Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 8

ARRET DU 27 NOVEMBRE 2015

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/07159

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 26 Mars 2015 -Président du TC de PARIS -

APPELANTE

SARL BUKI FRANCE

représentée par son gérant

XXX

XXX

N° SIRET : 387 791 528

Représentée par M^e Bruno REGNIER de la SCP SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

Assistée de M^e Inès NTSIKABAKA, Cabinet Boutboul, Barreau de Bobigny, toque : 194

INTIMÉE

Madame J Y épouse D

élisant domicile au cabinet X – XXX – XXX

XXX

XXX

née le XXX à Paris

Représentée par M^e Emmanuel X de la SELARL CABINET X, avocat au barreau de PARIS, toque : L0166

Assistée de M^e ATTIA Laurene, substituant M^e Emmanuel X de la SELARL CABINET X, avocat au barreau de PARIS, toque : L0166

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 octobre 2015, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant M^me Annie DABOSVILLE, Présidente de chambre, et M^me R-S T, Conseillère, chargées d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Annie DABOSVILLE, Présidente de chambre

M^me R-S T, Conseillère

M^me P Q, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Patricia PUPIER

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Annie DABOSVILLE, présidente et par M^me Patricia PUPIER, greffière présente lors du prononcé.

La SARL BUKI FRANCE, située XXX à Paris 8^e est une société immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 387791528. Ses associés sont M. L D et M^me J Y épouse D, propriétaires chacun de 150 parts soit 30% chacun du capital et la mère de M. D, M^me H I épouse D, propriétaire de 200 parts soit 40 % du capital.

Affirmant avoir été tenue à l’écart, durant de nombreuses années, de la société BUKI FRANCE, ne pas avoir été convoquée aux assemblées générales d’associés et ne pas avoir perçu de dividendes en dépit des distributions réalisées au profit de M. D, M^me J Y épouse D a saisi par voie de requête le président du tribunal de commerce de Paris aux fins de désignation d’un huissier de justice avec pour mission notamment d’assister à l’assemblée générale ordinaire de la société BUKI FRANCE du16 juin 2011, de consigner toutes paroles prononcées au cours de cette assemblée, en s’abstenant de toutes interpellations autres que celles nécessaires à l’accomplissement de sa mission, de constater et dresser un procès-verbal de constat des suffrages exprimés, des observations et commentaires des personnes présentes pour chaque résolution mise aux voix lors de ladite assemblée et d’y annexer tous documents remis par les parties et en particulier le procès-verbal de l’assemblée générale et la feuille de présence, de relever l’identité et l’adresse et/ou la dénomination sociale et le lieu du siège social et numéro d’identification de toute personne physique ou morale présente sur place, ainsi que des mandats de représentation le cas échéant.

Invoquant des anomalies dans les comptes de la société et l’absence d’individualisation des comptes courants d’associés et se fondant, au vu du constat, sur le fait qu’il n’avait pas été répondu aux questions qu’elle avait régulièrement posées pour l’assemblée générale du 16 juin 2011, M^me Y épouse D a assigné la société BUKI FRANCE devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris aux fins de désignation d’un 'enquêteur’ sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Faisant droit à cette demande, par ordonnance du 9 décembre 2011, le juge des référés a désigné M^e G en qualité d''enquêteur’ avec pour mission notamment de faire un rapport sur la situation active et passive de la société BUKI FRANCE, sur sa situation de trésorerie, sur le montant des dividendes versés et sur la répartition des comptes courants d’associés et plus particulièrement l’évolution du montant du compte courant de M^me Y épouse D.

En l’absence du règlement amiable qu’il avait cherché à obtenir, par lettre du 30 août 2012, M^e G a sollicité de la société BUKI France la communication des pièces suivantes :

«- Registre d’assemblée des associés,

— Grands livres sur la période 1992-2004 et liasses fiscales depuis la création de la société jusqu’à 2008,

— Justificatifs de dividendes versés.»

Dans son rapport du 10 septembre 2012, M^e G a indiqué ne pas avoir reçu ces pièces complémentaires.

Par ordonnance de référé du 11 septembre 2012, le président du tribunal de commerce a fait injonction à la société BUKI FRANCE de communiquer pour le 30 octobre 2012 les pièces sollicitées par M^e G.

La société BUKI FRANCE a interjeté appel de cette ordonnance par acte du 5 décembre 2012.

Aux termes d’une nouvelle ordonnance du 20 novembre 2012, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, saisi par M^me Y épouse D, a notamment ordonné à la société BUKI de communiquer les documents réclamés par M^e G, ès qualités, dans sa lettre du 30 août 2012, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de huit jours de la signification de l’ordonnance et ce pour une période de quinze jours, à l’issue de laquelle il pourra être à nouveau fait droit et s’est réservé expressément la liquidation de l’astreinte.

Par acte d’huissier du 14 février 2013, M^me Y épouse D a saisi le président du tribunal de commerce de Paris notamment aux fins de liquidation de l’astreinte fixée par l’ordonnance du 20 novembre 2012.

Par ordonnance du 21 mars 2013, le juge des référés a donné acte de ce que la société BUKI France remettrait les pièces sollicitées à M^me Y épouse E « au plus tard le 21 mars 2013, sous astreinte de 2.000 euros par jour de retard à compter du 21 mars 2013, et ce pendant une période de 15 jours à l’issue de laquelle il sera de nouveau fait droit ».

Par arrêt du 25 juin 2013, la cour d’appel de Paris, statuant sur l’appel interjeté contre l’ordonnance du 20 novembre 2012, a constaté que la société BUKI France n’avait pas procédé à cette communication entre les mains de M^me Y épouse D et a confirmé l’ordonnance du 20 novembre 2012 en toutes ses dispositions.

Par acte du 6 janvier 2015, M^me Y épouse D a assigné la société BUKI FRANCE devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris afin de solliciter notamment la somme de 30.000 euros au titre de la liquidation de l’astreinte et l’injonction à la société BUKI FRANCE de communiquer les pièces sollicitées par M^e G.

Par ordonnance contradictoire du 26 mars 2015, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, retenant notamment que la partie défenderesse ne rapporte pas la preuve que les pièces demandées par M^e G avaient été communiquées dans leur intégralité et que l’ordonnance faisant injonction, sous astreinte, de communiquer n’avait pas fait l’objet d’un 'contredit', a :

— liquidé à la somme de 30.000 euros le montant de l’astreinte fixée par ordonnance du 21 mars 2013,

— condamné la société BUKI FRANCE à payer à M^me Y épouse D la somme de 30.000 euros au titre de la liquidation de l’astreinte ordonnée par l’ordonnance du 21 mars 2013,

— débouté M^me Y épouse D de sa demande de nouvelle injonction de communiquer sous astreinte,

— s’est déclaré incompétent sur la demande présentée par la société BURKI FRANCE de remboursement des sommes indûment perçues par M^me Y épouse D,

— a condamné en outre la SARL BUKI FRANCE aux dépens de l’instance.

La société BUKI FRANCE a interjeté appel de la décision le 1^er avril 2015. C’est l’objet de la présente instance.

La société BUKI France n’ayant pas exécuté l’ordonnance du 26 mars 2015, M^me Y épouse D a obtenu, le 30 avril 2015 une saisie attribution à hauteur de 30.979,53 euros, intérêts et principal, entre les mains de la BANQUE POPULAIRE RIVES DE PARIS, auprès de laquelle la société BUKI France détient des comptes.

Par jugement du 6 octobre 2015, le juge de l’exécution a débouté la société BUKI FRANCE de l’ensemble de ses demandes.

******

Au soutien du présent appel, par ses conclusions transmises le 1^er octobre 2015 la société BURKI FRANCE, appelante, demande à la cour de :

— dire et juger qu’elle est recevable et bien fondée en son appel,

Y faisant droit :

— annuler l’ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Paris du 26 mars 2015,

— infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a liquidé l’astreinte ordonnée par l’ordonnance du 21 mars 2013 à la somme de 30.000 euros et l’a condamnée au paiement de cette somme,

Et statuant de nouveau :

— débouter M^me Y épouse D de sa demande en liquidation d’astreinte subsidiairement de liquider l’astreinte à un montant symbolique, compte tenu de l’exécution par la société BUKI FRANCE de ses obligations dans la mesure du possible et de l’absence de préjudice de M^me Y épouse D,

A 'titre reconventionnel’ :

— condamner M^me Y épouse D à lui payer par provision la somme de 222.589 euros en répétition de l’indu,

— condamner M^me Y épouse D à lui payer par provision la somme de 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive.

