écarts de langages qui au mieux relevaient d’une grossière familiarité et au pire tendaient vers des propos racistes ou misogynes. Ainsi, vous avez déclaré « le trou de la Sécu est dû aux arabes et aux niacoués », « j’ai réussi à fermer ce trou à rats de Salam » ou encore « j’en ai marre des femmes, elles foutent toujours le bordel et sont incompétentes ».

De tels comportements et de tels propos mettent à mal le crédit qui peut vous être accordé tant par vos collaborateurs que votre hiérarchie, d’autant plus qu’ils sont tenus dans le cadre de l’exercice de vos fonctions.

En tant que Directeur de Secteur Opérationnel et représentant de la Direction, vous devez incarner certaines valeurs de correction et de dignité que vos attitudes et propos viennent contredire.

Sur les points ci-dessus évoqués lors de notre entretien vous n’avez pas souhaité réagir.

III-Détournement de procédures

L’enquête interne que nous avons pu mener a aussi permis de mettre en avant un ensemble de faits concernant des détournements de procédures afin d’un tirer un profit personnel ou de faire bénéficier des personnes extérieures à l’entreprise ou à des collaborateurs d’avantages non justifiés quant à des biens et services de la Société.

1/ procédures internes

— gestion des embauches et contrats de travail

— gestion du recouvrement familles

— politique commerciale des remises

— gestion des embauches et contrats de travail

Vous avez détourné votre délégation de pouvoirs en embauchant Monsieur CL Z en qualité d’Ouvrier Hautement Qualifié alors même qu’il, faisait office d’Agent de Chambre Funéraire et ce dans le seul but de lui octroyer un salaire supérieur de manière transparente par rapport à votre hiérarchie. Or il est apparu bien évident que Monsieur Z n’avait ni l’expérience ni les compétences d’un marbrier, de telle sorte qu’il a été nécessaire le 05.09.2006 de lui faire signer un avenant à son contrat de travail pour que sa situation soit en harmonie avec les accords d’entreprise et la réalité du poste occupé.

Vous n’avez pas fait de commentaires quant à ces faits au cours de notre entretien.

— gestion du recouvrement familles

Le 17.10.2006, le service recouvrement nous a transmis les pièces d’un dossier étant passé en perte au bout de seulement deux mois, en effet, vous avez fait en sorte auprès de notre Service du siège social pour que ce recouvrement ne soit pas mis au contentieux. Il s’agit du dossier H, une personne dont vous n’avez jamais occulté le lien de parenté avec vous puisqu’il s’agissait de votre beau frère.

De la sorte vous avez usé de votre position de Directeur de Secteur Opérationnel afin d’obtenir l’effacement de la dette contractée par la famille H en distillant des informations parcellaires et en omettant de mentionner la raison première de votre implication dans ce dossier.

A titre de réponse, vous avez simplement indiqué qu’un prélèvement était prévu mais qu’il n’y avait plus de provisions sur le compte en banque de la famille H mais vous n’avez pu ni répondre sur le fait que c’était une agence parisienne que s’était occupé des obsèques ni sur votre insistance à faire passer ce dossier en perte.

— politique commerciale des remises

Vous n’avez pas été en mesure de justifier d’importantes remises accordés pour le règlement des obsèques (et de vente de prestations) de proches de certains de nos collaborateurs (dossiers L et dossier X). Or concernant le montant des remises consenties, vous auriez du solliciter l’aval de votre hiérarchie, ce qui dans aucun de ces dossiers n’a été fait.

En effet au terme de la politique des réductions accordées aux collaborateurs de 1a Société telle que rappelée le 04.12.2000 puis le 24.09.2004 par la Direction des Opérations, concéder une remise sur une commande faite par les proches d’un salarié du Groupe ne peut se faire qu’à condition que le Directeur de Secteur Opérationnel obtienne l’aval de son Directeur Délégué. En fonction de son appréciation, le Directeur Délégué pourra octroyer ou non une remise de 5 à 20% sur le montant total hors taxes, hors tiers.

Or vous avez indiqué lors de l’entretien que vous n’étiez pas au courant de ces dossiers, ce qui constitue un élément d’aveu grave d’un manquement professionnel de votre part dans la mesure où en votre qualité de Directeur de Secteur Opérationnel, il vous appartient de contrôler ce type de remises autant que de les accorder dans le cadre du respect des procédures en vigueur.

2/ procédures relatives à la réglementation funéraire

— admission de corps en maison funéraire

Vous ne pouvez ignorer qu’au terme de l’article R 2223-76 du Code Général des Collectivités Locales, il est prévu qu’une admission en chambre funéraire se fasse suite à l’établissement d’une demande d’admission.

Or, vous vous êtes tacitement mis d’accord avec un de nos sous traitants, la Société U pour que des corps soient acceptés à la maison funéraire en dehors de ce cadre légal.

Monsieur CP F, Directeur Délégué, a ainsi pu constater le 14.09.2006, la présence de corps à la maison funéraire, ces corps ayant été admis en marge des procédures légales et ayant été apportés par la Société U tel qu’il l’atteste le 20.11 .2006.

Ainsi en l’absence de demande d’admission ou d’autorisation de transfert, des corps pouvaient tout de même transiter par la maison funéraire de manière transparente pour la Société. C’est non seulement une violation de nos procédures internes mais aussi de la législation funéraire et d’une gravité pouvant aller jusqu’à remettre en cause notre habilitation. Cela constitue pour la Société U un avantage et un privilège injustifié et que vous n’avez pas été en mesure d’expliquer.

Vous avez lors de l’entretien implicitement reconnu les faits puisque vous avez précisé – pensant vous exonérer de votre faute – que la Société W devait préalablement vous contacter pour procéder à de pareilles admissions.

— achat d’une concession au Père Lachaise

Nous avons appris le 17.10.2006 que vous avez acheté en 2003 à votre profit une concession perpétuelle (4209 €) au Cimetière de l’Est Parisien (Père Lachaise) qui a été payée par le chéquier du Secteur Opérationnel.

