RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 09 Juin 2011

(n° 2 , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 08/11494

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 15 Octobre 2008 par le conseil de prud’hommes de PARIS Section COMMERCE RG n° 06/07256

APPELANT

Monsieur Y X

XXX

XXX

représenté par M^e Céline COTZA, avocat au barreau de PARIS, toque : P 0392

INTIMÉE

SA MASSEY

XXX

XXX

représentée par M^e Alexandra BERGHEIMER, avocat au barreau de PARIS, toque : E0769

en présence de M^me K L M N, F G, en vertu d’un pouvoir spécial

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Avril 2011, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Marthe-Elisabeth OPPELT-REVENEAU, conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Françoise FROMENT, président

M^me Marthe-Elisabeth OPPELT-REVENEAU, conseiller

M. Julien SENEL, Vice-Président placé sur ordonnance du Premier Président en date du 6 décembre 2010

Greffier : Madame Violaine GAILLOU, lors des débats

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Françoise FROMENT, Président et par M^me Violaine GAILLOU, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure

M. Y X a été engagé par la SA Massey selon un contrat à durée indéterminée verbal à effet au 16 octobre 1998, en qualité de chauffeur de grande remise.

M. X a été adhérent de la CFDT à partir de 2000. A compter de 2001, il a été désigné par la CFDT pour négocier un nouvel accord collectif concernant la grande remise. En 2002, il a exercé les fonctions de délégué du personnel, fonctions qu’il cumule, depuis 2004 avec les fonctions de délégué syndical.

L’entreprise compte plus de 10 salariés.

La relation de travail est régie par les dispositions de la convention collective du transport routier.

Le 21 juin 2006, M. X a saisi le conseil des Prud’Hommes de Paris aux fins notamment de voir prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison notamment de la discrimination syndicale dont il se prétend victime.

Le 7 mai 2008, faisant état de ce que la situation devenait pour lui insupportable, M. X a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, en raison de la discrimination syndicale alléguée, ainsi que la violation des dispositions législatives et conventionnelles sur le temps de travail et la rémunération.

Par décision en date du 15 octobre 2008, le conseil des Prud’Hommes de Paris, dans sa formation de départage, a considéré que la prise d’acte de M. X s’analysait en une démission. Il a condamné la SA Massey à payer à M. X les sommes suivantes :

—  1 € à titre de dommages et intérêts pour le manque de précision sur le mode de calcul du pourcentage 'recettes', outre intérêts au taux légal à compter du jugement

—  1 948,81 € à titre de rappel sur les heures supplémentaires, outre celle de 194,88 € au titre des congés payés afférents, outre intérêts au taux légal à compter du 23 juin 2006

Le conseil des Prud’Hommes a ordonné l’exécution provisoire de droit, débouté M. X pour le surplus ainsi que la SA Massey et condamné celle-ci aux dépens.

M. X a régulièrement fait appel de cette décision dont il sollicite l’infirmation. Il demande à la cour de juger fondée sa demande au titre de la discrimination syndicale, et de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur avec effets au 14 mai 2008. Il demande en conséquence la condamnation de la SA Massey à lui payer les sommes suivantes :

— au titre des rappels de salaire :

* 25 000 € à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la rémunération

* 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour irrégularité du bulletin de paie

* 68 187,37 € à titre de rappel de salaire sur la base d’un temps plein et à titre subsidiaire 61 198 €

* 6 818,74 € au titre des congés payés afférents et subsidiairement 6 118 €

Subsidiairement si la cour ne devait pas faire droit à la demande au titre du rappel de saalire sur la base d’un temps plein :

* 2 024 € au titre des heures d’attente, à titre subsidiaire 3 612,13 €

* 202,40 € au titre des congés payés afférents , et à titre subsidiaire 361,23 €

* 2040,80 € au titre des heures supplémentaires

* 204,08 € au titre des congés payés afférents

* 7 525,68 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

* 3 995,68 € au titre de la prime de langue

* 1 600 € au titre de la prime de panier

A titre subsidiaire, il demande à la cour de juger que la prise d’acte s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la SA Massey à lui payer les sommes suivantes :

—  2 640 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  264 € au titre des congés payés afférents

—  2 531,83 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  24 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. X réclame en outre la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, la condamnation de la SA Massey aux dépens ainsi que la remise des bulletins de paie conformes sous astreinte.

La SA Massey conclut à l’irrecevabilité en tout cas au débouté de M. X et à sa condamnation à lui payer la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens dont distraction au profit de M^e Bergheimer en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier le 7 avril 2011, reprises et complétées lors de l’audience.

MOTIVATION

— Sur la recevabilité de l’appel

L’entreprise fait valoir que l’appel est irrecevable au motif que l’acte d’appel établi par la SCP d’avocats Legendre-Picard-Saadat est signée non par l’un des associés de la SCP mais par une collaboratrice qui n’avait pas qualité pour ce faire.