En tout état de cause,

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a débouté M^me Y épouse D de sa nouvelle injonction de communication sous astreinte,

— condamner M^me Y épouse D au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, dont ceux des ensembles des procédures par elle initiées depuis 2011 devant le tribunal de commerce de Paris, et en ce compris les frais et honoraires de M^e G.

Au soutien de sa demande d’annulation pour violation des articles 445, 15 et 16 du code de procédure civile et du principe de la contradiction, l’appelante affirme que par les notes en délibéré des 19 et 20 mars 2015, M^me Y épouse D n’a pas transmis les pièces demandées par le juge mais a fait des observations, débattant à nouveau de l’affaire et communiqué des pièces complémentaires qui n’étaient pas celles que le juge des référés l’avait invitée à communiquer ; que ces documents auraient dû être déclarés irrecevables comme excédant la limite de la demande du juge ; que leur irrecevabilité doit entraîner la nullité de la décision qui en a tenu compte ; que l’ordonnance encourt également la nullité dans la mesure où la société BUKI FRANCE n’a pas disposé du temps suffisant pour répondre à ces éléments.

L’appelante fait valoir, au principal, qu’elle a exécuté la décision du 21 mars 2013 en transmettant l’intégralité des pièces litigieuses par courriels des 19 et 20 mars 2013 à maître A, avocat de M^me Y ; qu’elle avait donc en sa possession, bien avant le dépôt de rapport de M^e G le 20 janvier 2014, l’intégralité des pièces nécessaires à l’individualisation des comptes courants d’associés ; qu’en tout état de cause, M^me Y épouse D est dans l’incapacité de produire le courrier, sollicité par le juge des référés de son ancien conseil M^e A selon lequel il aurait bien transmis, comme il est d’usage, l’entier dossier en sa possession à son successeur, en ce compris les pièces litigieuses ; que si tel n’est pas est le cas, il appartient à M^me Y épouse D d’engager une procédure à l’encontre de son ancien conseil devant le bâtonnier en raison de la difficulté de transmission de dossier.

Elle fait valoir qu’elle n’est pas en possession des grands livres pour les périodes de 1992, 1993, 1994, 1995, 1996 et 1998 à la suite d’un incendie survenu le 29 janvier 2012.

Elle rappelle qu’il ne ressort nullement du rapport de M^e G qu’elle aurait fait obstacle de quelque manière que soit à la mission de l’enquêteur ; qu’en tout état de cause, l’ordonnance du 21 mars 2013 ne lui avait pas ordonné de communiquer les pièces litigieuses à M^e G.

Quant à l’individualisation des comptes courants, elle fait valoir que M^me Y épouse D ne peut pas se refuser à prendre en compte le rapport de M. B au motif qu’il s’agirait d’une expertise non judiciaire, établie unilatéralement et non contradictoire ; qu’un tel élément a valeur probante dès lors qu’il a été régulièrement versé aux débats et soumis à la libre discussion des parties.

Elle rappelle que l’ordonnance du 9 décembre 2011 qui a désigné M^e G a limité sa mission aux trois derniers exercices, soit 2008, 2009 et 2010 ; que l’ordonnance du 9 décembre 2011 n’a pas mis une obligation de communication des pièces litigieuses à l’encontre de la société BUKI FRANCE.

A titre subsidiaire, elle demande la cour de constater que la société BUKI FRANCE avait au moins procédé à la communication d’une grande partie des pièces sollicitées ; que le juge des référés aurait dû moduler l’astreinte proportionnellement à la large communication déjà faite, et que l’astreinte liquidée à 30.000 euros est excessive.

Elle remet en cause l’ordonnance en ce qui concerne le remboursement des sommes indûment perçues par M^me Y épouse D, le juge des référés n’ayant pas motivé sa décision sur ce point, qu’il y a lieu de réformer l’ordonnance pour défaut de motivation en l’absence de contestation sérieuse quant à l’existence de cette créance.

Elle sollicite en outre l’annulation de l’ordonnance attaquée en ce que le juge des référés n’a pas analysé la demande reconventionnelle de la société BUKI FRANCE en dommages-intérêts, ni dans le motif, ni dans le dispositif de sa décision.

M^me Y épouse D, intimée et appelante incidente, par ses conclusions transmises le 7 octobre 2015, demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance du 26 mars 2015 en ce qu’elle a liquidé à la somme de 30.000 euros le montant de l’astreinte fixée par l’ordonnance du 21 mars 2013 et condamné la société BUKI FRANCE à lui payer la somme de 30.000 euros au titre de la liquidation de l’astreinte ;

— rejeter l’ensemble des demandes de la société BUKI FRANCE ;

— déclarer l’appel interjeté par la société BUKI FRANCE abusif ;

Par conséquent,

— condamner la société BUKI FRANCE à lui verser la somme de 10.000 euros en réparation des préjudices qu’elle a subis du fait du caractère abusif de l’appel ;

— faire injonction à la société BUKI FRANCE de communiquer les pièces sollicitées par M^e G dans sa correspondance du 30 août 2012 sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard à compter du délai de 8 jours passé la signification de 'l’ordonnance’ à intervenir ;

— condamner la société BUKI FRANCE à lui payer à la somme de 7.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société BUKI FRANCE aux entiers dépens de l’instance,

— ordonner l’exécution provision de la décision à intervenir.

L’intimée soutient que dans son ordonnance du 9 décembre 2011, le président du tribunal de commerce de Paris a précisé que M^e G pourra se faire remettre tous documents 'qu’il estimera nécessaires à sa mission’ ; que dans son rapport du 20 janvier 2014, M^e G précisait qu’il n’avait pas pu mener à bien sa mission, n’ayant pu obtenir communication des pièces qu’il avait demandées à plusieurs reprises à la société BUKI FRANCE ; que dans son arrêt du 25 juin 2013, la cour d’appel de Paris a aussi constaté l’absence de communication de ces éléments entre les mains de M^me Y épouse D.

Elle rappelle que les procès-verbaux d’assemblées fournis par la société BUKI FRANCE sont des documents distincts des justificatifs des dividendes versés ; qu’aucun élément ne permet de prouver que ces procès-verbaux justifient réellement de ces versements de dividendes ; que la société BUKI FRANCE tente de s’exonérer de son obligation en affirmant qu’elle n’a pas pu communiquer la totalité des pièces demandées par M^e G en raison de l’incendie survenu dans ses locaux alors que la comptabilité de la société se trouve dans les locaux de son expert-comptable M. N O ;

que dès lors, elle ne rapporte pas la preuve qu’elle a exécuté son obligation de communiquer les documents demandés par M^e G dans son courrier du 30 août 2012.

Elle rappelle que les ordonnances du 20 novembre 2012, du 21 mars 2013 et du 26 mars 2015, ainsi que l’arrêt du 25 juin 2013 lui ont donné raison concernant ses demandes de communication des pièces et/ou de liquidation d’astreinte pour non communication de ces dernières ; que si M^e G n’a pas pu remplir sa mission, c’est uniquement dû à l’absence de communication des pièces litigieuses par la société BUKI FRANCE.

Elle soutient que les notes en délibéré des 19 et 20 mars 2015 ont été expressément demandées par le président du tribunal de commerce de Paris dans le respect du principe de la contradiction ; que si par extraordinaire, la cour déclarait ces notes irrecevables, l’appel nullité revêt un caractère subsidiaire et ne peut être utilisé que lorsqu’aucune voie de recours n’est ouverte ; qu’en l’espèce, la société BUKI FRANCE est en mesure de faire valoir ses nouvelles prétentions et demandes au soutien de son appel.

Elle fait valoir que M^e A a bien transmis l’ensemble des éléments du dossier lors de la succession et que les pièces réclamées à la société BUKI FRANCE depuis 2012 par M^e G ne s’y trouvaient pas.

Quant à la demande de remboursement de sommes par la société BUKI FRANCE, elle rappelle que ces demandes ont déjà été formées auprès de la cour d’appel de Paris qui les a très justement rejetées dans sa décision du 25 juin 2015 au motif qu’elles étaient sans lien suffisant avec la demande de communication de pièces ; que ces demandes sont fondées sur un rapport d’expertise non judiciaire, établi unilatéralement et non contradictoirement à la demande d’une partie ; que M. L D a perçu des dividendes de la société BUKI FRANCE au moins en 2007 et 2009, contrairement à ce qui a été affirmé lors de l’assemblée générale du 16 juin 2011.

Elle remet en cause la demande de la société BUKI FRANCE d’annulation de l’ordonnance attaquée en ce que le juge des référés n’aurait pas analysé sa demande reconventionnelle en dommages-intérêts, soutenant que selon la Cour de cassation, l’autorité de la chose jugée s’étend à ce qui est implicitement compris dans le dispositif ; qu’en l’espèce, dans le dispositif de l’ordonnance attaquée, le juge des référés a déclaré être « incompétent sur la demande de remboursement des sommes indûment perçues par M^me Y épouse D » ; que son 'incompétence’ s’étend implicitement à la demande en dommages-intérêts de la société BUKI FRANCE ; qu’au demeurant, si la société BUKI FRANCE avait exécuté les décisions précédentes lui faisant injonction de communiquer les pièces litigieuses, cette procédure n’aurait jamais été engagée.

Elle fait valoir qu’en tout état de cause, l’appel interjeté par la société BUKI FRANCE est abusif et démontre la volonté de son représentant légal, M. D, de refuser à M^me Y épouse D ce qui lui revient de droit ; que la société BUKI FRANCE a préféré interjeter appel de l’ordonnance du 26 mars 2015 avant même de l’exécuter, et a également saisi le juge de l’exécution pour contester la saisie attribution du 30 avril 2015, qui a débouté la société de toutes ses demandes ; que la société a également saisi en vain le premier président de la cour d’appel aux fins d’arrêt de l’exécution provisoire ; qu’en interjetant appel de l’ordonnance du 26 mars 2015, la société BUKI FRANCE lui a causé un préjudice économique et moral.

SUR CE LA COUR

Sur l’annulation de l’ordonnance entreprise :

Considérant qu’en application l’article 445 du code de procédure civile, après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l’appui de leurs observations, si ce n’est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du président dans le cas prévu notament à l’article 442 ;

Que l’article 442 du même code prévoit que le président et les juges peuvent inviter les parties à fournir les explications de droit ou de fait qu’ils estiment nécessaires ou à préciser ce qui paraît obscur ;

Considérant qu’en l’espèce, il ressort de l’ordonnance entreprise que le premier juge, à l’audience des plaidoiries du 12 mars 2015, a sollicité de maître X, conseil de M^me Y épouse D : 'la communication d’une lettre de son prédécesseur disant si au 20 mars 2013 au plus tard il avait reçu les pièces demandées par maître G’ et 'un 'écrit dans lequel il nous indique quelles sont les pièces demandées par maître G dont il n’aurait pas eu communication’ ; 'que le conseil de M^me Y épouse D a adressé une note en délibéré’ ; 'que par note en délibéré en date du 17 mars 2015, le conseil de la SARL BUKI FRANCE adresse la liste des pièces demandées par M^e G dans son courrier du 30 août 2012 'ainsi que les pièces justificatives de l’incendie du 29 janvier 2012 dans les anciens locaux de la société BUKI FRANCE’ ; que par 'courrier du 19 mars 2015, le conseil de la SARL BUKI FRANCE fait suite à la note en délibéré de M^me Y épouse D et formule diverses observations’ ;

Qu’enfin, le premier juge relève dans l’ordonnance entreprise que 'par courrier du 20 mars 2015, faisant suite à la note en délibéré de son contradicteur le conseil de M^me Y épouse D nous demande de :

'. bien vouloir constater que la société BUKI n’a pas communiqué à M^e Y les documents, objets de l’astreinte en date du 21 mars 2013 ;

. liquider à la somme de 30.000 euros le montant de l’astreinte fixée par ordonnance du 21 mars 2014 et condamner la société BUKI FRANCE à payer à M^me Y la somme de 30.000 euros’ ;

Considérant qu’il résulte des pièces produites par l’intimée devant la présente cour que, par la note en délibéré du 19 mars 2015 produite à la demande du juge des référés le conseil de M^me Y épouse D a informé de ce que l’ancien conseil de la cliente, Maître A, ne pouvait matériellement pas dresser la liste des pièces non communiquées par la société BUKI France, dans la mesure où il avait été dessaisi du dossier (pièce n°30 de l’intimée ) ;

Qu’aucune autre pièce ou note que celles du 19 mars 2015 sus mentionnées qui portent exclusivement sur la demande de liste sollicitée par le premier juge n’a été communiquée en délibéré par le conseil de M^me Y épouse D en violation des articles 442 et 445 du code de procédure civile et du principe de la contradiction, prévu par les articles 15 et 16 du code de procédure civile, étant relevé que la société BUKI FRANCE a répondu au juge des référés et au conseil de M^me Y épouse D par la note en délibéré du 19 mars 2015 (pièce n° 31) ;

Qu’enfin, la cour constate que la lettre du 20 mars 2015 émanant du conseil de M^me Y épouse D et faisant suite à cette réponse du conseil de la société BUKI FRANCE (pièce 32 de l’intimée) a été régulièrement communiquée à la partie adverse et ne fait que reprendre, sans développer d’éléments nouveaux, les termes de sa première note en délibéré et sa demande de liquidation d’astreinte, laquelle avait fait l’objet d’un débat contradictoire à l’audience des plaidoiries du 12 mars 2015 ;

Qu’au demeurant, il ne résulte pas de l’ordonnance déférée que la décision du premier juge soit fondée, en totalité ou pour partie, sur les observations développées dans cette dernière note du conseil de M^me Y épouse D en date du 20 mars 2015 ;

Qu’il se déduit de ces constatations et énonciations que n’est pas fondée la demande d’annulation de l’ordonnance rendue le 26 mars 2015 entre les parties aux motifs tirés tant de la violation du principe de la contradiction et des articles 15 et 16 du code de procédure civile que de la méconnaissance de l’article 445 du même code ;

Sur la demande d’annulation partielle :

Considérant qu’en ce qui concerne la demande d’annulation de l’ordonnance fondée sur l’article 455 du procédure civile au motif qu’elle n’aurait pas analysé, ni dans le motif ni dans le dispositif de la décision, la demande reconventionnelle de dommages-intérêts formée par la société BUKI FRANCE ;

Que la cour relève qu’il est exact que l’ordonnance entreprise, si elle retient que le juge des référés est 'incompétent’ sur la demande de remboursement des sommes indûment perçues par M^me Y épouse D, ne statue pas sur la demande reconventionnelle de dommages-intérêts également formée par la société BUKI FRANCE à titre reconventionnel pour procédure abusive ; qu’en outre, aucun motif de la décision rendue par le premier juge ne concerne cette demande ;

Considérant que cette omission ne s’analyse pas en un défaut de motivation relevant des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile sus visé mais en une omission de statuer régie par l’article 463 du même code ;

Qu’à défaut de saisine par la société BUKI FRANCE du président du tribunal de commerce d’une requête conformément à l’article 463 du code de procédure civile afin qu’il soit statué sur ce chef de demande, il appartient à la cour, vu l’effet dévolutif de l’appel, de réparer cette omission ;

Qu’en conséquence, il convient de débouter l’appelante de sa demande d’annulation de l’ordonnance entreprise et, ajoutant à ladite décision en application de l’article 79 du code de procédure civile, de dire que l’appelante ne justifie en rien d’un abus du droit d’ester en justice de la part de M^me Y épouse D, les différentes juridictions saisies, de première instance comme en appel, ayant fait droit en grande partie aux demandes de cette dernière » ; qu’il y a lieu dès lors de débouter la société BUKI FRANCE de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive ;

Sur la liquidation de l’astreinte :

Considérant qu’en application de l’article 1315 du code civil, il appartient à celui qui se prétend libéré d’une obligation de justifier le fait qui a produit l’extinction de son obligation ;

Considérant qu’en l’espèce, il est constant que le juge des référés, par ordonnance du 9 décembre 2011, a désigné M^e G en qualité 'd’enquêteur’ avec pour mission de faire un rapport sur la situation active et passive de la société BUKI FRANCE, sur sa situation de trésorerie, sur le montant des dividendes versés et les bénéficiaires de la distribution pour chaque exercice pour lequel il a été décidé de verser des dividendes et sur la répartition des comptes courants d’associés et plus particulièrement l’évolution du montant du compte courant de la demanderesse dans les comptes de la société pour les trois derniers exercercices et que le magistrat a précisé que M^e G pourra 'se faire remettre tous documents qu’il estimera nécessaires à sa mission’ ; qu’au demeurant cette mission n’a pas été contestée par la voie de l’appel ;

Que par lettre du 30 août 2012, M^e G a sollicité de la société BUKI France la communication du « registre d’assemblée des associés , des grands livres sur la période 1992-2004, des liasses fiscales depuis la création de la société jusqu’à 2008 et des justificatifs de dividendes versés » ;

Que dans un rapport du 10 septembre 2012, l’auxiliaire de justice a indiqué que cette demande de pièces complémentaires n’avait pas été suivie d’effet ;

Que par arrêt du 15 juin 2013, la cour d’appel de Paris, retenant que si ces pièces avaient été communiquées par la société BURKI à son propre expert, M. B, ainsi qu’en prenait acte l’ordonnance du 21 mars 2013, elles ne l’avaient pas été 'entre les mains de M^me Y épouse D', a confirmé l’ordonnance du 20 novembre 2012 notamment en ce qu’elle avait ordonné la communication, sous astreinte, desdites pièces ;

Qu’en conséquence, il appartient à la société BURKI FRANCE de justifier du respect de l’obligation qui lui était faite aux termes de l’ordonnance confirmée en appel ;

Considérant que la présente cour constate que l’appelante ne rapporte pas la preuve, avec l’évidence requise en référé, de la communication à M^me Y épouse D des pièces demandées par M^e G, étant relevé que la seule communication desdits documents à M^e A, ancien conseil de M^me Y épouse D, à la supposer établie, ne satisfait pas à l’injonction judiciaire de communication ;

Qu’enfin, l’appelante elle-même reconnait ne pas avoir communiqué ses grands livres pour les périodes de 1992, 1993, 1994, 1995, 1996 et 1998, la seule preuve de la survenance d’un incendie le 29 janvier 2012 ne justifiant pas de la perte desdits docuements ;

Qu’il s’en déduit que c’est à bon droit et sans inversion de la charge de la preuve, que le premier juge a liquidé l’astreinte ordonnée à la somme de 30. 000 euros, qu’il ne convient pas de modérer en son montant dès lors que l’intimée a dû multiplier, en vain, les instances judiciaires pour obtenir communication des pièces litigieuses et que M^e F atteste dans son rapport définitif du refus de toute conciliation opposé par M. L D, autre associé de BUKI FRANCE ; qu’il y a lieu en conséquence de confirmer l’ordonnance en ce chef de disposition ;

Qu’en revanche, il convient, vu l’évolution du litige, d’ordonner la communication à M^me Y épouse D des documents listés par M^e G et ce sous astreinte dans les termes du dispositif, étant relevé que la société BUKI FRANCE est en mesure de remettre à M^me Y épouse D les pièces litigieuses dès lors qu’elle les a communiquées à son propre expert, M. C ; qu’il y a lieu d’infirmer en conséquence l’ordonnance entreprise en sa disposition rejetant ladite demande ;

Sur la demande de provision formée par l’appelante :

Considérant qu’aux termes de l’article 809, alinéa 2, du code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la juridiction des référés peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution d’une obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire ; que la hauteur de la provision susceptible d’être ainsi allouée n’a d’autre limite que celui du montant de la dette alléguée ;

Considérant qu’aux termes de l’article 1315 du code civil, c’est à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver et à celui qui se prétend libéré de justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ;

Considérant en l’espèce, que la demande de somme provisionnelle formée à titre reconventionnel par la société BUKI relève de la compétence tant matérielle que géographique de la juridiction des référés, contrairement à ce qu’a retenu le premier juge aux termes d’une motivation lapidaire ;

Considérant qu’en revanche ne sont pas établis avec l’évidence requise en référé la réalité et a fortiori le montant de la créance de 222.589 euros réclamée par M. D en répétition de l’indu, étant relevé par la cour qu’à défaut d’individualisation des comptes courants des trois associés de la société BUKI et en l’absence de communication à M^e G de l’ensemble des documents nécessaires, ce dernier indique dans son rapport final déposé le 20 janvier 2014 (pièce 21 de l’intimée), que ses 'demandes de communication n’ont pas été satisfaites 'et qu’il ne peut dès lors mener à bien sa mission qui consistait précisément à faire un rapport sur la situation active et passive de la société BUKI FRANCE, sur sa situation de trésorerie, sur le montant des dividendes versés, sur la répartition des comptes courants d’associés et plus particulièrement l’évolution du montant du compte courant de M^me Y épouse D ;

Qu’il convient dès lors d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle déclare incompétent le juge des référés pour connaître de cette demande et, statuant à nouveau, par les motifs sus retenus, de débouter la société BUKI FRANCE de sa demande de somme provisionnelle et de 'réformation’ de la décision déférée en raison d’un défaut de motivation ;

Considérant que l’exercice d’une action en justice de même que la défense à une telle action constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à l’octroi de dommages-intérêts que dans le cas de malice, mauvaise foi ou erreur grossière équipollente au dol ; qu’en l’espèce, un tel comportement de la part de la société BUKI FRANCE n’est pas suffisamment caractérisé ; que la demande formée par M^me Y épouse D à ce titre est rejetée ;

Considérant que l’équité commande de faire droit à la demande de M^me Y épouse D présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ; que la société BUKI FRANCE est condamnée à lui verser à ce titre la somme visée au dispositif de la présente décision ;

Considérant que, partie perdante pour l’essentiel, la société BUKI FRANCE ne saurait prétendre à l’allocation de frais irrépétibles et doit supporter les dépens ;

PAR CES MOTIFS

Déboute la SARL BUKI FRANCE de l’ensemble des demandes d’annulation de l’ordonnance entreprise,

Confirme l’ordonnance entreprise sauf en ce qu’elle a débouté M^me J Y épouse D de sa demande d’injonction, sous astreinte, de communication de pièces et a déclaré incompétente la juridiction sur la demande de remboursement des sommes indûment perçues par M^me Y épouse D,

Infirmant l’ordonnance de ces seuls chefs,

Et statuant à nouveau ,

Fait injonction à la SARL BUKI FRANCE de communiquer les pièces sollicitées par M^e G dans sa correspondance du 30 août 2012, et ce sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard à compter du délai de 8 jours passé la date du présent arrêt, à savoir :

— le registre d’assemblée des associés ,

— les grands livres sur la période 1992-2004,

— les liasses fiscales depuis la création de la société jusqu’à 2008

— les justificatifs de dividendes versés

Dit que la cour ne se réserve pas la liquidation de l’astreinte,

Déboute la SARL BUKI FRANCE de sa demande de somme provisionnelle au titre de la répétition de l’indu,

Et y ajoutant,

Vu l’effet dévolutif de l’appel, déboute la SARL BUKI FRANCE de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive,

Déboute M^me J Y épouse D de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive,

Condamne la SARL BUKI FRANCE à payer à M^me J Y épouse D la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette la demande présentée par la SARL BUKI FRANCE sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SARL BUKI FRANCE aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier,

Le Président,