Or, la concession n’a pas été refacturée à la famille S (commande d’origine, numéro 4318) et l’achat « en tiers » de cette concession est donc resté en écart.

II est donc établi que vous avez usé de vos fonctions au sein d’A à des fins personnelles : A ayant payé une concession au Père Lachaise en cohérence avec la commande de la « famille S », mais cette commande n’a jamais été refacturée à la famille S et la concession a été mise à votre nom.

Vous avez indiqué lors de notre entretien que cela avait été fait dans l’unique but de réaliser un caveau provisoire pour le compte de l’entreprise, ce qui ne saurait être une explication satisfaisante compte tenu des délais ci-dessus rapportés.

En résumé de ces détournements, il est patent que vous avez à de nombreuses reprises utilisé à des fins personnelles les ressources de l’entreprise ou que vous avez tiré profit de votre position, afin d 'obtenir indûment tel ou tel avantage qui n’aurait pas eu lieu d’être.

Par ailleurs, vos actes ont généré un manque à gagner certain pour l’entreprise de part la perte de chiffre d’affaires dont vous avez été à l’initiative.

Ainsi, il vous est reproché une confusion néfaste entre vos vies professionnelle et personnelle de telle sorte que vous avez encore une fois tiré des avantages injustifiés en outrepassant les prérogatives qui vous sont normalement dévolues.

Compte tenu de l’ensemble de ce qui précède, il nous est donc impossible de vous maintenir dans l’entreprise en raison de vos agissements.

Selon les informations que nous avons pu recueillir de plusieurs sources, il nous serait possible d’allonger la liste des erreurs commises et des manquements constatés mais aussi des comportements critiquables et répréhensibles que vous avez eus dans le cadre de vos fonctions.

Cependant, tous les faits ci-dessus rapportés et les analyses qui en découlent suffisent très largement à établir le constat effectué.

Nous nous réservons toutefois le droit de faire référence à des faits non expressément visés dans la présente lettre, le cas échéant, dans la mesure où ils ne feront que conforter les motifs de votre licenciement tels qu’exprimés dans le présent courrier ( faits pouvant être constitutifs de harcèlement sexuel, moral, injures, propos déplacés tenus publiquement et détournement de procédures).

Votre comportement, nous oblige, par la présente, à vous notifier votre licenciement pour faute grave, privatif des indemnités de préavis et de licenciement, lequel prendra effet dès réception du présent courrier.

Conformément à votre contrat de travail signé le 07.02.2000, nous vous informons que vous restez lié par votre engagement de non concurrence. La Société A ne levant pas votre obligation de non concurrence, une indemnité de non concurrence vous sera versée par mensualités égales s’étendant sur toute la période où l’engagement de non concurrence produit ses effets.

Nous vous remercions à la réception de la présente de prendre contact avec Monsieur CP F, Directeur Délégué, au 06 08 72 77 49 afin d’organiser la remise des clés des locaux (sites de Ménilmontant, Bagnolet …..), du téléphone portable ainsi que du matériel appartenant à l’entreprise dont vous seriez encore détenteur.

Nous vous adresserons votre solde de tout compte portant paiement des sommes vous restant dues au titre des salaires, congés payés (déduction faite du reliquat du montant de votre avance permanente) mais aussi votre certificat de travail ainsi que l’attestation destinée à l’ASSEDIC'.

Considérant qu’il est donc reproché à Monsieur D trois séries de fautes, à savoir des faits et actes pouvant être qualifies de harcèlement sexuel, harcèlement moral et injures, des propos déplacés tenus publiquement ainsi que des détournements de procédures internes et relatives à la réglementation funéraire, griefs qu’il conteste ;

Considérant, sur le harcèlement sexuel, qu’aux termes des articles L.1153-1 et L.1153-2 du Code du Travail, sont interdits " les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers’ ; 'aucun salarié, aucun candidat à un recrutement , à un stage ou à une période de formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir’ de tels agissements ;

Considérant que Monsieur D soutient qu’à la suite des plaintes déposées les10 août 2006, 9 octobre 2006 et 6 juin 2007 respectivement par AW T et BN N pour harcèlements sexuels et par AP R pour harcèlement moral, le harcèlement sexuel n’a pas été retenu par les juridictions répressives, l’infraction n’étant pas constituée, malgré la communication de la lettre de licenciement ainsi que de l’ensemble du dossier, tant au Tribunal correctionnel qu’à la Cour d’appel ; que les griefs de harcèlement sexuel et moral reprochés dans la lettre de licenciement étant injustifiés, il a été relaxé de tous les chefs de la poursuite par arrêt du 13 janvier 2009, lequel est devenu définitif en raison de la non admission du pourvoi correctionnel enregistré le 24 février 2009 à la demande de BN N et de AW T ; qu’il n’a jamais été destinataire du rapport d’enquête diligentée par la société A et n’a donc pas été en mesure de se défendre sur le contenu des accusations portées à son encontre avant d’être licencié; que les personnes visées dans la lettre de licenciement étant identiques à celles prises en compte au pénal, aucun grief ne peut être retenu à son encontre de ce chef ;

Considérant que l’employeur soutient qu’en premier lieu, le présent litige a un objet plus large que celui porté devant la juridiction répressive puisque d’une part les faits qui dans la lettre de licenciement sont véritablement qualifiés de harcèlement moral n’ont pas fait l’objet de décision rendue par une juridiction pénale et d’autre part certaines salariées de sexe féminin victimes des agissements de harcèlement sexuels, visées comme telles par la lettre de licenciement, ont choisi pour des raisons qui leur appartiennent de ne pas porter plainte à son encontre, comme par exemple Madame AB ; qu’en second lieu, l’absence de condamnation pénale n’a pas fait disparaître la faute civile visée dans la lettre de licenciement ; qu’en troisième lieu, les poursuites à l’encontre de Monsieur D n’ayant porté que sur l’infraction de harcèlement moral, celui-ci n’a pas été jugé pour harcèlement sexuel ; qu’en quatrième lieu, il pèse une obligation de sécurité de résultat extrêmement renforcée sur l’employeur en matière de harcèlement, sexuel et/ou moral, l’employeur étant 'tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs’ à défaut de quoi il engage sa responsabilité même sans faute, ce qui l’a contraint à agir dès qu’il a été averti de telles pratiques au sein de l’entreprise, même si à l’époque de la dénonciation les faits n’étaient pas encore avérés ;