M. X soutient que son appel est recevable pour avoir été accompli dans les termes requis.

Il ressort des débats que l’acte d’appel a été signé par M^e Cotza, avocat. Il s’en déduit que celle-ci, avocate, avait qualité pour y procéder sans contrevenir aux dispositions de l’article 117 du Code de procédure civile.

L’appel de M. X, exercé par ailleurs, dans les délais requis, est donc recevable.

— Sur le fond

1. Sur les rappels de salaire sur la base d’un temps plein (de juin 2001 à mai 2007)

L’article 11 de la convention collective applicable prévoit que 'chaque embauchage sera confirmé par une lettre ou un contrat d’embauchage avec référence à la présente convention et à la convention nationale annexe correspondante dans lesquels seront signifiés le titre de l’intéressé, son emploi et les éléments du salaire afférent à sa qualification professionnelle sur la base de la durée légale hebdomadaire du travail.

Le contrat individuel de travail conclu pour une durée déterminée ou indéterminée ne pourra comporter aucune clause opposable ou contraire à la présente convention à laquelle il se référera.

Les conditions de sa conclusion, de son application ou de sa rupture ne pourront être moins favorables que celles prévues par la législation en vigueur et par la présente convention collective, considérée aussi bien dans les clauses générales que dans les clauses particulières à chaque catégorie'.

L’article L 3123-2 prévoit que 'des horaires de travail à temps partiel peuvent être mis en oeuvre sur le fondement d’une convention collective ou d’un accord de branche étendu ou d’une convention ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement.

En l’absence d’accord, ils peuvent être pratiqués après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

En l’absence de représentation du personnel, les horaires de travail à temps partiel peuvent être pratiqués à l’initiative de l’employeur ou à la demande des salariés après information de l’inspecteur du travail'.

L’article L3123-14 prescrit, en outre, que le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit.

Se prévalant de l’article L3123-14 du code du travail qui prévoit que le contrat de travail à temps partiel doit être conclu par écrit, que l’absence d’écrit fait présumer que le contrat de travail est à temps complet, de même que lorsque le salarié, mis dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il pourrait travailler chaque mois, est dans l’obligation de se tenir de manière permanente à la disposition de l’employeur, M. X qui relève que son temps de travail oscille entre une dizaine d’heures et 150 heures par mois, conclut qu’il est à la disposition permanente de l’entreprise.

Il relève des amplitudes de travail pouvant aller jusqu’à 14 heures et ajoute qu’il incombe à l’employeur de fournir du travail à son salarié en contestant avoir jamais refusé du travail proposé par l’employeur. Il demande à ce titre la somme de 68 187,37 €, outre celle de 6 818,70 € au titre des congés payés afférents et subsidiairement la somme de 61 198,55 €, outre 6 119,85 € au titre des congés payés afférents.

La SA Massey qui ne conteste pas les règles applicables invoquées par le salarié, fait valoir que M. X a refusé le travail proposé et organisé son temps de travail selon son bon vouloir, alors que la rémunération ne doit être autre chose que la contrepartie d’un travail. Elle conteste les décomptes produits par le salarié et soutient qu’en tout état de cause ces calculs doivent prendre en compte les sommes versées au titre du service conducteur qui constituent un salaire.

En application des termes clairs et précis des textes précités, l’employeur avait l’obligation d’établir par écrit le contrat de travail de M. X, en sa qualité de conducteur de grande remise, ce qu’il n’a pas fait, ce qui a pour effet notamment de priver le salarié d’une durée de travail et d’un horaire de travail garantis.

Il résulte, en outre, de la combinaison des dispositions du code du travail précitées et de celles de la convention collective applicable que le contrat de travail liant les parties est présumé être à temps plein.

Pour combattre cette présomption, la SA Massey produit aux débats, notamment des listings des missions confiées à M. X.

Ces éléments ne sont cependant pas suffisants pour remettre en cause l’existence présumée d’un contrat de travail à temps plein, alors que, un document contemporain des faits en cause, émis par M^me D E, comptable de la société Massey, le 19 juillet 2007, précise expressément que M. X travaille à temps complet dans l’entreprise.

Compte-tenu toutefois de ce qu’il ressort des débats que M. X a pu refuser d’effectuer certaines missions, il convient, pour reconstituer le temps travaillé par le salarié, d’ordonner une expertise dont la mission est précisée au dispositif de la présente décision.

Il résulte de ce qui précède que la demande du salarié fondée sur la rémunération des temps d’attente formulée à titre subsidiaire, est sans objet.

2. Sur la rémunération

Les dispositions de la convention collective applicable posent les règles s’imposant en la matière et qui sont les suivantes :

L’article 12 interdit toute rémunération effective inférieure à la rémunération globale garantie correspondant à l’emploi du salarié, à son ancienneté dans l’entreprise et à la durée du travail effectif pendant la période considérée, n’étant pas comprises dans ladite rémunération effective les sommes versées en application de l’article 6 § 4 du décret du 26 janvier 1983 relatives au dépassements d’amplitude et de l’article 17 de la présente convention relatif à l’indemnisation de l’amplitude, les gratifications ayant un caractère bénévole et exceptionnel et les indemnités ayant un caractère de remboursement de frais.

L’article 13 précise que la rémunération globale garantie, calculée mensuellement, est égale aux sommes fixées … par les tableaux joints à la présente convention et augmentée le cas échéant :

— du montant conventionnel des indemnités complémentaires fixé en application de l’article 7 ter (jours fériés, dimanches travaillés) de l’article 22 (grande remise) et de l’article 24 bis (travail de nuit)

— des majorations conventionnelles fixées en application du présent article (ancienneté notamment) et de l’article 21 (langues étrangères)

Le même texte dispose, en outre, que l’ancienneté comptée à partir de la date de formation du contrat de travail donne lieu à une majoration de 2% après 2 ans de présence dans l’entreprise, de 4% pour les salariés comptant plus 5 ans de présence dans l’entreprise, et de 6% après 10 années. Ce texte précise encore que pour les ouvriers titulaires du certificat d’aptitude professionnelle de conducteur routier et classés en groupes 4, 5 et 6, l’ancienneté à prendre en considération est l’ancienneté effective dans l’entreprise majorée de 2 années.

L’article 14 bis de la convention collective applicable prévoit que la rémunération mensuelle garantie est versée une fois par mois et est indépendante, pour un horaire constant, du nombre de jours travaillés dans le mois. Ce même texte ajoute que pour le personnel qui n’est tenu de prendre son travail que sur convocation acceptée la veille et qui est payé à la journée, toute journée commencée est due en entier.

Aux termes de l’article 22.5 de la convention collective applicable, la rémunération effective du conducteur de grande remise comprend :

— d’une part, un salaire de base

— d’autre part, un pourcentage sur la recette afférente à chaque service

Ce texte précise encore que le montant de la rémunération effective du conducteur de grande remise ne peut être inférieur au salaire minimal professionnel garanti hebdomadaire ou mensuel correspondant à sa classification.

L’article 17 prévoit les modalités d’indemnisation des périodes de coupures comprises entre deux vacations et l’indemnisation de l’amplitude, de la manière qui suit :

' Les coupures comprises entre 2 vacations et situées dans un lieu autre que le lieu d’embauche (lieu de la première prise de service journalière y compris le domicile) sont indemnisées de la manière suivante :

— coupures dans un dépôt aménagé dédié aux conducteurs de l’entreprise : indemnisation à 25 % du temps correspondant. Par dépôt aménagé, on entend un local chauffé disposant au minimum d’une salle de repos avec table et chaises et de sanitaires à proximité ;

— coupures dans tout autre lieu extérieur et pour les journées intégralement travaillées dans les activités occasionnelles et touristiques : indemnisation à 50 % du temps correspondant.

Sous réserve d’un accord entre l’employeur et le conducteur, ce dernier, lorsqu’il est parvenu en bout de ligne, peut rejoindre son domicile avec l’autocar pendant une interruption de son service. Dans ce cas, le temps consacré au trajet pour rejoindre son domicile est naturellement décompté en temps de travail effectif ; le temps de la coupure au domicile ne fait l’objet d’aucune indemnisation.

2.b. Indemnisation de l’amplitude.

L’amplitude au-delà de 12 heures et dans la limite de 14 heures est indemnisé au taux de 65 % de la durée du dépassement d’amplitude.

L’indemnisation des temps définis aux 2 a et 2 b ci-dessus s’entend sans application des majorations pour heures supplémentaires.

2.c. Cas particulier

Dans le cas particulier où le salarié bénéficie d’une rémunération effective fixée sur la base d’un horaire théorique déterminé, cette rémunération effective comprend tous les éléments de rémunération, y compris les sommes versées au titre de l’indemnisation des coupures et, sous réserve d’un accord d’entreprise ou d’établissement, les sommes versées au titre de l’indemnisation de l’amplitude visées ci-dessus jusqu’à concurrence de la rémunération correspondant à cet horaire théorique de référence. Pour ce qui concerne l’indemnisation des coupures et de l’amplitude, la période de référence pour le calcul de l’imputation sur l’horaire garanti en cas d’insuffisance d’horaire est la semaine ou la quatorzaine. Une autre période de référence pour cette imputation peut être fixée par accord d’entreprise ou d’établissement'.

Enfin, l’article 14 proscrit l’insertion, dans les contrats de travail, de clause de rémunération principale ou accessoire de nature à compromettre la sécurité, notamment par incitation directe ou indirecte au dépassement de la durée du travail ou des temps de conduite autorisés, telles que l’octroi de primes ou de majorations de salaire en fonction des distances parcourues.

M. X soutient que ni l’indemnité journalière, ni le service conducteur qui lui sont payés ne sont réguliers au regard des dispositions applicables.

* sur l’indemnité journalière

M. X expose que l’indemnité journalière est calculée d’une part en fonction du nombre de jours travaillés sur la base d’un prix de journée fixe de sorte que plus le salarié travaille de journées dans le mois, plus son indemnité journalière sera élevée. Il en déduit qu’ainsi calculée l’indemnité journalière qui n’est assortie d’aucune garantie minimale de travail, ne peut correspondre au salaire de base tel que prévu par la convention collective et par les dispositions de l’article L3242-1 du code du travail sur la mensualisation.

La SA Massey qui conteste les allégations du salarié se réfère à des rapports d’expertise ordonnée par le conseil des Prud’Hommes de Paris dans des procédures similaires. Elle explique que l’indemnité journalière correspond à un salaire fixe, régulièrement réévalué et naturellement payée en contre-partie d’un travail effectif. Elle précise que M. X a été payé les jours où il a travaillé.

* sur le service conducteur

M. X expose que les salariés de l’entreprise touchent mois par mois un service conducteur qui selon la SA Massey serait calculé en fonction de la recette, celle-ci étant déterminée par la durée de la mission, le nombre de kilomètres effectué ainsi que le type de véhicule utilisé.

M. X fonde l’irrégularité soulevée sur le fait que les salariés ne connaissent pas exactement le montant des recettes résultant de leur mission, que le pourcentage de la recette attribuée n’est pas fixe et ne présente aucune lisibilité, qu’enfin, ils ne savent pas si les remises appliquées aux clients sont imputées sur leur rémunération. Il ajoute que cet élément de rémunération instable et aléatoire du fait que le nombre et la qualité des missions confiées dépendent du bon vouloir de l’employeur.

M. X, qui précise que l’indemnité journalière est très faible, ajoute que ce dispositif contrevient aux dispositions en matière de santé et de sécurité des salariés et notamment à l’article 14 de l’accord ouvrier du 16 juin 2001 annexée à la convention collective.

La SA Massey qui conteste les allégations du salarié fait valoir la transparence du mode de rémunération pratiqué critiqué en ce que, applicable de manière identique à tous les salariés, il est mis à disposition des salariés dans ses locaux une grille de rémunération indiquant le montant de la rémunération 'service’ qui sera réservée à chaque chauffeur selon le type de prestation effectuée. Elle ajoute que les chauffeurs, auxquels un exemplaire de cette grille est remis en mains propres, sont constamment informés de l’évolution du montant des 'services’ et sont à même de vérifier l’exactitude de leur rémunération au terme d’un calcul qu’elle reconnaît cependant être fastidieux. Elle précise que tous les éléments servant à calculer le service résultent d’un document rempli par le salarié, appelé 'bon de mission'.

La SA Massey ajoute que le salarié ne rapporte pas la preuve de ses affirmations. Reprenant les griefs de M. X elle réplique que contrairement à ce qu’il affirme, les remises commerciales consenties par la société sont sans répercussion sur la rémunération du salarié.

Il ressort des débats qu’est imposée par les textes précités une rémunération globale garantie, fonction de l’emploi, de l’ancienneté dans l’entreprise et de la durée du travail effectif, et fixée dans les tableaux joints à la convention collective applicable. Il s’ajoute à ce montant des indemnités complémentaires (jours fériés, dimanches travaillés, grande remise, travail de nuit, ainsi que des majorations conventionnelles liées à l’ancienneté et à l’usage de langues étrangères).

Il ressort en outre des textes précités que cette rémunération mensuelle est indépendante, pour un horaire constant, du nombre de jours travaillés dans le mois.

Il s’ensuit, s’agissant de la rémunération du conducteur de grande remise, que sa rémunération composée d’un salaire de base fixe, appelé en l’espèce indemnité journalière, et d’un pourcentage sur recette à chaque service, appelé en l’espèce service conducteur, ne saurait être inférieure au salaire minimum professionnel garanti hebdomadaire ou mensuel correspondant à la classification du salarié.

Or en l’espèce, en l’absence de contrat de travail écrit précisant le nombre d’heures et les horaires de travail de M. X, il apparaît que celui-ci, rémunéré à la tâche, dont l’attribution est laissée à la discrétion de l’employeur, bénéficie d’un salaire fixe fonction du nombre de jours travaillés, en le privant d’une rémunération minimale garantie, au sens des dispositions des articles 12, 14 bis et 22 de la convention collective applicable, ce sans que la SA Massey puisse valablement se prévaloir des conclusions d’une expertise inopposable à M. X pour avoir été ordonnée dans le cadre d’une autre instance, dans laquelle celui-ci n’intervenait pas M. X.

Il s’ensuit que le mode de rémunération ainsi mis en place, en violation des dispositions de la convention collective applicable, source d’aléa et d’insécurité pour le salarié, lui a nécessairement causé un préjudice, que la cour, compte-tenu des pièces versées aux débats, est en mesure d’évaluer à la somme de 20 000 €.

3. Sur les heures supplémentaires (de juin 2001 à décembre 2004)

L’article 17.1 de la convention collective applicable prévoit que 'la durée maximale hebdomadaire de travail effectif calculée par période de 12 semaines consécutives ne peut excéder 88 heures par quatorzaine'.

En application de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utile.

M. X fait valoir que l’employeur doit établir les documents nécessaires au décompte du temps de travail, et notamment lorsque tous les salariés ne sont pas occupés selon le même horaire collectif de travail, que la durée du travail de chaque salarié doit être décomptée quotidiennement par tous moyens et chaque semaine, par récapitulation. Il ajoute que ce décompte individuel doit être complété le cas échéant par la remise, chaque mois au salarié d’une information portant sur les points suivants : heures supplémentaires et droit à repos ; repos pris au titre du dispositif de réduction du temps de travail sous forme de jours de repos ; heures d’astreinte effectuées au cours du mois.

M. X relève qu’aucune de ces informations obligatoires ne lui a été transmise. Il conteste, par ailleurs avoir refusé de remplir les livrets individuels de contrôle, en opposant que c’est l’employeur lui-même qui refusait de les signer et de les transmettre à l’inspection du travail. Il conteste également l’affirmation qu’il prête à la SA Massey selon laquelle les bons de mission établis par les salariés suffiraient à satisfaire aux obligations légales, ces bons de mission qui se bornent à mentionner les heures où les salariés effectuent une course, ne permettent pas d’établir à quelle heure ils sont arrivés sur leur lieu de travail et à quelle heure ils l’ont quitté, les temps d’attente entre l’arrivée sur le site et le départ en mission étant passés sous silence.

Il ajoute que la SA Massey ne peut se réfugier, pour s’expliquer la réclamation du salarié, derrière le fait qu’elle a effectué le décompte des heures supplémentaires par quinzaine et non par semaine, ce mode de décompte n’étant ni légal, le temps de travail devant être décompté à la semaine, ni exact, car même par quinzaine, il apparaît que des heures supplémentaires n’ont pas été payées.

Il estime en outre que les décomptes produits par l’employeur sont farfelus et prend comme exemple la 3^e semaine de janvier au titre de laquelle apparaît 44h50 de travail sans mention de l’existence d’heures supplémentaires, ce alors même que la durée légale a été dépassée.

Il conclut de ce qui précède que la SA Massey a profité de l’opacité de son système de décompte du temps de travail pour ne pas lui payer de nombreuses heures supplémentaires. Il demande la somme de 468,52 €, outre 46,85 € au titre des congés payés afférents pour les heures supplémentaires majorées à 25% et 1 572,27 €, outre 157,23 € au titre des congés payés afférents pour les heures supplémentaires majorées à 50%.

La SA Massey conteste la demande formulée par le salarié et précise que M. X a toujours refusé de remplir le livret individuel de contrôle des horaires, ce en dépit d’un rappel à l’ordre. Elle ajoute avoir mis en place un système fiable de décompte du temps de travail à l’aide de trois documents essentiels : le bon de voiture (ou bon de mission) que le chauffeur remplit pour chaque mission ; le listing des missions du chauffeur, établi par l’employeur pour calculer la paye et remis au salarié, ce listing reprend les missions réalisées par le chauffeur auquel s’ajoute le temps d’attente que celui-ci a déclaré sur le listing des heures d’attente.

La SA Massey soutient par ailleurs que le décompte des heures supplémentaires fourni par M. X est erroné à double titre : le nombre d’heures supplémentaires est faux et M. X demande le paiement d’heures supplémentaires alors que toutes ces heures ont été payées et que seule la majoration pourrait être due. Or elle conclut que même en prenant en compte les calculs du salarié mais en appliquant le bon taux, il en résulte un solde en faveur de la société.

Compte-tenu de la complexité de la cause, notamment au regard des dispositions de la convention collective régissant le temps de travail, les amplitudes, et des pièces produites aux débats, la cour n’est pas en mesure de déterminer avec certitudes l’existence et, le cas échéant, le nombre des heures supplémentaires effectuées par le salarié.

Il convient donc d’ordonner à cette fin une expertise dont la mission est précisée au dispositif de la présente décision.

4. Sur la prime de langue ( de juin 2001 à juin 2007)

L’article 22.5 de la convention collective applicable prévoit que 'pour les conducteurs dont l’emploi comporte l’utilisation d’une langue étrangère qu’ils parlent couramment, au salaire minimal professionnel garanti s’ajoute une indemnité complémentaire calculée dans les conditions fixées à l’article 21, lequel précise que ledit conducteur a droit 'en sus du salaire garanti de son emploi et pour chaque journée ou fraction de journée d’utilisation, à une indemnité complémentaire calculée à raison de 2,5% du salaire minimal professionnel national hebdomadaire, sans ancienneté,……………'.

S’appuyant sur l’article 22.5 de la convention collective applicable, M. X se prévaut d’un droit à percevoir le paiement d’une prime de langue correspondant à 2,5% du salaire minimum hebdomadaire pour chaque journée de travail. Il précise que la prime de langue versée par la SA Massey est nettement inférieure au minimum conventionnel. Il estime qu’aucun élément ne vient démontrer l’existence d’une majoration de l’indemnité journalière au bénéfice des salariés polyglottes.

Il réclame donc à ce titre la somme de 3 995,68 € sur la période de juin 2001 à juin 2007.

La SA Massey ne conteste pas le droit du salarié à percevoir une prime de langue et affirme s’en être acquittée d’une part, en ayant payé une 'prime de langue’ comme le mentionne le bulletin de paie et d’autre part en majorant l’indemnité journalière des chauffeurs parlant une langue étrangère.

Il ressort des textes précités que la prime de langue s’élève à 2,5% du salaire minimal professionnel national hebdomadaire sans ancienneté. L’employeur qui doit appliquer ces prescriptions claires ne saurait valablement opposer, comme il le fait en l’espèce, un calcul complexe, difficilement vérifiable et non conforme aux dispositions précitées de l’article 22.5.

Il s’ensuit que la SA Massey n’opposant aucune contestation sérieuse au décompte produit aux débats par le salarié, il convient de le retenir et de condamner la SA Massey à payer à M. X la somme de 3 995,68 € sur la période considérée.

5. Sur la prime de panier (de juin 2001 à mai 2007)

L’article 8 du protocole du 30 avril 1974, annexé à la convention collective applicable dispose que :

' 1° Le personnel qui se trouve, en raison d’un déplacement impliqué par le service, obligé de prendre un repas hors de son lieu de travail perçoit une indemnité de repas unique, dont le taux est fixé par le tableau joint au présent protocole, sauf taux plus élevé résultant des usages.

Toutefois, lorsque le personnel n’a pas été averti au moins la veille et au plus tard à midi d’un déplacement effectué en dehors des ses conditions habituelles de travail, l’indemnité de repas unique qui lui est allouée est égale au montant de l’indemnité de repas, dont le taux est également fixé par le tableau joint au présent protocole.

Enfin, dans le cas où, par suite d’un dépassement de l’horaire régulier, la fin de service se situe après 21 h 30, le personnel intéressé reçoit pour son repas du soir une indemnité de repas.

2° Ne peut prétendre à l’indemnité de repas unique :

a) Le personnel dont l’amplitude de la journée de travail ne couvre pas entièrement la période comprise soit entre 11 heures et 14 h 30, soit entre 18 h 30 et 22 heures ;

b) Le personnel qui dispose à son lieu de travail d’une coupure ou d’une fraction de coupure, d’une durée ininterrompue d’au moins 1 heure, soit entre 11 heures et 14 h 30, soit entre 18 h 30 et 22 heures.

Toutefois, si le personnel dispose à son lieu de travail d’une coupure d’une durée ininterrompue d’au moins 1 heure et dont une fraction au moins égale à 30 minutes est comprise soit entre 11 heures et 14 h 30, soit entre 18 h 30 et 22 heures, une indemnité spéciale, dont le taux est fixé par le tableau joint au présent protocole, lui est attribuée'.

S’appuyant sur l’article 8 du protocole du 30 avril 1974 relatif aux frais de déplacement des ouvriers prévoit, lorsque ceux-ci sont obligés de prendre un repas en dehors de leur lieu de travail, le payement d’une indemnité de repas unique, dont le taux est fixé par le tableau joint au protocole, M. X qui estime avoir perçu une indemnité inférieure à celle prévue par la convention collective demande le paiement d’un solde qu’il évalue à la somme de 1 660,05 €.

La SA Massey qui conteste les allégations de M. X fait valoir qu’alors que la prime conventionnelle s’élève à 6,26 €, elle verse à ce titre à ses salariés la somme de 16,20 € qu’elle facture à ses clients 18 €. Elle ajoute que cette indemnité est versée si le repas est pris 'en raison d’un déplacement impliqué par le service', précision spécifiée par le chauffeur lui-même lorsqu’il remplit son bon de mission. Elle en conclut avoir versé à M. X des sommes bien au-delà de ce qui était du à ce titre.

Compte-tenu des éléments produits aux débats et du caractère technique du décompte du nombre d’indemnité de repas du à M. X, la cour ordonne une expertise dont la mission est décrite au dispositif de la présente décision.

6. Sur l’irrégularité du bulletin de paye

L’article R3243-1 Du code du travail dispose :

Le bulletin de paie prévu à l’article L. 3243-2 comporte :

'…4° Le nom et l’emploi du salarié ainsi que sa position dans la classification conventionnelle qui lui est applicable. La position du salarié est notamment définie par le niveau ou le coefficient hiérarchique qui lui est attribué ; 5° La période et le nombre d’heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant, s’il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires ou pour toute autre cause et en mentionnant le ou les taux appliqués aux heures correspondantes : a) La nature et le volume du forfait auquel se rapporte le salaire des salariés dont la rémunération est déterminée sur la base d’un forfait hebdomadaire ou mensuel en heures, d’un forfait annuel en heures ou en jours ; b) L’indication de la nature de la base de calcul du salaire lorsque, par exception, cette base de calcul n’est pas la durée du travail ; 6° La nature et le montant des accessoires de salaire soumis aux cotisations salariales et patronales mentionnées aux articles R. 3243-2 et R. 3243-3 ….';

Se prévalant des dispositions de l’article R 3243-3 du code du travail, relatif aux mentions obligatoires devant figurer sur le bulletin de salaire, M. X expose que jusqu’en juin 2001, la mention de son coefficient ne figurait pas sur les bulletins de paie, le mettant ainsi dans l’impossibilité de vérifier que sa rémunération répondait au minimum conventionnel.

De même ajoute-t-il que jusqu’en décembre 2002, le nombre des heures travaillées n’a jamais été inscrit sur ses fiches de paie et ce n’est qu’à partir de janvier 2003 que la mention 'heures du mois’ y figure. A titre d’exemples, il expose qu’en août 2005, il est sensé avoir travaillé alors qu’aucune indemnité journalière ne lui est versée et que s’agissant des mois de mars 2004 et avril 2005, les heures travail mentionnées sur les bulletins de paie sont inférieures au nombre réel d’heures de travail effectif. Il en conclut que tous ces manquements lui ont causé un préjudice qu’il évalue à 5 000 €.

La SA Massey qui conteste les allégations du salarié, se réfère, à titre d’exemple à la fiche de paie du mois de janvier 2007 sur laquelle elle relève que figurent la mention du coefficient de l’emploi du salarié, celle la période de travail concernée et celle de la convention collective applicable.

Il ressort des débats et notamment de l’examen des bulletins de salaire produits aux débats, que les irrégularités invoquées ont été vérifiées à l’audience et il n’est pas contestable que jusqu’en juin 2001, le bulletin de salaire ne mentionne pas la classification du salarié, et que jusqu’en décembre 2002, le nombre d’heures travaillées n’a pas été indiqué sur les bulletins de paie, ce, en contravention avec les dispositions de l’article R 3243-1 4°) et 5°) précitées.

La cour relève encore qu’en violation de l’article R 3243-1 6°), n’est pas toujours précisé sur le bulletin de paie, par exemple en janvier 2004, le taux de la prime d’ancienneté appliqué, qui est variable selon l’ancienneté du salarié dans l’entreprise, ainsi qu’il est dit à l’article 13 de la convention collective applicable.

Il s’ensuit que l’ensemble des irrégularités commises, loin d’être de pure forme, prive le salarié de toute vérification utile sur la conformité du salaire versé par l’employeur au regard de sa situation particulière et des textes applicables. Elles lui ont donc nécessairement causé un préjudice au salarié que la cour est en mesure d’évaluer à la somme demandée de 5 000 €.

7. Sur le travail dissimulé

En application de l’article L 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour l’employeur notamment de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli. L’article L 8223-1 du code du travail sanctionne le travail dissimulé, 'd’une indemnité forfaitaire allouée au salarié égale à 6 mois de salaire, à moins que l’application d’autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable'.

M. X fonde sa demande en prétendant avoir effectué des heures supplémentaires sans percevoir la rémunération y afférente.

La SA Massey, qui conteste la demande, expose que les documents en vigueur dans l’entreprise conduisent à un décompte exhaustif des heures travaillées. Elle ajoute que plus la course est longue plus le service facturé est cher, de sorte que ni la société ni le salarié n’ont intérêt à dissimuler les heures de travail.

Compte-tenu de ce qui précède, il convient de surseoir à statuer jusqu’au dépôt du rapport d’expertise qui a été ordonnée.

8. Sur la discrimination syndicale

Aux termes de l’article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de sas activités syndicales.

En cas de litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En outre, l’article L 2141-5 du code du travail interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions, notamment en matière de répartition du travail.

M. X fait valoir que la discrimination dont il se prétend victime se déduit du syllogisme suivant :

— sa 'carrière a été fortement pénalisée en comparaison de ses collègues chauffeurs de grande remise + les mesures de pression et les intimidations'

— Il est titulaire d’un mandat syndical et exerce les fonctions de représentant du personnel qu’il exerce depuis 2002

— son niveau de rémunération s’explique par son appartenance syndicale.

La cour relève que M. X ne produit aux débats aucun élément justifiant qu’il a subi une situation différente de celle de ses collègues. Il ne ressort pas des pièces versées aux débats que l’inobservation des dispositions légales et conventionnelles ait été réservée au seul M. X en raison de son appartenance syndicale. Compte-tenu du contexte, notamment celui de la grève intervenue en 2001, il apparaît que l’inobservation relevée a touché uniformément tous les salariés de l’entreprise.

Il s’ensuit que M. X ne présente pas d’éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Il se déduit de ce qui précède que M. X ne peut donc qu’être débouté de sa demande de ce chef.

9. Sur la demande de résiliation et la prise d’acte

La prise d’acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu’il reproche à son employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu’il n’y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation introduite précédemment. Il appartient au juge de se prononcer sur la seule prise d’acte en fondant sa décision sur les manquements de l’employeur invoqués par le salarié tant à l’appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu’à l’appui de la prise d’acte.

En application de l’article L 1231-1 du code du travail, lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Les faits reprochés à l’employeur doivent être suffisamment graves pour que la prise d’acte s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture ne fixe pas les limites du litige.

Aux termes de sa demande de résiliation de son contrat de travail et de la prise d’acte précitée, M. X reproche à son employeur, de commettre des discriminations à son égard, en raison de son appartenance et activité syndicales, le conduisant à ne pas lui fournir de travail, ceci occasionnant pour lui une baisse sensible de sa rémunération. Il ajoute à ces griefs, celui tenant au non respect de l’employeur du montant du salaire minimum conventionnel ou légal (sur toute la période allant du mois de juin 2007 au mois de mars 2008 inclus) et à son inobservation des règles concernant le paiement des heures d’attente, des heures supplémentaires et de la prime de langue, le salarié évoquant son 'asphyxie financière'.

Il ressort de tout ce qui précède que la SA Massey, dans ses relations avec M. X, s’est affranchie du cadre imposé par les dispositions légales et conventionnelles, ce qui a conduit à priver le salarié de toutes les garanties afférentes à l’application de ces textes.

Parmi les nombreuses inobservations constatées précédemment se trouvent notamment : l’absence de contrat écrit qui a privé le salarié du bénéfice d’un temps de travail défini, complet ou à temps partiel, la définition du temps de travail étant le garant d’une rémunération minimale garantie ; irrégularités les mentions portées sur les bulletins de salaire, celles touchant au calcul de la prime de langue.

La cour relève, en outre, que ces nombreuses irrégularités pratiquées par l’employeur ont survécu à la grève qui s’est produite en 2001, laquelle s’est achevée par un accord daté du 13 juin 2001, aux termes duquel des régularisations devaient corriger les irrégularités relevées. C’est ainsi, notamment que la mention sur le bulletin de paie du coefficient des salariés a été avalisée, de même que des dispositions sur la prime de panier, la prime d’ancienneté et la prime de dimanche ont été adoptées.

Il n’en reste pas moins que les manquements, passés et actuels, relevés à l’encontre de l’employeur, ayant pour effet de priver M. X, des garanties afférentes aux dispositions légales et conventionnelles qui lui sont applicables, sur des points aussi fondamentaux que le salaire et le temps de travail, sont d’une gravité telle, qu’ils justifient la prise d’acte litigieuse.

Il s’ensuit que celle-ci s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Cette situation donne droit à M. X au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, d’une indemnité conventionnelle de licenciement fondée sur l’article 5 bis annexe 1 de l’accord du 16 juin 1961, ainsi que d’une indemnité fondée sur l’article L1235-3 du code du travail.

Compte-tenu des éléments produits aux débats et notamment de l’ancienneté de M. X, des demandes qu’il formule sur la base du salaire minimum, qui ne sont pas sérieusement contestées par la SA Massey , il convient de condamner la SA Massey à payer à M. X les sommes suivantes : – 2 640 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  264 € au titre des congés payés afférents

—  2 531,83 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  14 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

PAR CES MOTIFS, LA COUR,

— déclare recevable M. Y X en son appel ;

— confirme le jugement déféré en ce qui concerne ses dispositions relatives à la discrimination ;

— l’infirme en ses dispositions relatives aux irrégularités de la rémunération, aux irrégularités affectant le bulletin de paye, à la prise d’acte, à la prime de langue ;

Statuant à nouveau sur ces chefs :

— condamne la SA Massey à payer à M. Y X les sommes suivantes :

* 20 000 € à titre de dommages et intérêts au titre des irrégularités affectant la rémunération de M. X

* 5 000 € à titre de dommages et intérêts au titre des irrégularités affectant les bulletins de salaire de M. X

* 3 995,68 € à titre de rappel de la prime de langue (période de juin 2001 à juin 2007)

— dit que la prise d’acte de M. X s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence, condamne la SA Massey à payer à M. X les sommes suivantes :

—  2 640 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  264 € au titre des congés payés afférents

—  2 531,83 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  14 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur le surplus :

— ordonne une expertise aux fins de déterminer sur la base d’un temps plein et pour chaque période concernée :

— désigne pour y procéder

Monsieur H I J

XXX

XXX

XXX

en qualité d’expert, avec pour mission, au regard des dispositions légales et conventionnelles applicables, de déterminer sur les périodes auxquelles se réfère le présent arrêt dans ses motifs :

* les heures travaillées par M. X, en distinguant les heures de mission, les coupures, les refus ou absences, justifiées ou non, du salarié

* déterminer les amplitudes journalières

* déterminer les heures supplémentaires travaillées le cas échéant

* la rémunération payée au salarié à comparer avec la rémunération due au salarié sur la base d’un temps plein, en appliquant le plus avantageux des salaires minimum conventionnels ou légaux et en décomposant, dans les deux cas, la rémunération due au titre de la rémunération fixe et celle due au titre de la rémunération attachée au service,

* le montant de la prime de repas due à comparer avec le montant de la prime de repas payé

— met à la charge de M. X une avance de 3 000 € à valoir sur la rémunération définitive de l’expert

— dit que cette somme doit être consignée dans le délai d’un mois à compter de la notification de la présente décision, à peine de caducité

— dit que l’expert doit déposer son rapport le 30 novembre 2011 au plus tard

— surseoit à statuer sur la demande de rappels de salaire sur la base d’un temps plein, sur les heures supplémentaires, sur la prime de panier et sur le travail dissimulé

— réserve les dépens et l’article 700 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT