Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRET DU 17 JUIN 2014

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/24177

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Septembre 2013 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2013000556

APPELANTE

Société GR PRESSE N.ATHANASSOPOULOS & CIA E.E Société de droit grec

XXX

XXX

Représentée et assistée par Maître Jean-Marie TOMASI de la SCP SCP D’AVOCATS LEBAS TOMASI, avocat au barreau de PARIS, toque : C0289

INTIMES

Monsieur K X

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

Madame E B épouse X

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

Représentés par Maître Elise ORTOLLAND de la SEP ORTOLLAND – DE GRANVILLIERS, avocat au barreau de PARIS, toque : R231

Assistés de Maître Marion SAUPE, avocat au barreau de MULHOUSE

Monsieur M Y

XXX

XXX

Régulièrement assigné – non représenté

SA BANQUE POPULAIRE D’ALSACE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux y domiciliés

XXX

XXX

Représentée par Maître Dominique OLIVIER de l’AARPI Dominique OLIVIER – Sylvie KONG THONG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0069

Assistée de Maître Stéphane LOPEZ, avocat au barreau de STRASBOURG

SELARL E.M. J. représentée par Maître C A, agissant en qualité de Mandataire Judiciaire Liquidateur de la société H8F7.COM,

XXX

XXX

Représentée par Maître Arnaud ROIRON de la SELARL VINCENT ROIRON LAROCHE, avocat au barreau de PARIS, toque : K0132, substituée par Maître Elodie JOBIN, avocat au barreau de PARIS, toque : K0132

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 Avril 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie HIRIGOYEN, Présidente

Madame I J, Conseillère

Monsieur Joël BOYER, Conseiller

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Céline LITTERI

MINISTERE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur Fabien BONAN, substitut général, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

— défaut

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie HIRIGOYEN, présidente et par Madame Céline LITTERI, greffière présente lors du prononcé.

La Sarl H8F7.com exerçait une activité d’édition de presse de charme.

M. K L en a été le gérant jusqu’au 4 juillet 2008, date à laquelle M. M Y lui a succédé.

Par jugement en date du 15 avril 2010, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société H8F7.com et a désigné la Selarl EMJ, en la personne de Maître C A, en qualité de liquidateur judiciaire.

Un de ses fournisseurs, la société de droit grec GR Presse N. Athanassopoulos & Cia E.E. ( ci-après société GR Presse), a déclaré au passif de cette procédure une créance de 705.183, 86 euros et a été nommé contrôleur judiciaire aux opérations de liquidation en application de l’article L. 621-10 du code de commerce, par ordonnance du juge-commissaire en date du 4 novembre 2010.

Cette société a, en cette qualité, mis en demeure le 10 juillet 2011 le liquidateur judiciaire d’engager une action aux fins d’extension de la procédure collective à certaines autres sociétés, une action en responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre de M. X, de son épouse M^me E B, de M. Y ainsi que de la société Banque Populaire d’Alsace en leurs qualités alléguées de dirigeants de droit ou de fait ainsi qu’une action en prononcé de sanctions personnelles et/ou pénales à l’égard des trois personnes physiques.

Le liquidateur judiciaire n’a pas pris l’initiative de telles actions mais a adressé une demande d’enquête au parquet.

La société GR Presse, en sa qualité de contrôleur, a alors pris l’initiative d’engager elle-même une action en extension de la procédure de liquidation judiciaire à l’égard de dix sociétés, laquelle fait l’objet d’une instance distincte et a donné lieu à un jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 26 mars 2013 qui a jugé son action recevable, a prononcé l’extension de la procédure de liquidation judiciaire à trois sociétés et a sursis à statuer, s’agissant des sept autres, dans l’attente de l’issue de l’enquête préliminaire diligentée par le Parquet de Paris.

Par actes des 21 et 29 décembre 2011, la société GR Presse, en sa qualité de contrôleur, a fait assigner en responsabilité pour insuffisance d’actif M. X, son épouse M^me B, la Banque Populaire d’Alsace et M. Y, les trois premiers en qualité de dirigeants de fait, la dernière en qualité de dirigeant de droit, en sollicitant leur condamnation à verser à la Selarl EMJ, prise en la personne de Maître A, ès qualités, une somme égale à la totalité de l’insuffisance d’actif vérifiée de H8F7.com et à lui payer une somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre sa condamnation aux dépens.

Par acte du 30 décembre 2011, elle a fait assigner en intervention forcée la Selarl EMJ, en la personne de Maître A, ès qualités, aux fins de présenter ses observations et moyens dans le cadre de cette instance.

Par conclusions déposées le 11 juin 2012, Maître A a demandé au tribunal qu’il lui soit donné acte de ce qu’il s’associait à la demande de GP Presse envers M. Y, gérant à la date d’ouverture de la procédure, qu’il reprenait, en tant que de besoin, cette demande pour son compte, sollicitant la condamnation de M. Y à supporter la totalité du montant de l’insuffisance d’actif, soit la somme de 1.170.684, 90 euros, et qu’il s’en rapportait à justice quant au bien-fondé et au mérite des demandes de GR Presse envers les trois autres défendeurs.

Par jugement en date du 25 septembre 2013, le tribunal a dit l’action du contrôleur, la société GR Presse, irrecevable, a dit l’action du liquidateur judiciaire, la Selarl EMJ, prise en la personne de Maître A, ès qualités, irrecevable, a dit la requête du ministère public en date du 13 mai 2013 irrégulière pour avoir été formulée à l’audience sans qu’aucune citation à comparaître n’ait été préalablement adressée aux parties défenderesses, a condamné la société GR Presse, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à verser aux époux X la somme de 10.000 euros, une même somme de 10.000 euros à la Banque Populaire d’Alsace et a condamné la société GR Presse aux dépens.

La société GR Presse a relevé appel de cette décision par déclaration en date du 17 décembre 2013.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 19 février 2014, elle demande à la cour de réformer le jugement déféré et, à titre principal, de constater que son action en responsabilité pour insuffisance d’actif est recevable, à titre subsidiaire, de déclarer recevable la demande de Maître A, ès qualités, tendant à la condamnation du seul M. Y à supporter la totalité du passif de la société débitrice, et dans les deux cas, de renvoyer les parties devant le tribunal de commerce de Paris afin qu’il soit statué au fond.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 31 mars 2014, la Selarl EMJ, prise en la personne de Maître A, ès qualités, demande à la cour de lui donner acte de ce qu’elle s’en rapporte à justice sur le mérite de l’appel formé par la société GR Presse, de la recevoir en son appel incident et de l’y déclarer bien fondée, d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a déclarée irrecevable en ses demandes formulées à l’encontre de M. Y et, statuant à nouveau, de condamner M. Y à supporter la totalité de l’insuffisance d’actif soit la somme à ce jour fixée à 1.170.684,90 euros, et toute partie succombante à lui payer la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Dans leurs dernières conclusions signifiées le 31 mars 2014, les époux X demandent à la cour de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions et, en tout état de cause, de le confirmer en ce qu’il a déclaré irrecevable l’action engagée à leur égard et condamné la société GR Presse à leur payer la somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles, de les déclarer hors de cause, de condamner la société GR Presse à leur payer la somme de 10.000 euros au titre de leurs frais irrépétibles d’appel et de la condamner encore aux dépens.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 13 mars 2014, la société Banque Populaire d’Alsace demande à la cour de confirmer le jugement déféré, de statuer ce que de droit sur les demandes de Maître A à l’égard du seul M. Y, de la mettre hors de cause, en toutes hypothèses, de condamner la société GR Presse à lui payer la somme de 25.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par avis écrit en date du 17 janvier 2014, M. l’avocat général conclut à la confirmation en tous points du jugement déféré aux motifs que l’article L 651-3 du code de commerce n’ouvre l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif aux contrôleurs que si l’action est engagée par la majorité d’entre eux et si ces derniers sont au moins deux, que l’action principale étant irrecevable, l’intervention volontaire du liquidateur judiciaire l’est également, enfin que les réquisitions orales du ministère public lors de l’audience devant les premier juges tendant au prononcé de sanctions à l’encontre de certains des défendeurs ne pouvaient valablement saisir la juridiction des sanctions.

XXX, ès qualités, a fait signifier à M. Y ses dernières conclusions et pièces par acte du 31 mars 2014 transformé en procès-verbal de recherches infructueuses.

SUR CE

Sur la portée de l’appel

Aucune partie ne sollicite l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il a jugé irrégulière la requête du ministère public formulée lors de l’audience du 13 mai 2013, laquelle ne l’avait été qu’oralement et sans citation préalable des dirigeants concernés, de sorte qu’elle était impropre à saisir le juge de la sanction.

Le jugement sera en conséquence confirmé sur ce point.

Sur l’action engagée par la société GR Presse en sa qualité de contrôleur

La société GR Presse se prévaut des dispositions de l’article L 651-3 du code de commerce pour exciper de sa qualité à agir en soutenant que ce texte ne peut avoir pour effet de priver le contrôleur désigné de son droit d’engager, en cas de carence du liquidateur judiciaire, une action en responsabilité à l’encontre des dirigeants pour insuffisance d’actif lorsqu’un seul contrôleur a été désigné et vise seulement à s’assurer, dans l’hypothèse ou plusieurs contrôleurs l’auraient été, que l’action le soit par la majorité d’entre eux.

Elle ajoute qu’ayant été désignée seul contrôleur elle a qualité, en l’état de la carence non contestée du liquidateur judiciaire, à engager l’action, laquelle sert l’intérêt collectif des créanciers comme en témoigne au demeurant le fait qu’elle se trouve à ce jour reprise par le liquidateur judiciaire pour son propre compte.

Mais la loi spéciale déroge à la loi générale.

L’article L 622-20 du code de commerce applicable tant en procédure de sauvegarde que par l’effet des articles L 631-14 et L641-1 en procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dispose : 'Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agir dans cet intérêt dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat'.

S’agissant de l’action en responsabilité pécuniaire au titre de l’insuffisance d’actif engagée contre les dirigeants, qui fait l’objet de dispositions spécifiques, l’article L 651-3 du code de commerce est ainsi rédigé :

'Dans les cas prévus à l’article L 651-2, le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public. Dans l’intérêt collectif des créanciers, le tribunal peut également être saisi par la majorité des créanciers nommés contrôleurs lorsque le liquidateur n’a pas engagé l’action prévue au même article après une mise en demeure restée sans suite dans un délai et des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat'.

Cette disposition est reprise à l’identique par l’article L 653-7, s’agissant de l’action en prononcé de sanctions personnelles à l’encontre du dirigeant, et sous une forme approchante exigeant encore une majorité des créanciers nommés contrôleurs en cas de carence du liquidateur judiciaire, s’agissant de l’engagement de l’action civile devant les juridictions pénales.

Il résulte tant de l’existence même de textes spécifiques en matière d’action des contrôleurs aux fins de sanctions contre le dirigeant que de leur rédaction même qui exige que celle-ci soit engagée par une 'majorité des créanciers nommés contrôleurs', que le législateur a entendu, en cette matière, déroger aux dispositions générales de l’article L 622-20 relatif à l’action du contrôleur en cas de carence du mandataire judiciaire, comme cela ressort au demeurant des travaux préparatoires et singulièrement de l’exposé des motifs de l’amendement, dont est issue la disposition en cause, proposé par le rapporteur de la commission des lois de l’Assemblée nationale lors de la discussion du projet de loi de sauvegarde, en ces termes : ' Cet amendement vise à ce qu’un contrôleur ne puisse pas agir seul en poursuivant un but qui ne relèverait pas nécessairement de l’intérêt collectif mais peut-être d’un intérêt personnel'.

Aussi, les dispositions réglementaires d’application dérogent-elles encore à celles qui sont codifiées sous l’article R 622-18 du code de commerce, lesquelles n’exigent au titre de la recevabilité de l’action du contrôleur qu’une mise en demeure au mandataire ou au liquidateur judiciaire restée infructueuse pendant deux mois à compter de la réception de celle-ci, tandis que, s’agissant des actions aux fins de sanction, l’article R 651-4 du même code dispose que 'pour l’application de l’article L 651-3, la mise en demeure faite au mandataire de justice d’engager l’action en responsabilité est délivrée par au moins deux créanciers contrôleurs'.

Il en résulte qu’un seul contrôleur est dépourvu de qualité pour agir en matière de sanctions à l’encontre des dirigeants, qu’il y ait un seul ou plusieurs contrôleurs désignés dans la procédure en cause.

L’action engagée à cette fin par la société GR Presse est dès lors irrecevable et le jugement déféré sera approuvé sur ce point.

Sur les demandes du liquidateur judiciaire

Il est constant que la Selarl EMJ, ès qualités, qui a été assignée en intervention forcée par la société GR Presse devant les premiers juges et avait d’abord conclu, le 13 février 2012, à rapport à justice, a déposé de nouvelles écritures le 11 juin 2012 au dispositif desquelles elle demandait au tribunal qu’il lui soit donné acte de ce qu’elle s’associait à la demande de GP Presse envers M. Y, qu’elle reprenait, en tant que de besoin, cette demande pour son compte, formulait expressément une demande de condamnation ('condamner M. M Y à supporter la totalité du montant de l’insuffisance d’actif de la procédure de liquidation judiciaire de la société H8F7.com, fixé à ce jour à la somme de 1.170.684,90 euros') et s’en rapportait à justice quant au bien-fondé et au mérite des demandes de GR Presse envers les trois autres défendeurs.

Les premiers juges ont regardé l’intervention du liquidateur à la procédure comme une intervention volontaire accessoire au motif que ce dernier n’a pas entendu soulever de prétentions propres mais se bornait à demander que soit reconnu son soutien, partiel, aux prétentions de GR Presse de sorte que l’extinction de l’instance rendait sans objet cette intervention accessoire.

XXX, ès qualités, soutient au contraire qu’elle a entendu, par ses conclusions qu’elle a fait signifier à M. Y par acte du 11 juin 2012, intervenir en qualité d’intervenant principal dans les conditions de l’article 329 du code de procédure civile, de sorte que le sort de son intervention n’est pas lié à celui de l’action principale dès lors qu’elle se prévalait d’un droit propre, distinct de celui invoqué par le demandeur principal.

Le ministère public estime, pour sa part, que l’irrecevabilité de l’action principale affecte celle de l’action du liquidateur dont elle constituait le support.

Mais l’engagement de l’action par un demandeur principal irrecevable ne prive pas la partie attraite en intervention forcée du droit de former des demandes qui lui soient propres, dès lors qu’elle justifie de son droit d’agir relativement à ses prétentions.

En l’espèce, l’engagement de l’action par un seul contrôleur irrecevable, n’a pas fait perdre au liquidateur judiciaire son droit d’agir en sanction contre le dirigeant pendant le temps de la prescription, laquelle ne se trouvait pas acquise à la date à laquelle il a formé des demandes à l’encontre de ce dernier.

Ces demandes lui étaient nécessairement propres puisqu’il avait seul qualité à les présenter, peu important qu’elles aient eu partiellement le même objet que la demande principale, étant de surcroît observé que le liquidateur judiciaire formulait au dispositif de ses écritures une demande de condamnation à l’encontre d’un des défendeurs, ce qui manifestait à suffisance qu’il saisissait la juridiction d’une prétention, ainsi circonscrite, à son profit.

Aussi, les demandes de la Selarl EMJ, ès qualités, dirigées à l’encontre du seul M. Y sont-elles recevables et le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

Sur les demandes de la Selarl EMJ, ès qualités,

En application de l’article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ayant contribué à la faute de gestion et peut par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

XXX qui invoque une insuffisance d’actif à ce jour estimée à 1.170.684, 90 euros reconnaît elle-même dans ses écritures que cette somme est susceptible de se trouver affectée par l’issue de la procédure, toujours en cours, d’extension de la liquidation judiciaire de la société H8F7.com à sept autres sociétés, en l’état du sursis à statuer partiel prononcé par jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 26 mars 2013.

En l’état de cette procédure, l’insuffisance d’actif reprochée au dirigeant ne peut qu’être appréciée au regard de la totalité des éléments d’actif et de passif susceptibles d’être apportés à la liquidation judiciaire de la société H8F7.com, de sorte la cour ne se trouve pas à ce jour en mesure de statuer sur la demande en sanction patrimoniale dont elle est saisie, laquelle suppose une insuffisance d’actif certaine, dont le principe et le montant ne sont pas, en l’espèce, acquis.

Il sera dés lors sursis à statuer sur la seule demande dont la cour se trouve saisie jusqu’à l’issue définitive de l’instance en extension.

Sur les autres demandes

L’équité ne commande pas d’ajouter en cause d’appel aux condamnations prononcées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au profit des époux X et de la société Banque Populaire d’Alsace.

Ceux des dépens d’appel déjà exposés par les parties seront supportés en leur totalité par la société GR Presse.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a déclaré irrecevables les demandes formées par la Selarl EMJ, prise en la personne de Maître A, ès qualités, à l’encontre de M. Y,

Statuant à nouveau de ce chef,

Déclare recevable l’action de la Selarl EMJ, prise en la personne de Maître A, ès qualités, à l’encontre de M. Y,

Met hors de cause, en tant que de besoin, les époux X et la société Banque Populaire d’Alsace,

Sursoit à statuer sur la demande de la Selarl EMJ, ès qualités, jusqu’à la décision définitive à intervenir sur l’action en extension de procédure engagée par la société GR Presse,

Dit que l’instance sera radiée du rôle des instances en cours et rétablie à la demande de la partie la plus diligente dès que la cause du sursis aura disparu,

Rejette toute autre demande,

Condamne la société GR Presse N. Athanassopoulos & Cia E.E. aux dépens d’appel, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière La Présidente