Considérant que les décisions de la juridiction pénale ont au civil l’autorité de la chose jugée au pénal à l’égard de tous ; que cependant, s’il n’est pas permis au juge civil de méconnaître ce qui a été jugé par le tribunal répressif, l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement, conformément aux dispositions de l’article 1351 du code civil ;

Considérant qu’en l’espèce, les faits de harcèlement sexuel reprochés dans la lettre de licenciement concernent Madame T, Madame AB et CF R ; que les faits reprochés concernant Madame T ont certes fait l’objet d’une relaxe définitive, laquelle n’est pas privative d’une éventuelle faute civile, et concernaient uniquement le harcèlement moral dont elle se plaignait, bien qu’elle ait initialement porté plainte pour harcèlement sexuel ; qu’en conséquence, l’employeur est fondé à invoquer à l’encontre de son salarié des faits susceptibles de constituer un harcèlement sexuel, en invoquant la violation de son règlement intérieur et du droit du travail ;

Considérant que la Cour d’appel a estimé, s’agissant des relations entretenues entre Monsieur D et Madame T, qui avait été recrutée en mars 2005 en qualité de stagiaire par son intermédiaire, alors qu’il était le compagnon de son amie, Madame BF BG, que celui-ci ' a, vraisemblablement, adopté à l’égard de la plaignante un comportement de séduction qui a persisté en dépit des résistances qu’elle a manifestées ; qu’ il convient néanmoins de prendre en compte que ces avances ne sont pas intervenues dans un cadre exclusivement professionnel, les intéressés étant par ailleurs liés sur un plan personnel et amical ; '

Considérant que la Cour d’appel a estimé, s’agissant des relations entretenues entre Monsieur D et Madame N, qu’il paraît 'certes plus que vraisemblable, au vu des éléments recueillis sur le prévenu et de la relation précise faite par la plaignante des propos révélateurs d’une grande proximité qu’il a tenus, que S D, bien qu’il le conteste, a entretenu avec la plaignante des relations occasionnellement intimes puis empreintes de familiarités ; que celles-ci n’ont néanmoins pas suscité, avant l’enquête interne de l’entreprise, de doléances de la part de cette dernière ; qu’elle a obtenu, ainsi qu’elle l’a souligné, « par gentillesse » et non en échange de faveurs sexuelles, le transfert qu’elle souhaitait à l’agence de Ménilmontant et, ainsi que l’a souligné la défense, que son autre fille soit engagée à titre temporaire à la fin de l’année 2005 ' ;

Considérant que la Société A a diligenté une enquête interne, à la suite de la plainte pénale déposée par Madame T et de celle déposée par Madame N ; qu’indépendamment de la qualification pénale donnée par la suite à ces faits, il appartenait à l’employeur de réagir afin de protéger non seulement les plaignantes mais également tous les autres salariés au contact de Monsieur D dans l’exercice de leurs fonctions ; qu’au demeurant, Madame T et Madame N ont pris acte de la rupture de leur contrat de travail, en reprochant à la société A un manquement à son obligation de sécurité de résultat ;

Considérant que Madame T fait dans sa plainte pour harcèlement sexuel déposée le 10/08/2006 une description particulièrement précise et circonstanciée des agissements de Monsieur D alors qu’elle n’était qu’en période d’essai en qualité d’Assistante Funéraire, notamment en ces termes :

— 'il est alors venu se frotter à moi en me disant : " rentre avec moi ce soir, j’ai envie de te baiser.'

— 'il en profitait pour me caresser insidieusement, en me répétant sans cesse : 'pourquoi tu ne veux pas de moi.'

— 'alors que je me retrouvais assise face à lui dans son bureau, il s’est levé et a commencé à passer une de ses mains dans mon T-shirt, au niveau de mon décolleté. Il a ensuite tenté de BBembrasser dans le cou’ ;

Considérant que Monsieur I, Chef d’agence Père Lachaise, qui côtoyait tant Monsieur D que Madame T dans l’exercice de ses fonctions, atteste le 20/09/2006 de ceci :

'Monsieur D a profité de sa fonction en exerçant des pressions déplacées et menaçantes vis-à-vis de Madame T, Assistante funéraire et du fait de refuser les avances insistantes de Monsieur D, elle encourait de nombreux déplacements voire menace de mutation.

Cela a généré un climat de stress sur l’ensemble du personnel de l’agence du lleme ainsi que celui de la maison funéraire. J’ai dû subir reproches et invectives pour le motif suivant : avoir des relations autre que professionnelles avec Madame AW T…

Aujourd’hui je pense que l’intégrité de notre D.S.O. n’est pas fiable, en ce sens, lors de confidences, il BBincitait à me rapprocher de certaines de mes collègues en précisant qu 'il s’agissait de filles faciles’ ;

Considérant que l’attestation rédigée par M. AC en date du 29/09/2006, salarié de A, relate le comportement de même nature adopté par Monsieur D à l’encontre de Madame AB, Assistante funéraire à l’époque des faits ; qu’il en ressort que Monsieur D a soumis Madame AB à des pressions répétées jusqu’à obtenir d’elle des relations sexuelles contraintes ( à savoir une fellation) ; que celle-ci s’étant confiée auprès de Monsieur AC sur ce qu’elle avait subi, Monsieur D l’a ensuite contrainte à se joindre à lui pour contacter téléphoniquement ce dernier, et l’obliger à mentir en revenant sur ses propos ; qu’à la suite de cela, elle a dû assumer des remplacements intempestifs sur plusieurs agences du secteur, avant d’être finalement mutée sur un autre secteur ; que Madame AB a attesté de la véracité des propos relatés par Monsieur AC dans son témoignage en date du 25/10/2006 ;

Considérant enfin que Madame N, Fleuriste au sein de la Société A, à laquelle Madame T a fait référence dans sa plainte, a déposé une plainte à l’encontre de Monsieur D en octobre 2006, notamment en ces termes :

« L’origine des problèmes est la relation avec Monsieur D. En effet il BBappelait régulièrement, venait me chercher à Gambetta. Il BBavait promis un salaire d’une certaine somme, que je n’ai jamais touché, malgré qu’il BBait de nouveau repromis pour AK.

Ma fille voulait faire un stage, il a accepté de la prendre, mais lorsque j’ai été le voir pour Qu’il signe ce papier de stage, il BBa mis une telle pression que j’ai été contrainte d’accepter une relation physique dans son bureau.

Après, il BBa appelé sur mon portable de nombreuses fois, me fixant des rendez-vous qu’il décommandait à la dernière minute. J’ai compris qu’il jouait avec moi. Ce qui l’intéressait c 'était de venir me parler, partir, revenir. Ces paroles étaient du genre : « qu’est-ce que vous avez sous votre robe, votre décolleté n’est pas assez à mon goût etc … » ;

Considérant que Madame E (divorcée R), hôtesse d’accueil au funérarium de Ménilmontant au moment des faits relatés, ayant également déposé une plainte pénale à l’encontre de Monsieur D, lui reproche de lui avoir fait des avances et de lui avoir fait comprendre qu’elle ne pourrait progresser en interne qu’en acceptant ses avances en lui disant "il n’y a pas que dans la vie privée qu’il faut faire des concessions AP, il faut également en faire au travail pour obtenir ce que l’on veut.'; qu’elle s’est émue par lettre du 5/10/2006 auprès de M. AG, Directeur adjoint du personnel d’A, du fait qu’en raison de son refus de céder aux avances de Monsieur D, celui-ci a organisé sa mutation au sein du secteur opérationnel d’Argenteuil, contre son gré ;

Considérant que Monsieur B, Directeur de Marque, atteste le 12/10/2006 que Monsieur D s’est également livré à des agissements similaires à l’encontre de l’une de ses collaboratrices, Madame AM, en ces termes :

«  une de mes collaboratrices. Madame J pour laquelle je BBétonnais de l’attitude agressive du D.S.O., BBa précisé les raisons de ce comportement : S D lui avait clairement fait des avances en l’enfermant dans son véhicule de fonction et ce à la sortie de l’agence AI boulevard de Ménilmontant’ ;

Que cependant, celle-ci n’est pas expressément visée dans la lettre de licenciement ;

Considérant que la Société A a ainsi produit aux débats des éléments relatant de façon précise et circonstanciée le comportement adopté par Monsieur D à l’encontre de plusieurs salariées féminines de la Société A, placées sous son autorité ; que les agissements reprochés constituent un harcèlement sexuel d’autant plus grave que celui-ci occupait des fonctions importantes au sein de la Société A, et était à cet égard tenu d’une obligation particulière de probité et d’exemplarité, étant le garant de l’image de la Société A au sein du secteur opérationnel qui lui avait été confié ; qu’au regard de son positionnement hiérarchique et de la supériorité qu’il conférait à Monsieur D dans ses relations avec des subordonnées placées plusieurs échelons plus bas, celui-ci ne peut invoquer le consentement des personnes concernées par ses agissements ;

Considérant, sur le harcèlement moral, qu’aux termes de l’article L1152-1du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Considérant que selon l’article L1154-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l’application de l’article L. 1152-1 de ce code, dès lorsque le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en tant que de besoin, toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Considérant que la société A reproche à Monsieur D de s’être rendu coupable de harcèlement moral à l’égard de certains de ses collaborateurs malgré une mise en garde qui lui avait été adressée le 31 juillet 2006 ; qu’à l’appui de cette prétention, elle produit les éléments suivants :

— l’attestation de Monsieur B, Directeur de Marque, en date du 12/10/2006, selon laquelle les agissements de Monsieur D à son endroit se traduisaient notamment par des propos déplacés voire injurieux : 'AE, tu es vraiment un con', des changements d’agences, dans le but de le déstabiliser, de multiples vexations lors des réunions mensuelles devant son équipe, des man’uvres utilisées aux fins d’inciter d’autres collaborateurs à témoigner contre lui, dont une promesse de promotion faite à Madame AF, Conseiller funéraire, si elle acceptait d’aider Monsieur D à le « faire dégager de Paris » ;

— la lettre de M^me AF à M. B en date du 29/05/2006, selon laquelle Monsieur D l’a contactée à son agence pour l’inciter à témoigner contre ce dernier, en ces termes : 'il BBa incité à dire des choses contre vous en me promettant monts et merveilles, chef d’agence de PFG 12 avec augmentation de salaire. Il BBa bien spécifié qu’il souhaitait vous faire « dégager de Paris’ et que votre défense était bien »misérable'. en bref il souhaitait BBacheter en me proposant un avancement en contrepartie de mon aide afin de vous nuire’ ;

Considérant que Monsieur D réfute les propos de Monsieur B qu’il intègre dans un « complot », fomenté entre notamment Monsieur B et Monsieur AG, Directeur adjoint du Personnel, visant à aboutir à son licenciement, et invoque des agissements de harcèlement moral qu’aurait commis Monsieur B à l’encontre de Monsieur AL, qui auraient dû conduire au licenciement pour faute grave de l’intéressé, ainsi qu’une action en justice de Monsieur AL à la suite à sa démission ;

Considérant cependant que Monsieur B, comme le reconnaît d’ailleurs Monsieur D dans ses écritures, a été sanctionné disciplinairement par la Société A pour les faits décrits par ce dernier, par une mise à pied disciplinaire du 31/01/2006 ; que, si Monsieur AL a saisi la juridiction prud’homale aux fins d’obtenir la condamnation de la Société A à des dommages et intérêts pour manquement à son obligation de sécurité de résultat en matière de harcèlement moral, prétendant avoir été victime de tels agissements de la part de Monsieur B, il a été débouté de ses demandes par le Conseil de Prud’hommes de Paris le 20/12/2007 ; que dans un tel contexte, la preuve d’un 'complot’ fomenté entre Monsieur B et le Directeur adjoint du Personnel, Monsieur AG, n’est pas rapportée ;

Considérant qu’il résulte de ces éléments que les griefs allégués sont établis ;

Considérant, sur les propos tenus publiquement par Monsieur D devant ses collaborateurs, que si le salarié bénéficie au sein de l’entreprise de sa liberté d’expression, celle-ci trouve sa limite dans l’usage abusif de cette liberté ; qu’en l’espèce, la société A reproche à Monsieur D de s’être répandu auprès de ses collaborateurs lors de réunions en propos à forts relents xénophobes et misogynes ;

Considérant que Monsieur B cite dans son attestation en date du 12/10/2006 les exemples suivants :

— 'J’en ai marre des femmes, elles foutent toujours le bordel et sont incompétentes.',

— 'le trou de la Sécu est dû aux arabes et aux niacoués.',

— 'j’ai dû fermer ce trou à rats de Salam', agence qui était un point de vente situé dans le 18^e arrondissement parisien à destination spécifique des familles de religion musulmane ;

Considérant que Monsieur I, chef d’agence, atteste que : 'A plusieurs reprises j’ai entendu Monsieur S D tenir des propos injurieux et discriminatoires à l’égard de personnes maghrébines, Israélites et à l’égard d’homosexuels';

Considérant qu’il résulte de ces éléments que le grief reproché est établi ;

Considérant, sur les détournements de procédures reprochés à Monsieur D, qu’il est constant qu’en sa qualité de Directeur du Secteur opérationnel de Paris, il bénéficiait d’une délégation de pouvoirs en date du 4/02/2004 notamment en matière de gestion du personnel, incluant le recrutement au sein de son secteur opérationnel, 'dans la limite des niveaux de classification conventionnelle tels que prévus par les procédures internes’ ; qu’ainsi, s’il était responsable aux termes de cette délégation du recrutement dans son secteur, il devait respecter les niveaux de classification conventionnelle correspondant aux fonctions exercées ;

Considérant que la société A reproche à Monsieur D d’avoir permis l’embauche de Monsieur Z le 5 juin 2006 à des fonctions d’Ouvrier Hautement Qualifié, qui ne correspondaient ni à ses attributions réelles ni à ses compétences, ce poste réclamant des connaissances particulières en matière de marbrerie dont il ne disposait pas ; qu’elle explique que ce recrutement a permis à l’intéressé de profiter indûment d’une rémunération plus avantageuse ; puisqu’elle lui a fait signer un avenant le 5 septembre 2006 aux fins de mettre son intitulé de poste en conformité avec ses attributions réelles, à savoir celles d’Agent de chambre funéraire et que Monsieur Z ayant à cette occasion refusé toute mise en adéquation de sa rémunération avec ses fonctions réelles, il a continué à percevoir un salaire supérieur à celui correspondant à ses attributions ;

Considérant que Monsieur D rétorque qu’il disposait de toute latitude pour procéder au recrutement de Monsieur Z et lui conférer la classification qu’il jugeait la plus appropriée ; qu’il lui a d’ailleurs octroyé la même 'qualification’ que le 2^e agent de chambres funéraires Monsieur O, mais avec un salaire inférieur ; qu’il conteste avoir un lien personnel avec Monsieur Z ;

Considérant qu’il est établi que Monsieur O avait la classification d’Ouvrier spécialisé 1^er échelon (OS1), Monsieur Z celle d’Ouvrier hautement qualifié (OHQ), de niveau supérieur ; que, bien que justifiant de plus de 10 ans d’ancienneté, Monsieur O percevait une rémunération fixe de 1 450,32 €, alors que Monsieur Z a été embauché à un salaire fixe de 1 506,75 € ;

Considérant que, s’il est effectivement établi que Monsieur D a pour le moins surévalué la rémunération de Monsieur Z au regard de ses compétences, ce dernier a démissionné de son poste fin 2006 ; qu’il n’est pas démontré qu’un lien personnel les unissait et que la société A a subi un préjudice de ce fait ; qu’ainsi, le grief reproché, au surplus ancien, n’apparaît pas suffisamment sérieux ;

Considérant, sur la gestion du recouvrement familles, que la société A reproche à Monsieur D des irrégularités dans la gestion du dossier de Maurice H, décédé en 2005 dont elle avait été chargée des obsèques, et qui avait émis à ce titre une facture d’un montant de 3 050 € le 7 mai 2005 ; qu’elle soutient que le fils du défunt débiteur de cette facture, AT H, lui-même ancien salarié de la Société A, avait un lien familial avec Monsieur D, dont il était le beau-frère, ce que Monsieur D n’aurait jamais caché auprès de ses collègues et n’a d’ailleurs pas contesté lors de l’entretien préalable au licenciement ;

Considérant que Monsieur I, Chef d’Agence, atteste ceci :"Je confirme que Monsieur AT H, salarié de notre groupe sur le secteur de Villeneuve St-Georges, était le compagnon de la s’ur de Monsieur D’ ;

Considérant que Monsieur D rétorque d’une part que Maurice H n’était pas son beau-frère et qu’il n’y a jamais eu de lien de parenté entre eux et d’autre part que, comme il l’avait rappelé lors de l’entretien préalable, ce dossier a été géré normalement avec établissement d’un devis, d’une commande du 7 mai 2005 et d’une facture du même jour, le montant devant être prélevé sur le compte de la famille H qui s’est avéré débiteur, après les obsèques intervenues le 4 mai 2005 ; que par la suite aucune possibilité de recouvrer la facture des obsèques n’est apparue pour plusieurs raisons et qu’il a alors respecté la procédure en envoyant le dossier au service contentieux afin d’avaliser le non recouvrement de procéder à l’écriture ;

Considérant qu’il est constant que le dossier de Monsieur H père est passé en pertes pour la Société A au bout de deux mois après l’émission de la facture du 7 mai 2005, sur l’ordre de Monsieur D ;

Considérant que Monsieur D démontre qu’il a transmis le dossier dans les deux mois suivant au service recouvrement en proposant son passage en perte au motifs suivants 'débiteur ancien salarié A, secteur opérationnel 239 de Villeneuve St George. Licencié en mars 2005. Sans aucune ressource. Expulsé en juillet 2005. BV BW par S D et CB CC’ ; que le service contentieux a validé la proposition de Monsieur D ;

Considérant que la société A a organisé les propres obsèques du fils de Monsieur H, décédé le XXX, alors qu’il n’avait pas réglé celles de son père quelques mois auparavant ; qu’elle avait donc nécessairement connaissance dès cette époque de l’insolvabilité de cette famille et ne peut prétendre avoir découvert cette insolvabilité lors de son enquête interne en 2006 ;

Considérant que le grief reproché était donc prescrit, étant observé qu’il n’est pas établi que Monsieur D n’a pas respecté les procédures internes au sein de la Société A relatives au passage en perte des dossiers clients ainsi qu’aux échéanciers de paiement accordés aux familles ;

Considérant, sur la politique commerciale des remises, qu’il est reproché à Monsieur D de ne pas avoir respecté les règles en vigueur au sein de la Société A relatives aux remises sur les prestations en cas de décès des proches des salariés, dans les dossiers L et X, qui étaient deux de ses collaborateurs ;

Considérant que selon la grille des réductions de tarifs applicables au sein d’A, en cas de décès, les remises sont les suivantes :

— de l’époux / épouse ou d’un enfant du salarié : 40 % de remise sur les prestations et fourniture pompes funèbre de l’entreprise,

— du père, de la mère ou des beaux parents : 30% de remise,

— du salarié / salariée en retraite et leurs époux (se) : 20% de remise,

— des autres membres de la famille d’un salarié en activité et aux relations de l’entreprise : suivant les cas et à l’appréciation du Directeur Délégué, une remise de 5 à 20%pourra être envisagée.

Considérant que pour obtenir une remise consentie à des proches de salariés autres que les membres de sa famille précisément listés, il convient donc de requérir l’autorisation du Directeur Délégué, ces remises ne pouvant en tout état de cause être supérieures à 20 % ;

Considérant qu’à l’appui de ce grief, la société produit les pièces suivantes :

— les commandes de la famille L, avec les remises litigieuses,

— la commande de M^me X, avec la remise litigieuse,

— le rapport sur les remises accordées par M. D sur les commandes X et L émis par M. AH, de la Direction de l’audit interne d’A,

— l’attestation de M. AD en date du 13 janvier 2009, selon lequel:'concernant l’autorisation donnée à BJ X pour récupérer un monument destiné à la casse, il s’avère après enquête de ma part que S AY était bel et bien informé de la situation’ ;

Considérant que M. D conteste ce grief et rétorque notamment que ni sa délégation de pouvoirs consentie le 4 février 2004, soit après les remises intervenues en 2003 pour les dossiers litigieux, ni l’avenant du 30 novembre 1999 l’ayant promu Directeur de secteur opérationnel, ne prévoient que le contrôle des remises attribuées relève de ses attributions contractuelles ; qu’il n’était au demeurant pas le seul directeur à pouvoir consentir des remises, les directeurs de marques (C, AI, etc.) disposant également de ce pouvoir, avec l’aval du directeur délégué ; que dans ces conditions, il ne lui appartenait pas de vérifier personnellement l’application des remises concédées par les directeurs de marque, lesquels devaient tout comme lui, les faire valider par le directeur délégué, pour celles nécessitant un tel aval ; qu’enfin, il n’était pas à l’origine de ces remises, dont il n’avait pas été informé et qu’il n’avait pas validées ;

Considérant qu’il ressort des pièces produites aux débats qu’il n’est pas établi que le contrôle des remises accordées relevait des attributions de M. D ; qu’en revanche, il n’était pas le seul directeur à pouvoir en consentir, puisque les directeurs des marques C, AI, disposaient également de ce pouvoir ; que les factures des dossiers litigieux datent de 2003 et portent la mention manuscrite 'remise maxi ss autorisation DM’ ou 'remise maxi ss accord de DM’ ou encore 'remise 30% ss accord du DD', sans qu’il soit possible d’en déduire avec certitude que M. D a bien confirmé ces remises ; que dans ces circonstances, le grief n’est pas établi ;

Considérant, sur l’admission de corps en maisons funéraires, que les articles R.2223-76 et suivants du Code Général des Collectivités territoriales prévoient une procédure très stricte à respecter dans le cadre de l’admission en chambre funéraire du corps d’un défunt, incluant notamment :

— une demande d’admission en chambre funéraire, qui doit émaner soit de toute personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles et justifie de son état civil et de son domicile, soit de la personne chez qui le décès a eu lieu, à condition qu’elle atteste par écrit qu’il lui a été impossible de joindre ou de retrouver l’une des personnes ayant qualité pour pourvoir aux funérailles,

— un extrait du certificat attestant exclusivement que le décès n’a pas été causé par l’une des maladies contagieuses définies par l’arrêté du ministre chargé de la santé prévu,

— une autorisation pour le transport du corps vers la chambre funéraire du maire de la commune du lieu du dépôt du corps, et lorsque le décès a eu lieu sur la voie publique ou dans un lieu ouvert au public, des autorités de police ou de gendarmerie ;

Considérant qu’il s’agit d’une formalité répondant à une mission de service public de l’entreprise de pompes funèbres, nécessaire au contrôle du respect de règles légales, comme celle de la durée maximale de la durée de transport avant admission du corps à la chambre funéraire, qui doit être de 24 heures maximum après le décès ;

Considérant que la société A reproche à Monsieur D de s’être délibérément affranchi du respect de ces obligations légales, en se mettant d’accord avec le sous-traitant de la Société A, la Société W, pour que des corps soient acceptés à la chambre funéraire de Ménilmontant, sans que les formalités préalables de la demande d’admission et de l’autorisation des autorités publiques ne soient satisfaites ;

Considérant que M. F, Directeur délégué, atteste le 20/11/2006 ceci :

«  Le 14 septembre 2006, AN AO, Directeur de marque PFG sur Paris, BBa demandé de venir à la chambre funéraire de Ménilmontant pour constater de visu la présence de 6 corps dans la cellule réfrigérée prévue en cas de décès massifs.

Selon AN AO, des corps destinés à la faculté de médecine y transitaient régulièrement et ce en infraction avec la réglementation funéraire et en toute connaissance de cause de son Directeur de secteur Monsieur D…

Monsieur W BBa indiqué lors de la conversation téléphonique qu’il existait un accord tacite avec S D sur ce sujet’ ;

Considérant que M. D conteste ce grief au motif notamment qu’il est daté du 14 septembre 2006 donc ne peut lui être imputé puisqu’il était hospitalisé en psychiatrie à cette date, et ce depuis le 5 septembre 2006, jusqu’au 11 octobre 2006; qu’il reconnaît cependant avoir eu connaissance d’un tel cas et avoir rappelé à l’ordre la société U mais affirme que ces pratiques ont perduré malgré l’interdiction faite, avec la complicité des agents de funérariums, la société U disposant des codes d’accès du funérarium et outrepassant ses obligations ;

Considérant que M. D verse aux débats :

— l’attestation de Monsieur CJ CK, salarié de la société U, en date du 26 janvier 2007, lequel certifie que :

« Depuis septembre 2006, les corps qui ne peuvent être acheminés directement à la Fac de médecine en raison des horaires d’ouverture sont déposés provisoirement en l’attente de la réouverture au funérarium des Batignolles Paris 17^e ; le dépôt provisoire de ces corps ne fait l’objet d’aucune autorisation administrative de dépôt provisoire, ni d’insertion sur le registre du funérarium. Pour en citer quelques cas :

Le 5/01/2007 corps M et

Le 5/01/2007 : corps PRUVOT

Le 20/01/2007 : corps BOULOGNE

Le 20/01/2007 : corps DONEAU

Ces corps du 5/01/2007 sont restés jusqu’au 8/01/2007 ; les corps du 20/01/2007 sont restés jusqu’au 22/01/2007 » ;

— un constat d’huissier établi le 8 octobre 2007, confirmant que la pratique perdurait encore 1 an après le licenciement de Monsieur S D ;

Considérant qu’il est cependant constant que de telles pratiques, portées à la connaissance des autorités préfectorales, étaient de nature à engendrer des sanctions l’encontre de la Société A, pouvant aller jusqu’au retrait de son habilitation pour gérer la maison funéraire ;

Considérant que l’attestation de M. F démontre que Monsieur D était au courant de ces pratiques dont il ne justifie pas avoir fait le nécessaire afin qu’elles cessent aussitôt ; qu’il ne peut exonérer sa propre responsabilité en invoquant l’inertie de la société A ou du moins son inefficacité pour y mettre un terme, après son licenciement, et encore moins en soutenant qu’en ne dénonçant pas aux autorités préfectorales cette pratique, illégale, qui a perduré après son licenciement, il a empêché la suppression de l’habilitation pour la société A de gérer ce site; que le grief est donc établi ;

Considérant qu’en revanche, la société A ne peut lui reprocher l’extension du nombre de cases réfrigérées au sein de la chambre funéraire de Ménilmontant, sans en avoir référé au service Travaux de l’entreprise qui prend normalement en charge ces questions, et sans avoir adressé de courriers à la Préfecture pour régulariser la situation, ces points n’étant pas visés dans la lettre de licenciement ;

Considérant, sur l’achat d’une concession au cimetière du Père Lachaise, qu’il est reproché à M. D d’avoir acquis à son profit le 6 mars 2003 une concession perpétuelle au cimetière du Père Lachaise, payée par le chéquier du Secteur opérationnel, correspondant à la commande de la famille S à laquelle elle n’a pas été refacturée ;

Considérant qu’à l’appui de ce grief, la société A produit les éléments suivants :

— le titre de concession de terrain perpétuel au cimetière du Père Lachaise, au nom de M. D, en date du 27juin 2003

— la déclaration d’autorisation de travaux et justificatifs des travaux effectués sur le caveau au cimetière Père Lachaise

— une lettre de M. P en date du 17/10/2006, précisant que les demandes de travaux et d’autorisation ont été réalisées par lui-même sur demande de M. D

— la photographie du caveau litigieux ;

Considérant que Monsieur D conteste ce grief et rétorque notamment que cette concession, payée le 6 mars 2003, a été acquise à la demande Monsieur P, directeur de la marque AI en vue de faire un caveau provisoire supplémentaire, les anciens étant saturés et vétustes ;

Considérant qu’il est constant qu’un caveau provisoire sert à déposer le corps d’un défunt en l’attente de la construction du caveau de famille ou lorsque des travaux sont à effectuer dans une concession de famille existante pour libérer l’espace ;

Considérant que l’acte de concession du 6 mars 2003 mentionne notamment les 'Nom, Prénom, Domicile, Date de versement et Sommes versées’ suivants: 'D, S, 42 Bld Richard Lenoir A-PFG 75011 PARIS, 06/03/2003, Paris :2360 (€) et CAS:1180 (€)';

Considérant qu’il n’est pas contesté d’une part que toute demande pour une société ou un organisme est faite au nom du représentant légal de la société concessionnaire, et implique l’existence d’un domicile parisien, conformément au règlement général des cimetières parisiens et à l’attestation de Monsieur CN CO, directeur d’agences de services funéraires, ce qui explique le caractère nominatif du titre, et que d’autre part le titre de la concession ne peut être mis au nom de la société, mais de son représentant légal ;

Considérant que la mention « A-PFG, XXX» correspond au siège du secteur de la société A – PFG et non au domicile personnel de Monsieur S D qui demeurait XXX ; que le titre ne pouvait être personnel à MonsieurMAZEYRIE, qui ne disposait pas de domicile parisien ; que le titre de concession et tous les papiers étaient conservés dans les dossiers en cours de la société au sein de l’agence AI ;

Considérant en outre que la déclaration d’autorisation de travaux du 6 septembre 2005 sur le caveau acquis le 6 mars 2003 a été validée par la conservation du cimetière du Père Lachaise aux fins de la construction d’un caveau provisoire sur la « sépulture de la société A ' PFG représentée par Monsieur S D » ; que M. D justifie enfin qu’il était déjà propriétaire d’une concession perpétuelle pour lui-même dans son village natal en Corrèze ;

Considérant qu’il ressort de ces éléments que, s’il est exact que la concession est restée en l’état et inutilisée depuis son acquisition, la société A ne démontre pas que cette concession a été acquise par Monsieur D pour son propre compte ou celui d’un proche, aux frais de la Société ; que le grief allégué n’est donc pas fondé ;

Considérant qu’il résulte de l’analyse de l’ensemble des griefs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement que Monsieur D a manqué à ses obligations professionnelles au préjudice de la Société A personne morale d’une part, mais aussi au préjudice de plusieurs de ses collaborateurs personnes physiques, victimes de harcèlement sexuel et/ou moral, sans que la « machination » visant à obtenir son départ, qu’il attribue principalement à Monsieur AA, prescripteur de l’entreprise, qui serait d’une extrême gravité au regard de sa qualité d’élu, et à Monsieur AG, directeur adjoint du personnel, soit établie avec certitude, nonobstant les attestations produites par le salarié, les propos pour le moins maladroits tenus par Monsieur AA et le contexte manifestement délétère qui régnait dans l’entreprise depuis plusieurs mois ; que la gravité de ces manquements et leur multiplicité rendaient manifestement le maintien du salarié dans l’entreprise impossible, même durant la période de préavis ;

Considérant qu’au regard de ces éléments, il convient de confirmer le jugement déféré et en conséquence de débouter M. D de l’ensemble des demandes formulées au titre de la rupture de son contrat de travail, à savoir l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, l’indemnité conventionnelle de licenciement, ainsi que les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’une part et licenciement vexatoire et préjudice moral spécifique d’autre part, les préjudices allégués par M. D n’étant pas établis ;

Considérant, sur la demande de rappel de salaire pour intéressement des exercices 2005-2006 et 2006-2007, que Monsieur D chiffre à 5 460 € pour l’exercice 2005-2006, et à 5 547,75 € pour l’exercice 2006-2007, qu’au soutien de ses prétentions il affirme qu’il devait percevoir une rémunération variable égale à 15% de ses rémunérations fixes mensuelles sur 13 mois, à savoir 80% sur le résultat d’exploitation du secteur d’affectation, et 20% sur les objectifs personnels définis en concertation avec la hiérarchie, versée annuellement et au début de l’année civile suivante ;

Considérant que le mode de calcul de la rémunération variable a été modifié par avenant en date du 17 septembre 2001 signé par Monsieur D, lequel prévoit que la rémunération variable de ce dernier est désormais calculée conformément aux dispositions de l’accord d’entreprise du 21 juin 2001 relatif à ce sujet ; que cet accord prévoit que la rémunération variable d’un Directeur de Secteur Opérationnel peut atteindre 15% de sa rémunération fixe, à 100% d’atteinte de ses objectifs ; que le calcul de la rémunération variable est fonction :

— Pour 90%, de la réalisation d’objectifs définis au niveau du Secteur opérationnel, ventilés comme suit : Résultat d’exploitation (pour 50%) ; Volumes et chiffres d’affaires (pour 20%) ; Indice qualité (pour 10%) et Comptes clients (pour 10%)

— Pour 10% : en fonction de la réalisation d’objectifs personnels ;

Considérant qu’en application de l’article 1315 du Code civil, s’il appartient à l’employeur de prouver qu’il s’est acquitté du paiement des salaires correspondant au travail fourni par le salarié, c’est à celui-ci d’établir le montant du salaire contractuellement dû ; qu’en l’espèce, Monsieur D ne démontre pas qu’il a atteint à 100 % ses objectifs personnels sur les périodes en cause alors que les tableaux produits par la société A aux débats établissent que sur l’exercice 2005-2006, il n’a pas atteint ses objectifs personnels, ce qui explique qu’aucune somme ne lui ait été versée correspondant à la part de son variable assise sur la réalisation de ses objectifs personnels et que, sur l’exercice 2006-2007, une somme de 369.85 €, calculée en fonction du pourcentage d’atteinte des objectifs, lui a été versée sur sa paie de novembre 2006 ; qu’en conséquence, Monsieur D ne peut qu’être débouté de sa demande au titre de l’intéressement et le jugement confirmé de ce chef ;

Considérant, sur la demande de dommages et intérêts liés à la vente forcée des actions VESTAR A, formulée à hauteur de 264 000 €, qu’aucune perte de chance de retirer les profits des actions VESTAR A ne peut être retenue compte tenu de la faute commise par Monsieur D, privative du bénéfice du plan de participation LMBO, d’une part et du fait qu’il a lui-même souhaité sortir du LBO et céder les actions qu’il détenait d’autre part ;

Considérant qu’il résulte de ces éléments que la demande de dommages et intérêts formulée à ce titre ne peut qu’être rejetée et le jugement confirmé sur ce point ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré ;

Déboute Monsieur D de ses demandes ;

Condamne Monsieur D à verser à la société A la somme de 3000€ au titre de l’article au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne Monsieur D aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT