Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 5

ARRET DU 02 AVRIL 2014

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/18762

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Septembre 2012 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 11/09858

APPELANTE

SCI LA CLOSERIE DE O P agissant poursuites et diligences de ses gérants domiciliés audit siège en cette qualité

XXX

XXX

Représentée par : M^e Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055

Assistée de : M^e Bertrand COTTIN, avocat au barreau de Paris, toque : C1120, substituant M^e Stéphane BULTEZ, avocat au barreau de Paris, toque : C1120

INTIMEES

Mutuelle MUTUELLE DES F FRANCAIS -société d’assurance mutuelle à cotisations variables- Entreprise régie par le Code des L -Agissant en la personne de son Directeur Général domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par : M^e Anne-Z MAUPAS OUDINOT, avocat au barreau de PARIS, toque : B0653

SARL G F prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par : M^e Anne-Z MAUPAS OUDINOT, avocat au barreau de PARIS, toque : B0653

SA K L

XXX

XXX

Représentée et assistée par : M^e Alain BARBIER de la SCP D’AVOCATS BARBIER FRENKIAN, avocat au barreau de PARIS, toque : J042

Société SMABTP – STE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS agissant poursuites et diligences en la personne de son Président du Conseil d’Administration domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par : M^e Nathalie HERSCOVICI de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Assistée de : M^e Z-Laurence DABBENE, avocat au barreau de Paris, toque : E269

SAS ENTREPRISE Z ET CIE

XXX

XXX

Représentée par : M^e Nathalie HERSCOVICI de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Assistée de : M^e Z-Laurence DABBENE, avocat au barreau de Paris, toque : E269

Société AXA FRANCE IARD

XXX

XXX

Représentée par : M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Assistée de : M^e Stella BEN ZENOU, avocat au barreau de Paris, toque : G207

Syndicat des copropriétaires LA CLOSERIE DE O P

représenté par son syndic la Société FONCIA LACOMBE, XXX, 95120 O P, prise en la personne de son réprésentant légal domicilié au siège de la société en cette qualité

XXX

95210 O P

Représentée par : M^e Xavier PEQUIN de la SELAS CABINET D’ETUDES JURIDIQUES ET JUDICIAIRES, avocat au barreau de PARIS, toque : A0707

Assistée de : M^e Morgan DESAUW plaidant pour CEJ AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de Paris, toque : A707

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 Janvier 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Z-José THEVENOT, Présidente de chambre

Madame U V, Conseillère

Madame I J, Conseillère

qui en ont délibéré

Rapport ayant été fait par Madame I J, Conseillère, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M. M N

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Z-José THEVENOT, Présidente et par M. M N, Greffier.

*******

FAITS ET PROCÉDURE

La SCI LA CLOSERIE DE O P (la SCI) a entrepris sur un terrain sis à O P (95) dont elle était propriétaire, la construction d’un ensemble immobilier de 3 niveau R+2 et combles comprenant une trentaine de logements, sur sous-sol, avec emplacements de stationnement. Cet ensemble vendu en l’état futur d’achèvement, a été constitué en copropriété. Sont notamment intervenues’à la construction :

— la société G en qualité de maître d''uvre, assurée auprès de la MAF,

— la société Entreprise Construction Rénovation Plâtrerie dite ECRP assurée auprès de la K au titre de sa responsabilité décennale pour la réalisation du lot n°1 «'gros-'uvre'». La société ECRP a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire selon jugement en date du 6 avril 2001 puis radiée du Registre du commerce le 24 février 2006 après clôture pour insuffisance d’actif,

— la société Z et Cie assurée auprès de la SMABTP au titre de sa responsabilité décennale pour le lot n°3 : «'couverture'» selon acte d’engagement du 2 février 2000.

Une police DO et CNR a été souscrite auprès de AXA COURTAGE aux droits de qui vient AXA FRANCE.

La DROC est du 3 janvier 2000.

La réception a été prononcée le 27 juin 2001 avec réserves.

La livraison des parties communes avec réserves est intervenue le 9 octobre 2001.

Les désordres relevés par le syndicat des copropriétaires ont donné lieu à une première instance devant le tribunal de grande instance de Nanterre et la Cour de Versailles, puis à une seconde devant le tribunal de grande instance de Paris et la présente Cour, concernant des recours non exercés en première instance.

Procédure devant le tribunal de grande instance de Nanterre et la cour de Versailles

Après avoir obtenu le 30 mars 2004 sur assignation du 20 novembre 2002, la désignation d’un expert judiciaire devant le tribunal de grande instance de Nanterre, au contradictoire de la SCI, et la condamnation provisionnelle de celle-ci à lui payer 2500€, le syndicat des copropriétaires a engagé une action au fond après dépôt par M. E de son rapport le 25 avril 2009 complété par un additif du 3 mai 2009.

La SCI, par actes des 25, 26,27 mai et 1^er juin 2005 a fait assigner G F, la MAF, S2EC, B, XXX, XXX, XXX, Q R et C pour leur voir déclarer commune l’expertise E.

De son côté XXX a fait assigner aux mêmes fins les LLOYD’S DE A par acte du 8 novembre 2005, et cette dernière en a fait de même à l’encontre de la SMABTP par acte du 2 décembre 2005.

L’expertise leur a été rendue commune par jugement du 18 septembre 2007.

Par jugement du 19 janvier 2010, le tribunal de grande instance de NANTERRE a, au visa des articles 1642-1, 1646-1 et 1604 du code civil, 1147 du code civil':

— condamné la SCI à payer au Syndicat des Copropriétaires la somme de 129.480,27€ TTC au titre des travaux de reprise et 12 948 € au titre des honoraires de maîtrise d’oeuvre sur lesdits travaux,

— dit que G architecte et la MAF doivent garantir la SCI à hauteur de 429,75€ HT,

— disjoint les demandes formées par G et sursis à statuer sur ces demandes jusqu’à l’avis de l’ordre des F, renvoyant à la mise en état pour retrait du rôle,

— constaté qu’aucune demande n’était formulée par la SCI à l’encontre de B, d’AXA France Iard en sa qualité d’assureur dommage-ouvrage et d’assureur de B, des sociétés XXX, S2EC, Q R, les assureurs LLOY’DS de A, la SMABTP, l’Auxiliaire et la compagnie C et a, de ce fait, prononcé la mise hors de cause de ces parties.

La SCI a interjeté appel de ce jugement et a demandé à la cour d’ordonner une nouvelle expertise portant notamment sur la question des remontées d’eau dans les parkings et sous-sols.

Par arrêt du 6 juin 2011, la cour d’appel de Versailles a confirmé la décision de première instance sur les sommes allouées au syndicat des copropriétaires et a désigné en qualité d’expert, M. Y pour examiner les aggravations des précédents désordres. Celui-ci a clos son rapport le 12 novembre 2012.

Procédure devant le tribunal de grande instance de Paris

Par actes des 10, 13 et 15 décembre 2010 la SCI a assigné devant le juge des référés du tribunal de grande Instance de Paris, au visa de l’article 145 du code de procédure civile':

— d’une part la K, la SARL Entreprise Z & Cie et son assureur RC-RCD la SMABTP, la SA XXX en qualité d’assureur CNR de la SCI et le syndicat des copropriétaires,

— d’autre part la MAF et G F, afin de voir désigner M. E pour examiner, au contradictoire des locateurs d’ouvrages lesdits dommages ayant donné lieu à l’indemnisation.

Par ordonnance du 15 mars 2011, le juge des référés a débouté la SCI de ses demandes et a dit n’y avoir lieu à statuer sur les demandes du syndicat des copropriétaires. Les motifs de cette ordonnance rappellent que l’assignation en référé a été délivrée postérieurement à sa déclaration d’appel devant la cour de Versailles du jugement du tribunal de grande instance de Nanterre’du 19 janvier 2010 ; que la SCI ne peut demander devant le juge de Paris la désignation d’un expert sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile'; que plusieurs parties sont présentes dans l’instance pendante devant la cour de Versailles et que la SCI n’avaient pas estimé utile d’attraire à l’expertise ordonnée par le tribunal de Nanterre les sociétés K L et Z et Cie et SMABTP.

La SCI a ensuite engagé une instance au fond par actes des 23 et 24 juin 2011, devant le tribunal de grande instance de Paris pour voir juger’ que certains désordres notés dans le rapport de M. E sont susceptibles de relever de la responsabilité décennale et subsidiairement contractuelle de la société Z &Cie et de la société G F et, avant dire droit au visa de l’article 232 du Code de procédure Civile, voir désigner M. Y expert, aux fins de se faire communiquer notamment le rapport de M. E et de procéder aux constats relatifs au désordre 5-1 en ce qui concerne la société Z &Cie ainsi que d’examiner les désordres décrits dans le constat d’huissier de M^e BRAQUE du 24 septembre 2010.

Par jugement du 11 septembre 2012, le tribunal de grande instance de PARIS a':

— déclaré prescrite la demande de la SCI à l’égard de la société XXX en qualité d’assureur CNR,

— rejeté la fin de non-recevoir fondée sur l’autorité de la chose jugée, par conséquent, déclaré recevable la demande d’expertise judiciaire de la SCI, mais l’en a déboutée aux motifs qu’elle «'ne produit au débat aucun élément permettant de justifier les motifs pour lesquels elle n’a pas saisi le tribunal de grande instance de Nanterre d’une demande tendant à rendre opposables les opérations de cette expertise judiciaire»,

— dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de mise hors de cause de la SMABTP ni sur celle d’extension de la mission de l’expert judiciaire,

— condamné la SCI en application de l’article 700 du code de procédure civile à payer à payer':à la société XXX 1500€, à la société G F et la MAF la somme de 1 500€, à la société K L la somme de 1 500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et l’a condamnée aux dépens,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

Cette décision a été signifiée à la requête des concluantes à la SCI par acte de M^e VENEZIA, le 4 octobre 2012.

La SCI en a interjeté appel le 18 octobre 2012,

Par dernières conclusions récapitulatives du 3 mai 2013, auxquelles il convient de se reporter, la SCI demande à la cour,

'au visa des articles 329 du Code de procédure civile, L 114-1 du Code des L et 2251 du code civil de':

— juger que la C^ie XXX, par ses conclusions des 12 octobre 2006, 10 mai et 14 juin 2007, est intervenue volontairement et à titre principal en qualité d’assureur CNR de la SCI devant le tribunal de grande instance de Nanterre,

— constater que l’intervention volontaire principale de la C^ie XXX en qualité d’assureur CNR de la SCI a été formalisée postérieurement à l’acquisition de la prescription biennale de l’article L 114-1 du Code des L,

— juger que l’intervention volontaire principale de la C^ie XXX en cette qualité constitue une renonciation non équivoque à la prescription biennale de l’article L 114-l du Code des L,

— en conséquence réformer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré la SCI prescrite,

'Au visa des articles 143, 146 et 232 du Code de procédure civile de':

— réformer également ce jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’expertise judiciaire, en ce qu’il l’a condamnée aux dépens et a payer à la C^ie XXX, à la société G F, à la C^ie MAF et à la C^ie K L chacune la somme de 1500€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

— vu les articles 1792, 1792-1 et 1147 du Code civil, juger que les points 4-2, 4-6, 4-10, 4-12, 4-16, 5-3, 6-3, 6-5, 6-7, 6-10, 6-12, 7-1 et 7-6 du rapport d’expertise de M. E sont susceptibles de relever de la responsabilité décennale et subsidiairement contractuelle des sociétés ECRP et G F,

— juger que':

— le point 5-1 du rapport de M. E est susceptible de relever de la responsabilité décennale et subsidiairement contractuelle de la société ENTREPRISE Z & CIE et de la société G F,

— les désordres décrits dans le procès-verbal de constat de M^e BAQUE du 24 septembre 2010 sont susceptibles de relever de la responsabilité décennale et subsidiairement contractuelle des sociétés ECRP, ENTREPRISE Z & CIE et G F,

— les problèmes relatifs aux remontées d’eau dans les sous-sols et parkings des XXX et XXX sont susceptibles de relever de la responsabilité décennale et subsidiairement contractuelle des sociétés ECRP et G F,

— condamner in solidum les sociétés G F, MAF, K L, ENTREPRISE Z & CIE, SMABTP et XXX à la garantir de toutes les conséquences financières liées aux désordres ci-dessus qui ont été et pourront être mises à sa charge au profit du SDC de la CLOSERIE O P,

Avant dire droit, vu les articles 143 et 232 du Code de procédure civile, désigner un expert avec mission de': se faire communiquer tous documents et pièces utiles à l’accomplissement de sa mission, notamment le rapport d’expertise du 25 avril 2009 de M. E et son additif du 3 mai 2009'; se rendre sur les lieux : XXX et XXX et, au contradictoire des parties défenderesses, procéder à l’examen des désordres suivants :

— points 4-2, 4-6, 4-10, 4-12, 4-16, 5-1, 5-3, 6-3, 6-5, 6-7, 6-10, 6-12, 7-1 et 7-6 du rapport d’expertise de M. E, désordres décrits dans le procès-verbal de constat de M^e BAQUE du 24 septembre 2010, et problèmes relatifs aux remontées d’eau dans les sous-sols et parkings des XXX et XXX, objet du rapport de la société ETANDEX du 15 février 2011'; préciser pour quels désordres des réserves ont été formulées lors de la réception des travaux'; dire si les désordres revêtaient un caractère apparent ou caché à la date de la réception des travaux'; indiquer, pour chacun des désordres, la nature précise et le coût exact des travaux nécessaires à y remédier'; fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre au Tribunal de déterminer les causes des désordres et les responsabilités encourues,

Vu l’article 378 du Code de procédure civile, surseoir à statuer sur la demande principale de la SCI , sur les demandes d’indemnités de procédure et les dépens jusqu’au dépôt du rapport d’expertise,

Par dernières conclusions récapitulatives du 18 mars 2013, auxquelles il convient de se reporter, la société G ARCHITECTE et son assureur la MAF demandent à la cour, de constater que le jugement du tribunal de grande instance de Nanterre du 19 janvier 2010 et l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 6 juin 2011 les ont mises hors de cause alors qu’elles étaient appelées en garantie par la SCI'; confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes de la SCI à leur encontre sur les frais irrépétibles ; dire irrecevables, subsidiairement mal fondées et rejeter les demandes de la SCI à leur encontre'; les mettre hors de cause'; condamner la SCI et tout succombant à leur verser 2000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions récapitulatives du 14 mars 2013, auxquelles il convient de se reporter, le SDC de LA CLOSERIE DE O P demande à la cour, de lui donner acte de ce qu’il s’en rapporte à Justice sur le mérite de l’appel formé par la SCI et sur sa demande d’expertise'; dire que, si la mesure était ordonnée, elle porterait sur les désordres énoncées par l’appelante, en leur totalité'; condamner la SCI aux entiers dépens d’appel dont avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Au soutien de ces écritures il fait valoir':

— que la comparaison certains points du rapport de M. E avec ceux relevés par l’Huissier établit la réalité des aggravations des désordres anciens et de la survenance de nouveaux'; que l’Expert avait noté à l’intérieur des bâtiments, en particulier dans l’appartement de M. D, des «fissures filiformes» générant un simple dommage esthétique et qui réapparaîtra dans l’avenir (points 6-1, 6-3, 6-4, 6-5, 6-10, 6-12), celles décrites par l’Huissier sont désormais importantes et avec parfois des éclats'; que l’expert a également indiqué que, si les fissures de la dalle en béton au sous-sol du parking devenaient infiltrantes, un traitement devra être envisagé (point 7-4),

— que l’Huissier constate de multiples fissures et des flaques d’eau en de nombreuses zones, que la dégradation des boiseries des balcons du bâtiment côté rue n’est pas notée dans le rapport de M. E,

— qu’en outre, il a décidé de ne pas utiliser les sommes allouées pour réaliser les travaux en raison de la procédure d’appel et de la présente instance, à part ceux urgents et limités, rapportés par la société K L de sorte que l’état actuel de l’ensemble immobilier peut dès lors faire l’objet de la mesure d’expertise, aucune déperdition des preuves n’étant encourue.

Par dernières conclusions récapitulatives du 7 mars 2013, auxquelles il convient de se reporter, la société Z & Cie et son assureur la SMABTP demandent à la cour au visa des articles 143, 146 et 232du Code de Procédure Civile de':

— déclarer la SCI recevable mais mal fondée,

— en conséquence confirmer le jugement de 1^re instance en ce que la demande d’expertise présentée par la SCI a été rejetée et ce au vu des textes applicables et des faits de la cause.

Y ajoutant, condamner la SCI au paiement de la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure Civile et aux entiers dépens avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions récapitulatives du 18 mars 2013, auxquelles il convient de se reporter, XXX prise en qualité d’assureur CNR demande à la cour, de’confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré l’action de la SCI à son encontre en tant qu’ assureur CNR prescrite, et en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’expertise judiciaire et l’a condamnée à lui verser 1500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile. Elle demande au vu du rapport d’expertise de M. E, du jugement du tribunal de grande instance de Nanterre du 19 janvier 2010 et l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 6 juin 2011, des articles L114-1 du code des L et 1792 du code civil de':

— rejeter les moyens contraires de la SCI en constatant qu’AXA n’a nullement renoncé à se prévaloir du bénéfice de la prescription biennale en concluant en 2007 devant le tribunal de grande instance de Nanterre, en qualité d’assureur DO mais aussi CNR alors que la SCI n’a ensuite en ouverture de rapport présenté aucune demande contre elle en quelque qualité que ce soit,

— admettre que dès lors qu’elle s’était limitée à formuler toutes protestations et réserves sur la demande d’ordonnance commune, cela ne saurait valoir renonciation à opposer la prescription, cette fin de non recevoir pouvant être soulevée en tout état de cause,

— juger par ailleurs et en tout état de cause que la garantie de la police CNR ne couvre que les dommages engageant la responsabilité de la SCI sur le fondement des articles 1792 et 1792-2 du code civil soit pour des vices cachés à la réception des travaux et qui rendent l’ouvrage impropre à sa destination ce qui n’est pas le cas en l’espèce,

En conséquence débouter la SCI de ses demandes à son encontre,

A titre très subsidiaire,

— juger que la demande d’expertise sollicitée doit être limitée au constat des désordres et débouter la SCI du surplus de ses demandes sur la mission de l’expert,

— si les demandes de la SCI étaient déclarées recevables, juger que les constructeurs responsables des désordres et leurs assureurs G F et la MAF, Z et Cie et la SMABTP, ainsi que la K assureur de ERCP devront la garantir intégralement en sa qualité d’assureur CNR, de toutes condamnation,

— condamner la SCI à lui payer 4000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SCI ou tout succombant aux dépens avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions récapitulatives du 13 mars 2013, auxquelles il convient de se reporter, la K assureur de ERCP (lot gros-'uvre) demande à la cour, au visa des articles 1134, 1147 et 1792 et suivants du code civil, 144, 146, 378 et 771 du code de procédure civile, le rapport de M. E du 25 avril 2009 complété par son additif du 3 mai 2009 de':

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SCI de sa demande d’expertise et de ses autres demandes, et en ce qu’il l’a condamnée à lui payer 1500€ en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Et, statuant à nouveau,

— juger que le jugement du tribunal de grande instance de Nanterre du 19 janvier 2010, confirmé par la cour de Versailles a réfuté tout caractère décennal des désordres n° 4-2-, 4-6, 4-12, 5-3, 6-3, 6-5, 6-6, 6-10, 6-12, 7-1 et 7-6 du rapport de M. E, et qu’ils n’ont pas présenté de caractère décennal dans le délai d’épreuve de 10 ans suivant réception du 27 juin 2001,

— juger que les travaux de ERCP n’ont pas été réceptionnés et que la garantie de la K n’a aucune vocation à s’appliquer,

A titre subsidiaire,

— juger que les travaux de réfection ont été estimés à 129.480,26€ par la cour de Versailles (arrêt du 6 juin 2011), que le complément d’expertise ne concerne que les aggravations des désordres visés dans le procès-verbal de constat d’huissier de justice du 24 septembre 2010,

— exclure par conséquent de la mission de l’expert tous chefs de mission relatifs à la détermination de la nature précise et du coût exact des travaux nécessaires à remédier aux désordres sauf les aggravations visées par ledit procès-verbal de constat faisant l’objet d’un complément d’expertise devant la cour d’appel de Versailles,

A titre très subsidiaire dire que l’expert éventuellement désigné devra se prononcer sur le point suivant':

«'dire si l’aggravation des désordres allégués dans ledit procès-verbal de constat et dans le courrier de ETANDEX du 15 février 2011 constitue une évolution normale des désordres dans la mesure où aucune réparation n’est intervenue pendant 9 ans'»

— débouter la SCI de toutes demandes à son encontre,

— condamner la SCI ou tout succombant à lui payer 3000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure en appel et aux dépens d’appel avec recouvrement selon les dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

SUR CE LA COUR

Il sera rappelé pour une bonne compréhension du litige que l’action introduite par le syndicat des copropriétaires contre la SCI à raison de défauts et désordres constatés sur l’immeuble construit sous la maîtrise d’ouvrage de celle-ci a donné lieu à la condamnation de la SCI à payer au syndicat des copropriétaires les sommes de 129.480,27€ TTC au titre des travaux de reprise et 12.948€ au titre des honoraires de maîtrise d''uvre. Le jugement du 19 janvier 2010 ayant prononcé cette condamnation a constaté dans son dispositif qu’aucune demande n’était faite à l’encontre de B, d’XXX assureur de B et assureur DO, ni à l’encontre des sociétés XXX, S2EC, Q R, des LLOYD’S de A, de la SMABTP, de l’AUXILIAIRE et d’C dont la mise hors de cause a été prononcée.

1- Sur les demandes concernant XXX recherchée comme assureur CNR de la SCI

La SCI conteste la prescription de son action contre AXA France prise en sa qualité d’assureur CNR en faisant notamment valoir qu’AXA serait intervenue volontairement en cette qualité d’assureur CNR postérieurement à l’expiration du délai de prescription biennale prévu par l’article L114-1 du code des L, de sorte qu’elle aurait ainsi renoncé à se prévaloir de manière non équivoque de cette prescription.

Cet article prévoit que toutes actions dérivant d’un contrat d’assurance sont prescrites par deux ans à compter de l’événement qui y donne naissance. Quand l’action de l’assuré contre l’assureur a pour cause le recours d’un tiers, en l’espèce celui du syndicat des copropriétaires contre la SCI, le délai de prescription ne court que du jour ou ce tiers a exercé une action en justice contre l’assuré ou a été indemnisé par ce dernier. Ce délai biennal peut notamment être interrompu par une assignation en justice contre l’assureur ou par une lettre recommandée avec accusé de réception adressée à l’assureur.

Il n’est pas contesté comme relevé par les premiers juges que la SCI a été assignée par le syndicat des copropriétaires devant le tribunal de grande instance de Nanterre par acte délivré le 20 novembre 2002, ni qu’XXX ait été assignée aux fins d’expertise commune par son assurée la SCI en qualité d’assureur DO et non pas CNR par acte du 1^er juin 2005.

Sur l’intervention volontaire d’AXA en qualité d’assureur CNR,

La SCI soutient qu’AXA est néanmoins intervenue à l’instance volontairement en qualité d’assureur CNR comme cela résulte de ses conclusions devant le juge de la mise en état de Nanterre des 12 octobre 2006, 10 mai et 14 juin 2007.

Il résulte effectivement du contenu des conclusions d’AXA pour l’audience du 12 octobre 2006, signifiées au nom d’AXA France venant aux droits de la compagnie AXA COURTAGE (pièce 43 de la SCI sous le RG 02/13373) que celle-ci (page 3) «'a été assignée par la SCI en sa qualité d’assureur dommage-ouvrage et d’assureur de la responsabilité décennale de la SCI, constructeur non réalisateur (police CNR)'» et qu’elle développe l’objet de cette police et forme protestations et réserves.

Il résulte également des conclusions d’AXA pour l’audience du 10 mai 2007 (pièce 44 de la SCI sous le RG 02/13373) qu’elles sont prises au nom de cet assureur en sa double qualité d’assureur DO et d’assureur CNR, et que sous cette seconde qualité AXA reprend sa demande qu’il lui soit donné acte de ses plus expresses protestations et réserves sur la demande de jugement commun formulée à son encontre quant aux opérations d’expertise diligentée par M. E dans les termes du jugement du 30 mars 2004'; qu’AXA «'rappelle que cette garantie ne pourrait s’appliquer qu’aux désordres ayant fait l’objet de réserves à la réception ou à la prise de possession, réserves qui n’avaient pas été levées'».

Les conclusions suivantes prises sous sa signature pour l’audience du 14 juin 2007 (pièce 45 sous le RG 02/13373) reprennent à nouveau cette double qualité qui explicite page 4, l’objet de la police CNR, les conditions de sa mise en 'uvre pour des désordres susceptibles de relever des articles 1792 et 1792-2 du code civil. Ces conclusions sont augmentées (page 4) d’une demande de «'garantie pleine et entière de tous les locateurs d’ouvrage et de leurs assureurs, de toutes condamnations qui seraient prononcées à son encontre'». En effet rappelle-telle, son assurée «'la SCI n’a aucune compétence technique et pour cette opération, elle s’est entourée d’hommes de l’art et de techniciens, en la personne de maîtres d''uvres, contrôleur technique et entrepreneurs.'»

Si le fait de participer à une mesure ordonnée en référé n’implique pas, à lui seul, la volonté de renoncer à la forclusion, en revanche il s’agit en l’espèce d’une instance devant le juge de la mise en état de Nanterre, dans le cadre d’une procédure au fond, et AXA dans ces conclusions successives ci-rappelées a expressément excipé de sa double qualité d’assureur DO et CNR, en a rappelé les conditions de mise en 'uvre, complétant ses écritures par les demandes tendant à recevoir garantie pleine et entière des constructeurs et de leurs assureurs. Il ne s’agit donc pas de simples protestations et réserves comme le prétend AXA.

En l’absence de condition de forme requises pour validité de l’intervention volontaire à l’instance sous une qualité non visée dans l’assignation, il sera considéré qu’AXA France a effectivement excipé volontairement de sa qualité d’assureur CNR à tout le moins à compter de ses conclusions signifiées pour l’audience d’octobre 2006.

A cette date la prescription biennale prévue par l’article L114-1 du code des L était expirée et en formant expressément une demande tendant à une garantie pleine et entière de tous les locateurs d’ouvrage et de leurs assureurs, elle a expressément admis la validité de sa mise en cause sans opposer de non garantie de sa part envers son assurée.

En conséquence il convient d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré prescrite la demande de la SCI à l’égard d’AXA prise en sa qualité d’assureur CNR.

2- Sur la demande de nouvelle expertise

Il sera rappelé qu’une première expertise confiée à M. E, décédé entre-temps, a donné lieu à un rapport du 25 avril 2009, complété le 3 mai 2009 d’un additif répondant aux derniers dires.

Cette expertise s’est déroulée au contradictoire des parties suivantes': G F et son assureur la MAF, S2EC, B, XXX, XXX, XXX, Q R et C, les LLOYD’S DE A et la SMABTP.

La SCI ne reprend pas en appel le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. Sa demande n’est en effet susceptible de prospérer que sur le fondement des articles 143, 144 et 146 du code de procédure civile.

Pour rejeter la demande de nouvelle expertise les premiers juges après avoir exactement rappelé qu’une mesure d’instruction ne peut être ordonnée pour suppléer la carence des parties dans l’administration de la preuve, ont retenu':

— que l’expertise sollicitée portait sur les points 4-2, 4-6, 4-10, 4-12, 4-16, 5-1, 5-3, 6-3, 6-5, 6-7, 6-10, 6-12, 7-1 et 7-6 tels que mentionnés par le rapport de M. E, donc sur les mêmes désordres que ceux examinés dans le cadre de cette première expertise de 2004,

— que si la demande était en l’espèce formée au contradictoire de parties nouvelles par rapport à cette première mesure, à l’exception de G et son assureur la MAF, la SCI ne justifiait pas des motifs pour lesquels elle n’avait pas rendu la première mesure opposable à ces parties (K L assureur de RCD de ECRP, Entreprise Z & Cie (lot couverture) et son assureur la SMABTP, XXX assureur CNR de la SCI.

Au soutien de sa demande la SCI fait valoir que les désordres ci-dessus (hors 5-1) sont susceptibles de relever de la responsabilité décennale et subsidiairement contractuelle des sociétés ECRP et G F'; que le désordre 5-1 est susceptible de relever de la responsabilité décennale et subsidiairement contractuelle de l’entreprise Z &Cie et de G F'; que les désordres décrits dans le procès-verbal de constat de M^e BAQUE du 24 septembre 2010 sont susceptibles de relever de la responsabilités décennale et subsidiairement contractuelle de ces trois intervenants'; que des problèmes de remontées d’eau dans les sous-sols et parkings des XXX et XXX sont susceptibles de relever de la responsabilité décennale et subsidiairement contractuelle de ECRP et G.

L’examen des désordres en cause, au regard de circonstances nouvelles pouvant justifier la demande d’une nouvelle expertise appelle les observations suivantes':

— désordre 4-2- fissures sur le XXX

L’expert E a constaté de multiples fissures verticales et horizontales dans les murets eux-mêmes sur les rues Galliéni, Fossiez et Berthellot, la fracture en de nombreux endroits du chaperon du muret de jardin de M. D, des traces de coulures verticales sur le muret dues au défaut de goutte d’eau au droit des raccords entre éléments du chaperon. Il a estimé que toutes les parties du muret n’étaient pas affectées et déclaré surfait le devis présenté pour une démolition et réfection complète, tout en indiquant que c’est en cours d’exécution des reprises que l’étendue exacte serait connue. L’expert avait retenu à ce titre un coût de réparation de 40698€ (70% du devis de 58140,48€ présenté). Ayant relevé qu’il s’agissait d’un défaut de mise en 'uvre par l’entreprise chargée du gros 'uvre non mise en cause l’expert a conclu à ce que la responsabilité reste à la SCI maître d’ouvrage.

— désordre 4-6 ' fissure à l’angle deux bâtiments

L’expert E a décrit ce désordre comme étant une fissure double au droit du linteau du 2^e étage dans l’angle intérieur des deux bâtiments, a prescrit le rebouchage et la reprise d’enduit pour un coût de 1075,69€. Ayant relevé qu’il s’agissait d’un défaut de mise en 'uvre par l’entreprise, menuisier ou peintre, non mise en cause l’expert a conclu à ce que la responsabilité reste à la SCI maître d’ouvrage.

XXX

L’expert E a décrit ce désordre comme deux fissures horizontales au droit des planchers, en principe non infiltrantes, évoquant un problème inhérent au mouvement de la structure, sans aucun remède sauf à reprendre la peinture de l’intégralité du pignon avec nouvelle apparition du phénomène dans l’avenir. Il a préconisé une reprise par ouverture des fissures, rebouchage et application d’une peinture pour le coût de 3865,72€. Ayant relevé qu’il s’agissait d’un défaut de mise en 'uvre par l’entreprise chargée du gros 'uvre non mise en cause l’expert a conclu à ce que la responsabilité reste à la SCI maître d’ouvrage.

— désordre 4-12- chevrons au-dessus de l’entrée du parking

L’expert E a constaté que certains chevrons de décoration sont plus ou moins tordus, que la peinture est défaillante et que ces ouvrages extérieurs subissaient les intempéries. Il a préconisé le remplacement des chevrons existants par de nouvelles poutrelles pour un coût de 1994,49€. Ayant relevé qu’il s’agissait d’un problème de qualité de bois mis en oeuvre sans mise en cause de l’entreprise concernée, l’expert a conclu à ce que la responsabilité reste à la SCI maître d’ouvrage.

XXX

L’expert E a constaté que le dallage sur terre-plein de la sortie piétons de la XXX s’affaisse de 3 à 5 centimètres, qu’il est probable que ce dallage a été coulé directement sur la terre sans mise en place d’une sous couche de stabilisation. Il a chiffré le coût de reprise à la somme de 5087,06€. Ayant relevé qu’il s’agissait d’un défaut de mise en 'uvre par une entreprise non mise en cause l’expert a conclu à ce que la responsabilité reste à la SCI maître d’ouvrage

L’expert a également relevé (page 46) plusieurs autres désordres dont il a attribué la survenance au vieillissement des ouvrages que la copropriété devrait traiter au titre de l’entretien.

— désordre 5-1 -infiltration sous le bandeau zinc

L’expert E a constaté des traces de venues d’eau sur le mur intérieur au niveau du bandeau cintré en zinc, défaut figurant dans le procès-verbal de réception. La reprise a été chiffrée à 14185€. Ayant relevé qu’il s’agissait d’un défaut de mise en 'uvre par l’entreprise chargée de la couverture non mise en cause l’expert a conclu à ce que la responsabilité reste à la SCI maître d’ouvrage.

— désordre 5-3- entrée du bâtiment de la rue Berthellot

L’expert E a constaté des contrepentes dans le carrelage de l’entrée extérieure, ce qui produirait des entrées d’eau dans le hall en cas de fortes pluies (non constaté). Il a prescrit la pose de deux sarbacanes pour un coût de 156,87€. Ayant relevé qu’il s’agissait d’un défaut de mise en 'uvre par l’entreprise chargée du gros 'uvre non mise en cause l’expert a conclu à ce que la responsabilité reste à la SCI maître d’ouvrage.

— désordre 6-3' fissures dans le mur du local poubelles et la cage d’escalier

L’expert E a constaté la présence de deux fissures filiformes verticales sans désordres dans le local poubelle, à traiter par rebouchage le caractère esthétique étant retenu. Il a également constaté une fissure verticale dans la cage d’escalier sur toute la hauteur, correspondant au raccord des deux bâtiments. Le coût des reprises a été chiffré à 171,44€. Ayant relevé qu’il s’agissait d’un défaut de mise en 'uvre par l’entreprise chargée du gros 'uvre non mise en cause l’expert a conclu à ce que la responsabilité reste à la SCI maître d’ouvrage.

— désordre 6-5- fissures au dessus de la sonnette d’un appartement

L’expert E a constaté des fissures filiformes près de la sonnette de l’appartement 11, à caractère traversant. Le coût a été chiffré à 159,50€. Ayant relevé qu’il s’agissait d’un défaut de mise en 'uvre par l’entreprise chargée du gros 'uvre non mise en cause l’expert a conclu à ce que la responsabilité reste à la SCI maître d’ouvrage.

— désordre 6-7- fissure dans la cage d’escalier

L’expert E a constaté la présence d’une fissure apparue au deuxième étage. Il a préconisé son traitement avec pose de toile de verre pour un coût de 1120,35€. Ayant relevé qu’il s’agissait d’un mouvement normal de la structure et l’absence de mise en 'uvre de l’entreprise chargée du gros 'uvre l’expert a conclu à ce que la responsabilité reste à la SCI maître d’ouvrage

— désordre 6-10- fissures de l’appartement de M. D

L’expert E a constaté des fissures filiformes probablement dues à des mouvements de la structure, nécessitant une remise en peinture éventuelle. Il a chiffré le coût de la reprise à 672,30 €. Ayant relevé qu’il s’agissait d’un défaut de mise en 'uvre par l’entreprise chargée du gros 'uvre non mise en cause l’expert a conclu à ce que la responsabilité reste à la SCI maître d’ouvrage

— désordre 6-12- «'points complémentaires'»

Sous ce vocable l’expert E a relevé qu’il s’agissait de désordres mineurs, également dus au mouvement normal de structure, dont il a chiffré la reprise à 526,35€+41,80€+715,28€. Ayant relevé qu’il s’agissait d’un défaut de mise en 'uvre par l’entreprise chargée du gros 'uvre non mise en cause l’expert a conclu à ce que la responsabilité reste à la SCI maître d’ouvrage.

— désordre 7-1- fuites aux emplacements de stationnement 28,36 et 14

L’expert E a constaté qu’il s’agissait de fuites dans le mur extérieur enterré au droit de traversées de canalisations, les scellements n’assurant pas l’étanchéité. Les travaux d’injection de résine et de réalisation d’une bague étanche a été chiffrée à 3417,52€. Ayant noté qu’il s’agissait d’un défaut de calfeutrement, sans savoir quelle entreprise était concernée, alors qu’elles n’étaient pas attraites à l’instance, l’expert a conclu à ce que la responsabilité reste à la SCI maître d’ouvrage

— et désordre 7-6 caniveau au bas de la rampe

L’expert E a constaté une dimension insuffisante du caniveau au regard de la surface de la rampe. Il a chiffré à 2120€ le coût des reprises. Il rappelle que dans le rapport concernant le «'dommage n°4 de l’assureur DO du 21 novembre 2004 le cabinet X avait proposé une indemnité de 834€ HT qu’il qualifiait de provisionnelle, sans préciser le type de caniveau qu’il proposait. Ayant relevé que les entreprises concernées n’étaient pas appelées à la cause, l’expert a conclu à ce que la responsabilité reste à la SCI maître d’ouvrage.

Le constat du 24 septembre 2010 versé aux débats (copie en noir et blanc, aux photos largement illisibles), qui ne reprend pas la numérotation initiale, évoque de nombreux désordres dont la plupart correspondent à ceux précités, non réparés malgré l’indemnisation obtenue par le syndicat des copropriétaires. Sont ainsi mentionnés':

Un écaillement de peinture de la dalle du sol de l’entrée du XXX, des fissures et moisissures, des murs bahuts de la clôture, une fissure entre le petit escalier et le hall d’entrée, des fissures horizontales sur le pignon côté rue Galliéni entre le 1^er et le 2^e étage, des fissures sur les façades du XXX et sur les bâtis de portes-fenêtres à plusieurs endroits, des fissures sur les murs de descente au sous-sol, une détérioration des éléments bois de la pergola, l’affaissement du passage piéton, des fissures multiples au 1^er étage de la porte D sur la gauche du palier, au sous-sol la présence de flaques d’eau sur de nombreuses zones et notamment les emplacements 17,6,20,13,22, 2,3,25,26,27, 31, 33 et 39, avec des fissures sur la dalle, au niveau de l’emplacement 14 un petit ruissellement d’eau sur le mur du fond en périphérie de canalisations, des traces d’infiltration d’eau dans le local EDF.

L’analyse de l’ensemble des désordres rappelés dans les écritures de la SCI démontre que nombre de ceux-ci reprennent ceux constatés par M. E, leur persistance paraissant résulter de la non exécution des travaux de reprises préconisés par l’expert E dont le coût de réparation a pourtant été alloué au syndicat des copropriétaires, sans que ne soit mise en évidence par le constat versé une aggravation, que le défaut d’entretien par la copropriété est également évoquée par M. E.

Cependant il apparaît que la pénétration d’eau dans les parkings, évoquée mais non constatée par l’expert E a été établie, et qu’elle affecte un nombre de places plus important que celles relevées par l’expert. Par ailleurs le décollement des chiens assis et la présence de fissures verticales entre les chiens assis et les murs d’appuis, ne paraissent pas avoir été soumis au premier expert.

Ces constatations constituent un élément nouveau justifiant la demande d’une nouvelle expertise. Il est également nécessaire d’ordonner une mesure d’instruction complète, au contradictoire de l’ensemble des parties puisqu’il s’agit d’un premier examen du recours de la SCI contre les constructeurs et leurs assureurs, certains mis en cause pour la première fois, et qu’il ne s’agit pas uniquement de statuer sur les aggravations des premiers désordres constatés, mais de statuer sur les recours en garantie portant sur l’ensemble des désordres concernés.'

Le rapport de l’expert Y clos le 12 novembre 2012, soit postérieurement aux décisions rendues ayant été versé aux débats, il convient de l’inclure dans les documents soumis au nouvel expert.

3- autres demandes

Il sera statué sur les dépens et les frais irrépétibles dans les termes du dispositif ;

Il n’y a pas lieu de surseoir à statuer à ce stade sur les autres demandes des parties dont celle de la SCI tendant à se voir garantie, dès lors que le présent arrêt statue sur la demande d’expertise, et que la poursuite éventuelle de l’instance en ouverture de rapport interviendra devant la juridiction de première instance, laquelle aura alors à se prononcer s’il y a lieu lors de sa saisine sur une tel sursis à statuer, au regard de l’instance en cours devant la cour d’appel de Versailles, concernant les aggravations examinées par le rapport de M. Y.

En revanche les demandes de mise hors de cause sont prématurées et seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré prescrite la demande de la SCI à l’égard d’AXA prise en sa qualité d’assureur CNR,

Statuant à nouveau sur cette demande,

CONSTATE que la société XXX venue aux droit de la société AXA COURTAGE IARD est intervenue volontairement en octobre 2006 à l’instance n° RG 02/13373 devant le tribunal de grande instance de Nanterre, en sa qualité d’assureur constructeur non réalisateur (CNR) de la SCI CLOSERIE DE O P, et qu’elle a formé par la suite des appels en garantie contre les constructeurs et leurs assureurs,

REJETTE la fin de non recevoir fondée sur la prescription biennale de l’article L114-1 du code des L,

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande d’expertise,

Statuant à nouveau de ce chef,

ORDONNE une expertise,

Désigne pour y procéder M. S Y domicilié XXX – Port. : 06 64 22 57 62 avec mission':

Après avoir rencontré les parties, s’être fait remettre tous documents utiles à sa mission, contractuels ou non contractuels, et notamment le rapport de M. E du 25 avril 2009 et son additif du 3 mai 2009, le rapport de M. Y clos le 12 novembre 2012, et les décisions judiciaires précédemment rendues, de':

— visiter les lieux concernés par les désordres sis XXX et XXX à O P (95210),

— reprendre chacun des désordres examinés par M. E selon nomenclature suivante': 4-2, 4-6, 4-10, 4-12, 4-16, 5-1, 5-3, 6-3, 6-5, 6-7, 6-10, 6-12, 7-1 et 7-6,

.examiner ces désordres, leur aggravation potentielle depuis le rapport de M. E, en indiquant précisément si cette aggravation résulte de la non exécution des travaux de réparation préconisés par M. E dans son rapport du 25 avril 2009, d’un défaut d’entretien ou de toute autre cause qui sera précisée,

.dire si ces désordres et/ou les aggravations ont pour conséquence de rendre l’ouvrage impropre à sa destination ou d’en affecter la solidité,

.chiffrer le coût des travaux de reprise des désordres et des aggravations en indiquant le cas échéant la part relevant d’un défaut d’entretien ou de réparation antérieure,

— examiner les désordres tenant à la présence d’eau sur les emplacements de parkings et notamment ceux numérotés 17,6,20,13,22, 2,3,25,26,27, 31, 33 et 39,

.dire s’ils étaient apparents ou réservés à la réception et s’ils ont pour conséquence de rendre l’ouvrage impropre à sa destination ou d’en affecter la solidité,

.en déterminer la ou les causes, ainsi que celles de leur possible aggravation,

. chiffrer le coût des travaux de reprise des désordres et des aggravations en indiquant le cas échéant la part relevant d’un défaut d’entretien ou de réparation antérieure,

— examiner le désordre constitué par le décollement des chiens assis et la présence de fissures verticales entre les chiens assis et les murs d’appuis,

.dire s’ils étaient apparents ou réservés à la réception et s’ils ont pour conséquence de rendre l’ouvrage impropre à sa destination ou d’en affecter la solidité,

. en déterminer la ou les causes, ainsi que celle de leur possible aggravation,

. chiffrer le coût des travaux de reprise des désordres et des aggravations en indiquant le cas échéant la part relevant d’un défaut d’entretien ou de réparation antérieure,

DIT que l’expert fournira tous éléments techniques et de faits de nature à permettre à la juridiction saisie de qualifier les désordres, de déterminer les responsabilités encourues et d’évaluer s’il y a lieu les préjudices subis,

DIT que l’expert établira un pré-rapport de ses constatations et analyses, et répondra aux dires des parties,

En cas d’urgence reconnue par l’expert, autorise le demandeur à faire exécuter à ses frais avancés, pour le compte de qui il appartiendra, les travaux estimés indispensables par l’expert ; ces travaux étant dirigés par le maître d’oeuvre du demandeur et par des entreprises qualifiées de son choix, sous le constat de bonne fin de l’expert, lequel, dans ce cas, déposera un pré-rapport précisant la nature et l’importance de ces travaux.

DIT que l’expert sera mis en oeuvre et accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile et que, sauf conciliation des parties, il déposera son rapport au secrétariat du greffe de la Chambre 5 du pôle 4 de la Cour d’appel de Paris, au plus tard dans les SIX mois de sa saisine.

DIT qu’il en sera référé en cas de difficultés au Magistrat chargé du contrôle des expertises.

FIXE à 6000€ la provision à valoir sur la rémunération de l’expert que la SCI LA CLOSERIE DE O P devra consigner au Greffe avant le 30 mai 2014.

DIT que faute de consignation dans le délai imparti la présente désignation deviendra caduque.

DESIGNE le conseiller de la chambre chargé du contrôle des expertises pour exercer le suivi de la présente mesure,

Y ajoutant,

DIT n’y avoir lieu de surseoir à statuer,

REJETTE les demandes de mise hors de cause comme étant prématurées,

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les dépens du présent arrêt resteront à la charge de la SCI CLOSERIE DE O P, et du syndicat des copropriétaires de la CLOSERIE DE O P, dans l’intérêt desquels est ordonnée la mesure d’expertise.

Admet les parties en ayant formé la demande au bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,