Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRET DU 25 MARS 2015

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/05292

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Février 2014 -Tribunal de Commerce de BOBIGNY – 7^e chambre- RG n° 2013F00020

APPELANTE :

SAS Z FRANCE

immatriculée au RCS de ROANNE sous le XXX

ayant son XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par : M^e N COUTURIER de la SELARL HANDS Société d’Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : L0061

ayant pour avocat plaidant : M^e Frédéric NAQUET de la SELURL NAQUET, avocat au barreau de PARIS, toque : B386

INTIMEES :

1/ SYNDICAT FEDERATION DES EMPLOYES ET CADRES CGT FO, union des syndicats professionnels,

ayant son siège XXX

XXX

prise en la personne de son Secrétaire Général, y domicilié

représentée par : M^e Amandine BOULEBSOL, avocat au barreau de PARIS, toque : C2293

ayant pour avocat plaidant : M^e Vincent LECOURT, avocat au barreau de PONTOISE, toque : 218

2/ LA FEDERATION CGT DU COMMERCE DE LA DISTRIBUTION ET DES SERVICES

ayant son siège XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

N’ayant pas constitué avocat (procès-verbal de remise à domicile)

3/ LA FEDERATION DES SYNDICATS INTERPROFESSIONNELS AUTONOMES

ayant son siège XXX

XXX

et ses bureaux XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

N’ayant pas constitué avocat (procès-verbal de dépôt en l’étude)

4/ SAS CASTORAMA FRANCE

immatriculée au RCS de Lille sous le XXX

ayant son siège XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par : M^e Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

ayant pour avocat plaidant : M^e Richard RENAUDIER de la SELARL CABINET RENAUDIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0003

5/ SA G H FRANCE

ayant son XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par : M^e Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

ayant pour avocats plaidants : M^e Benjamin DUFFOUR de la SCP DUFFOUR & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0470 et M^e Marie-anne RENAUX de la SELAS WILHELM & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : K0024

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 18 Février 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Françoise COCCHIELLO, Présidente de chambre

Madame M N, Conseillère, rédacteur

Madame Claudette NICOLETIS, Conseillère

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame M N, conseillère, dans les conditions prévues par l’article 785 du Code de procédure civile,

Greffier, lors des débats : M. I J

ARRET :

— réputée contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Françoise COCCHIELLO, présidente et par Madame Violaine PERRET, Greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du 25 février 2014, par lequel le tribunal de commerce de Bobigny a rejeté la demande de sursis à statuer soulevée par G H et s’est déclaré compétent, sauf pour apprécier la légalité des dérogations administratives accordées aux défenderesses, rejeté les exceptions d’irrecevabilité de l’action de Z soulevées par les sociétés G H et G H Q, mis hors de cause G H Q, constaté l’absence de dérogations administratives pour l’ouverture dominicale des magasins G H, de Massy, Chelles, Collégien, E F et de ceux de XXX, B et D, débouté Z de sa demande au titre de la concurrence déloyale et débouté Z et trois fédérations de leurs demandes de fermeture des magasins desdites enseignes ;

Vu l’appel formé le 7 mars 2014 par la société Z et ses conclusions dans lesquelles elle demande à la cour de dire que les sociétés G H et Castorama se sont livrées à des actes de concurrence déloyale à son encontre, en conséquence, à titre principal, réformant le jugement dont appel, dire que la société Castorama a commis une faute en ouvrant illégalement ses magasins de D, Fresnes, Créteil, B en l’absence d’autorisation administrative permettant l’emploi de salariés le dimanche, dire que la société G H a commis une faute en ouvrant illégalement ses magasins de Massy, Chelles, Collégien, Vitry, Ivry et E F en l’absence d’autorisation administrative permettant l’emploi de salariés le dimanche, constater le préjudice résultant pour Z de la faute commise par les sociétés Castorama et G H au titre de la concurrence déloyale, les condamner solidairement, au paiement d’une somme de 1.716.000 € en réparation de son préjudice, si le quantum du préjudice doit être précisé, ordonner une mesure d’expertise judiciaire, permettant d’établir la réalité du préjudice subi, sous respect des règles des secrets commerciaux, dans les termes énoncés dans les moyens, en tout état de cause, condamner les sociétés Castorama et G H au paiement, chacune, de 15 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernière conclusions déposées et notifiées le 19 janvier 2015 par lesquelles la société Castorama France demande à la Cour de, in limine litis, se déclarer incompétente pour statuer sur l’exception d’illégalité du décret du 7 mars 2014, à titre principal, déclarer irrecevables les demandes de Z, faute d’intérêt légitime à agir, déclarer irrecevable l’intervention volontaire principale de la Fédération des Employés et cadre de la CGT-Force Ouvrière, à titre subsidiaire, confirmer le jugement entrepris, en ce qu’il a considéré que le magasin de Fresnes était titulaire d’une autorisation administrative effective et que Castorama n’avait commis aucune faute en ouvrant le dimanche son magasin XXX, l’infirmer pour les autres magasins, Z ne démontrant pas que ses magasins étaient réellement fermés pour chacun des dimanches pour lesquels elle reproche une ouverture de magasins Castorama en 2012 et 2013, confirmer le jugement du tribunal de commerce de Bobigny en ce qu’il a considéré que le lien de causalité entre la faute et le préjudice n’était pas établi et que le préjudice n’était pas davantage démontré, rejeter la demande d’expertise judiciaire sollicitée par Z, à titre reconventionnel, constater que la société Z s’est livrée à des actes de concurrence déloyale à l’égard de Castorama en ouvrant sans autorisation, du 6 janvier 2012 au 4 novembre 2012, 15 magasins Z d’Ile de France situés dans la zone de chalandise de 11 magasins Castorama qui bénéficiaient, quant à eux, des autorisations requises pour déroger à la règle du repos dominical et la condamner, en conséquence, à payer à Castorama la somme de 2.359.500 € en réparation de son préjudice, en toute hypothèse, débouter Z de l’ensemble de ses demandes, et la condamner à payer à Castorama la somme de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 30 septembre 2014 par lesquelles la société G H France demande à la cour de débouter la société Z de l’ensemble de ses demandes, débouter la Fédération des Employés et cadre de la CGT-Force Ouvrière de l’ensemble de ses demandes, confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que « le transfert systématique de clientèle des enseignes de Z auprès de la concurrence, aussi bien le dimanche, que les autres jours de la semaine n’est pas démontré que le préjudice avancé par la demanderesse n’a pas force probante dans son quantum, et ne pourra être retenu par le Tribunal » et « qu’au surplus le lien de causalité n’est pas établi », le confirmer en ce qu’il a débouté « Z de sa demande au titre de la concurrence déloyale » et de sa « demande de fermeture des magasins le dimanche des enseignes G H et Castorama au titre de la concurrence déloyale », in limine litis, se déclarer incompétent rationae materiae sur la demande incidente présentée par la Fédération des Employés et Cadres de la CGT Force Ouvrière et pour apprécier la légalité des dérogations des magasins G H qui sont des actes administratifs individuels et du décret du 7 mars 2014 qui ne peut faire l’objet que d’un recours devant le Conseil d’Etat, à titre principal, juger irrecevable l’action de la société Z, ainsi que les demandes de la Fédération des Employés et Cadres de la CGT Force Ouvrière, à titre subsidiaire, constater la licéité des conditions d’exploitation des magasins G H, juger que la société G H est fondée à se prévaloir de la dérogation permanente du droit au repos dominical, en raison de l’incompatibilité d’une interprétation restrictive de cette dérogation avec le droit de l’Union, en cas de doute sur la compatibilité des articles L.3132-12 et R-3132-5 du Code du travail, surseoir à statuer afin de poser la question préjudicielle suivante à la Cour de Justice de l’Union Européenne : « L’article 34 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne doit- il être interprété comme s’opposant à une règlementation nationale qui, par dérogation à l’interdiction d’employer des salariés le dimanche, ne s’applique pas à l’ensemble d’un même secteur d’activité, en l’espèce le secteur de l’équipement de la maison, et partant défavorise les biens importés par les établissements qui se voient interdire de vendre ces produits le dimanche ' », à titre encore plus subsidiaire, constater que la société Z ne rapporte pas la preuve de la réalité et du montant du préjudice qu’elle prétend subir et qu’elle ne démontre pas le lien de causalité existant entre ce préjudice et la faute alléguée, juger que la mesure d’expertise sollicitée par la société Z n’est pas justifiée, en conséquence, débouter la société Z de l’ensemble de ses demandes, à titre infiniment subsidiaire, et à titre reconventionnel, en cas de condamnation éventuelle de la société G H, condamner la société Z à verser à la société G H France la somme de 2.683.358 euros au titre du préjudice subi en raison de l’ouverture des magasins Z, au cours de l’année 2012, dans le périmètre de ses magasins couverts par des dérogations, en tout état de cause, condamner la société Z et la Fédération des Employés et Cadres de la CGT Force Ouvrière chacune au paiement de la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 1^er aout 2014, dans lesquelles la Fédération des Employés et Cadres de la CGT Force Ouvrière demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré’ recevable son intervention volontaire, l’infirmer en ce qu’il a refuse’ l’examen de ses demandes en laissant inappliquées les dispositions du Code du Travail et de la Convention 106 de l’OIT, en conséquence, leur faire interdiction d’employer des salariés le dimanche, et ce, sous astreinte provisoire de 150.000 euros par infraction pour chacun de leurs établissements, condamner les sociétés Castorama France et G H France aux entiers dépens ainsi qu’a' verser a’ la Fédération des Employés et Cadres de la CGT Force Ouvrière la somme de 4.500 Euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

SUR CE,

Considérant qu’il résulte de l’instruction les faits suivants :

La société Z a pour objet la commercialisation d’articles de X à destination du public. Elle exploite un parc de plus de 130 magasins répartis sur le territoire national. Selon une étude de l’Union nationale des industries du X, versée aux débats par la société Z, la société ADEO, détenant les enseignes G H, Bricoman et Weldom détiendrait une part de marché de 34,7 %, la société KingFisher détenant les enseignes Castorama et Brico Depôt une part de 34,5 %, l’enseigne Monsieur X une part de 12,4 %, Bricomarché de 11,4 % et, enfin, Z de 3,1 %.

Le principe du repos dominical est prévu par l’article L3132-3 du code du travail. Plusieurs dérogations peuvent être obtenues :

— les dérogations permanentes, parmi lesquelles la dérogation de l’article L3132-12 du code du travail visant les établissements dont l’ouverture est rendue nécessaire par les besoins du public, et dont la liste est fixée par décret,

— les dérogations conventionnelles visant l’industrie,

— les dérogations temporaires accordées par le maire ou le préfet selon des procédures spécifiques. Au nombre de ces dérogations temporaires figure l’article L3132-25-1 du code du travail, instauré par la loi dite Maillé, du 10 août 2009, qui permet au préfet d’accorder des dérogations dans un périmètre d’usage de consommation exceptionnelle (PUCE), préalablement délimité par l’autorité préfectorale et sur demande des conseils municipaux.

Un décret du 8 mars 2014 autorise désormais l’ouverture des magasins de X le dimanche, au titre des dérogations permanentes de l’article L.3132-12 du code du travail.

Avant l’entrée en vigueur de ce décret, seules des dérogations temporaires pouvaient autoriser un magasin de X à ouvrir le dimanche. Toutefois, les enseignes de X ont très fréquemment ouvert leurs magasins le dimanche et souvent, sans disposer d’autorisations régulières.

C’est ainsi que les syndicats Force ouvrière ont assigné la société Z et obtenu par ordonnance du 6 janvier 2012 du président du tribunal de grande instance de Pontoise qu’il lui soit fait interdiction d’employer des salariés le dimanche dans chacun de ses 31 magasins d’Île-de-France, sous astreinte de 30 000 € par magasin et par dimanche. La cour d’appel de Versailles a confirmé l’ordonnance de référé par un arrêt du 31 octobre 2012 et a constaté que Z avait préféré laisser courir l’astreinte depuis l’ordonnance exécutoire sans procéder à la fermeture des magasins concernés. Z aurait fermé ses magasins à compter du dimanche 4 novembre 2012, devant l’importance de la condamnation encourue, de l’ordre de 37 millions d’euros, du fait de 43 dimanches d’ouverture illicite. Le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Pontoise, dans un jugement du 17 décembre 2012 a refusé de liquider l’astreinte, estimant que les syndicats n’apportaient pas la preuve objective, pour chacun des magasins Z visé dans l’ordonnance de référé, et pour chacun des dimanches pour lesquels ils sollicitaient la liquidation de l’astreinte, que ces magasins étaient effectivement ouverts malgré l’interdiction judiciaire. Dans un arrêt du 12 février 2015, la cour d’appel de Versailles a infirmé ce jugement, estimant qu’il ressortait des déclarations des responsables de Z que le réseau n’avait pas obtempéré à l’injonction de fermeture avant l’arrêt de la cour d’appel de Versailles de novembre 2012. Elle a donc estimé rapportée la preuve de l’ouverture illicite des magasins Z durant l’année 2012, relevant les autres indices versés aux débats et les négociations salariales ouvertes chez Z en novembre 2012. Elle a cependant liquidé l’astreinte à 500 000 euros, en considération de la taille de la société Z et de sa part de marché, comparée à celle de ses deux principaux concurrents.

Ainsi contrainte de fermer ses magasins, la société Z a constaté que certains magasins de X de réseaux concurrents étaient ouverts le dimanche, sans autorisation ou avec des dérogations prétendument illégales, dans certaines zones de chalandise où ils étaient en concurrence avec des magasins Z.

Il s’agissait des magasins de XXX, D et B, qui ne bénéficiaient d’aucune autorisation exécutoire (hormis pour cinq week-ends de fin septembre au 27 octobre 2013 compte tenu des dérogations municipales obtenues) leur permettant de maintenir ces magasins ouverts le dimanche, alors qu’ils se trouvaient sur des zones de chalandise communes à celles des magasins de Z.

En ce qui concerne G H, les magasins de E F, Collégien, Chelles et Massy ne bénéficiaient d’aucune autorisation exécutoire (hormis pour 5 week-ends entre le début octobre et le 3 novembre 2013 compte tenu des dérogations municipales obtenues) leur permettant de maintenir ces magasins ouverts le dimanche, alors qu’ils se trouvaient sur une zone de chalandise commune à celle des magasins de Z.

Trois autres magasins également en concurrence avec des magasins Z, à savoir le XXX et les G H d’Ivry et de Vitry avaient obtenu, le 27 septembre 2013 et le 12 octobre 2013, des dérogations annuelles fondées sur les dispositions de l’article L3132-20 du code du travail.

S’estimant victime de concurrence déloyale, la société Z a, par acte du 26 novembre 2012, fait assigner en référé la société G H, la société G H Q et la société Castorama, afin que soit ordonnée la fermeture dominicale des magasins de leurs enseignes.

La Fédération des employés et des cadres de la CGT Force Ouvrière est intervenue volontairement à l’instance.

Par ordonnance de référé du 11 décembre 2012, le président du tribunal de commerce a dit n’y avoir lieu à référé et a renvoyé la demande au fond.

Parallèlement à cette saisine, qui a abouti au jugement présentement déféré, la société Z a une nouvelle fois assigné les sociétés G H et Castorama, le 16 juillet 2013 devant le tribunal de commerce de Bobigny afin que soit ordonnée la fermeture dominicale de leurs enseignes, se prévalant de circonstances nouvelles depuis la précédente assignation. Dans une ordonnance du 26 septembre 2013, le tribunal de commerce, constatant l’existence d’un trouble certain auquel il convenait de remédier en urgence, et constatant l’ouverture des magasins concernés le dimanche en l’absence de justification d’autorisations administratives, a condamné les deux sociétés en cas de non-respect de l’interdiction au-delà de la signification de la précédente décision à une astreinte provisoire par jour d’infraction constatée le dimanche de 120 000 € par magasin. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 29 octobre 2013, a annulé cette ordonnance, se heurtant à l’autorité de la chose jugée attachée au jugement du tribunal de commerce du 19 avril 2013 et à l’ordonnance de référé du 11 décembre 2012.

Dans le jugement présentement entrepris, le tribunal de commerce a estimé que l’ouverture de trois magasins de Castorama (Créteil, B et D) et de quatre magasins de G H (Massy, Chelles, Collegien et E F) était fautive. Il a cependant jugé que la société Z ne démontrait pas son préjudice, ni le lien de causalité entre la faute et celui-ci.

Sur les exceptions de procédure

Sur l’exception d’irrecevabilité de l’action de la Fédération des Employés et Cadres de la CGT Force Ouvrière

Considérant que la société G H soulève l’incompétence du tribunal de commerce pour connaître de l’intervention volontaire du syndicat ; que la société Castorama soutient l’irrecevabilité de l’action du syndicat, faute de liens suffisants entre ses demandes et celles de la société Z ; que, de plus le syndicat serait irrecevable à faire modifier les conditions de travail conclues entre Castorama et ses salariés, faute d’information préalable de ceux-ci ;

Considérant que la Fédération maintient qu’elle est compétente pour exercer son action devant le tribunal de commerce, saisi d’une action en concurrence déloyale ;

Considérant en premier lieu, que la qualité à agir de la Fédération n’est pas contestée ;

Considérant, en deuxième lieu, que la Fédération, demandeur non commerçant, a le choix de porter son action contre des commerçants, les sociétés Castorama et G H, devant le tribunal de commerce ou le tribunal de grande instance ; que son intervention volontaire est recevable car elle se rattache aux prétentions des parties par un lien suffisant, conformément aux dispositions de l’article 325 du code de procédure civile ; qu’en effet, la Fédération agit contre les deux enseignes pour défendre les salariés, dont les intérêts sont lésés par les faits dénoncés comme fautifs et constitutifs de concurrence déloyale par la société Z, à savoir l’ouverture des magasins le dimanche sans autorisation ;

Considérant, en troisième lieu, que l’action du syndicat est fondée sur l’article L2132-3 du code du travail qui dispose : « Les syndicats professionnels ont le droit d’agir en justice. Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent » ; que l’action introduite par un syndicat sur le fondement de la défense de l’intérêt collectif des salariés de la profession qu’il représente, qui résulte de la liberté syndicale consacrée par l’article 6 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l’article 11 de la Déclaration européenne des droits de l’homme et du citoyen et l’article 2 de la Convention de l’organisation internationale du travail n° 87, est recevable du seul fait que ladite action repose sur la violation d’une règle d’ordre public social ; qu’il est donc recevable à agir en réparation d’une atteinte à l’intérêt collectif de la profession en présence d’une méconnaissance du repos dominical ; que cette action peut être présentée devant toute juridiction et non exclusivement devant les juridictions sociales ;

Considérant, enfin, que la Fédération n’exerce pas une action de substitution des salariés ; que ceux-ci n’avaient donc pas à être informés préalablement à l’action ;

Considérant que l’intervention volontaire de la Fédération est donc recevable ;

Sur l’exception d’irrecevabilité de l’action de la société Z

Considérant que la société G H soutient que la société Z ne peut se contredire aux dépens d’autrui et demander l’application d’un texte dont elle a, elle-même, contesté la portée ; que la société Castorama conteste la recevabilité de l’action de Z, qui ne serait fondée sur aucun intérêt légitime, un professionnel ne respectant pas les règles encadrant son activité étant irrecevable à exercer une action en concurrence déloyale, pour non respect de ces règles ;

Considérant que la société Z rétorque qu’elle n’a jamais prétendu que l’article L.3132-3 du code du travail était en soi illicite, mais a cherché à se défendre d’une accusation de violation de cet article, en répliquant que le respect de cet article avait pour conséquence une rupture d’égalité entre concurrents, ceux qui bénéficient de dérogations et les autres ; que le principe de l’estoppel ne peut en conséquence s’appliquer à elle et qu’enfin, elle n’est pas à l’origine de son préjudice ;

Considérant que pour se défendre de la violation de l’article L.3132-3 du code du travail, la société Z avait soutenu, devant le juge des référes du tribunal de grande instance de Pontoise, que les dérogations obtenues par ses concurrents dans les mêmes zones de chalandise créaient une rupture d’égalité et une distorsion de concurrence à son détriment ; qu’elle ne se contredit donc pas en soutenant que ses concurrentes rompent aujourd’hui l’égalité devant la concurrence en ouvrant le dimanche en toute illégalité, alors qu’elle-même a été contrainte de fermer ses établissements ; qu’elle conteste dans les deux cas une rupture d’égalité devant la concurrence, ce qui est parfaitement cohérent ; que les conditions de l’estoppel ne sont pas réunies, les deux instances n’étant pas identiques et n’opposant pas les mêmes personnes morales ; que la circonstance qu’elle ait fermé ses établissements ouverts sans autorisation le dimanche sur injonction judiciaire, et non de propre initiative, ne peut lui être opposée pour l’empêcher aujourd’hui de demander réparation de la concurrence déloyale de ses concurrents ouverts sans autorisation ;

Considérant, enfin, s’agissant du principe selon lequel un plaideur ne peut se plaindre d’une situation qu’il a lui même provoquée, opposée à la société Z, qu’il convient de noter que le préjudice subi par Z provient de l’ouverture illégale des enseignes concurrentes sur certaines zones de chalandise de la région parisienne, où elles sont concurrentes des magasins de Z ; que l’origine de son préjudice ne réside pas dans la fermeture dominicale forcée de ses enseignes le dimanche, mais dans l’ouverture illégale des enseignes concurrentes, qui crée, à son détriment, une distorsion de concurrence ; que les clients de magasins de X désireux d’acheter le dimanche se reportent nécessairement sur les concurrents ouverts ce jour-là, même si certains d’entre eux, fidèles à l’enseigne, choisissent de reporter leurs achats en semaine auprès de Z ou, encore, renoncent totalement à acheter ; que la société Z a donc un intérêt légitime à agir dans la présente instance ;

Considérant que la circonstance qu’elle ait continué à ouvrir le dimanche matin certains de ses magasins, ainsi qu’il est allégué par la société Castorama, à Chemillé, à Saint-Malo et à Marseille, ne la prive pas de son droit d’agir au titre des zones de chalandise concernées ; que l’absence prétendue de profit tiré par la société Castorama de ses ouvertures illégales ne saurait davantage priver la société Z de sa faculté d’agir ;

Considérant que la société Z est donc bien recevable à agir en concurrence déloyale ;

Sur le fond

Sur les demandes du syndicat

Sur la demande d’injonction

Considérant que la Fédération demande à la cour de faire interdire aux sociétés G H et Castorama d’employer des salariés le dimanche, sous astreinte provisoire de 150 000 euros par infraction ;

Considérant que cette demande, qui vise, de façon générale, à faire respecter le principe d’interdiction posé par l’article L.3132-3 du code du travail est trop générale et excède l’intérêt à agir du syndicat dans la présente action ; qu’au surplus, elle est désormais sans objet, le décret de 2014 ayant légalisé cette ouverture pour les magasins de X ; qu’elle sera donc rejetée ;

Sur la demande tendant à apprécier les dérogations administratives et le décret du 7 mars 2014 au regard de la Convention 106 de l’OIT

Considérant que le syndicat soutient l’inconventionnalité des dérogations règlementaires ainsi que du décret du 7 mars 2014 au regard de la Convention n°106 de l’OIT relative au repos hebdomadaire de 1971, qui est d’applicabilité horizontale en droit interne ; que la Convention de l’OIT prévoirait certaines dérogations autorisant le travail dominical, mais seulement pour les activités qui répondent à des besoins quotidiens indispensables à la population ; que tel ne serait pas le cas du secteur du X maison ;

Considérant que les sociétés G H et Castorama soulèvent l’incompétence de la cour pour apprécier la légalité du décret n°2014-302 du 7 mars 2014 autorisant les magasins de X à déroger à la règle du repos dominical devant les tribunaux judiciaires, le seul juge compétent pour trancher l’exception de légalité soulevée par Force Ouvrière étant le juge administratif ; que le Conseil d’Etat est actuellement saisi pour examiner la légalité du décret du 7 mars 2014 ; que la cour doit se déclarer incompétente pour examiner l’illégalité de ce décret ; que même s’il est reconnu par le Tribunal des conflits certaines dérogations pour le contrôle des actes administratifs par le juge judiciaire, celles-ci ne s’appliqueraient que pour la contestation desdits actes au regard du droit de l’Union Européenne ;

Considérant que les faits objets du litige sont relatifs à l’ouverture illicite des magasins, sans autorisation ; qu’il ne relève pas de la compétence des juridictions judiciaires d’apprécier la légalité d’actes administratifs, excepté en cas de non-conformité aux droits de l’Union européenne, ou lorsqu’il apparaît manifestement, au vu d’une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge au principal ; qu’en l’espèce, la non-conformité au droit de l’Union n’est pas alléguée ; qu’au surplus, les actes en cause ne revêtent aucune évidence d’illégalité, pas plus d’ailleurs que le décret de 2014, qui n’est d’ailleurs pas applicable au présent litige, les faits visés lui étant antérieurs ; que la cour n’est donc pas compétente pour statuer sur la validité de ces actes administratifs ;

Sur les demandes de la société Z

Considérant que la société Z soutient que des magasins des enseignes G H et Castorama auraient été ouverts le dimanche en violation de la loi durant l’année 2013 et auraient par conséquent engagé leur responsabilité délictuelle ; que son préjudice découlerait du transfert de clientèle et d’une perte de chiffre d’affaires, attestée par un cabinet d’expertise ; que concernant le lien direct entre le préjudice et le fait dommageable, ce lien serait établi par la présence des magasins G H et Castorama, ouverts en contravention à la loi, dans les mêmes zones de chalandise que les magasins de Z ; que la société Z demande une condamnation in solidum des sociétés intimées, à charge pour ces dernières de se repartir les degrés de responsabilité ;

Considérant que la société G H soutient l’absence de preuves matérielles de l’ouverture de ses magasins pendant les dimanches de l’année 2013, disposant par ailleurs d’autorisations pour la période courant de septembre à novembre 2013 et de dérogations annuelles pour les magasins d’Ivry et Vitry ; que, de même, la société Castorama affirme que la preuve n’est pas rapportée de l’ouverture dominicale du magasin de D et de celui de B, et que ceux de Fresnes et de Créteil étaient titulaires d’une autorisation administrative ;

Considérant que l’action en concurrence déloyale, reposant non sur la présomption de responsabilité de l’article 1384 du code civil, mais sur une faute engageant la responsabilité civile quasi-délictuelle de son auteur au sens des articles 1382 et 1383 du même code, suppose l’accomplissement d’actes positifs et caractérisés dont la preuve, selon les dispositions de l’article 1315 du même code, incombe à celui qui s’en déclare victime ;

Considérant qu’il appartient donc à la société Z, qui agit en concurrence déloyale, de démontrer l’ouverture fautive, le dimanche, des magasins des sociétés G H et Castorama dans les zones de chalandises concernées ; que ces ouvertures constituent de simples faits juridiques dont la preuve peut être établie par tous moyens ;

Considérant qu’il résulte de l’ordonnance de référé du 26 septembre 2013 du tribunal de commerce de Bobigny, non infirmée sur ce point, que les magasins de G H et de Z étaient, à la date de l’ordonnance, ouverts en violation flagrante de l’interdiction posée par l’article L.3132-3 du code du travail ; que la société Z verse aux débats d’autres éléments de preuve pour démontrer les ouvertures fautives ; qu’elle produit des constats d’huissier soulignant l’ouverture dominicale des magasins litigieux et faisant souvent état de l’apposition sur les lieux de panneaux publicitaires relatifs à l’ouverture le dimanche ; qu’elle verse également des copies d’écran de sites internet de tous les magasins, comportant des slogans publicitaires relatifs à l’ouverture le dimanche ; que des tickets de caisse relatifs à des achats effectués auprès de ses concurrents le dimanche comportent également de tels slogans ; qu’au delà donc des preuves afférentes à certains dimanches précis, il s’infère nécessairement des campagnes publicitaires menées par les deux chaînes de X et des slogans apposés sur des pannonceaux et sur les tickets de caisse, ainsi que de la fréquence des constatations d’ouverture opérées, une pérennité d’ouverture durant l’année 2013, dans les limites qui vont être étudiées magasin par magasin ;

G H de E-F

Considérant que, par procès-verbal de constat du 29 septembre 2013, Maître C, huissier de justice à Aulnay-sous-Bois, a constaté que le magasin G H de E-F était ouvert le dimanche 29 septembre 2013, nonobstant une ordonnance de référé rendu le 26 septembre 2013 par le tribunal de commerce de Bobigny lui ayant ordonné la fermeture de ce magasin ; que l’huissier a annexé à son procès-verbal un ticket de caisse du même jour portant la mention « E-F (') ouvert tous les jours 9h 20 heures » ; qu’est versée aux débats la copie d’une page du site Internet de G H E-F, du 24 novembre 2012, mentionnant les horaires d’ouverture : « du lundi au dimanche de neuf heures à 20 heures » ;

Considérant que le 10 novembre 2013, il a été également constaté, par voie d’huissier, l’ouverture le dimanche du G H situé à E-F nonobstant l’ordonnance du tribunal de commerce de Bobigny du 26 septembre 2013 qui en avait ordonné la fermeture le dimanche ; que le même constat a été effectué le 17 novembre 2013 ;

Considérant que ce magasin n’était alors couvert par aucune autorisation légale, l’arrêté du maire de E-F ne l’autorisant à ouvrir que les dimanches 6, 13, 20, 27 octobre et 3 novembre 2013 (2 dimanches) ;

Considérant que la société Z démontre donc par ces pièces que le magasin de G H situé à E-F était ouvert le 24 novembre 2012, les 10 et 17 novembre 2013 et le 29 septembre 2013 (4 dimanches) ;

G H de Massy

Considérant que le 29 septembre 2013, la même constatation a été opérée par Maître Y huissier de justice à Arpajon, concernant un magasin G H situé à Massy, celui-ci ayant annexé au procès-verbal de constat un ticket de caisse portant la mention « G H Massy (') de 8 h à 19 h 7 jours /7 » ; que le même constat a été réitéré le 10 novembre 2013 et le 17 novembre 2013 ; qu’est versée aux débats copie d’une page du site Internet de G H Massy, datée du 24 novembre 2012, mentionnant les horaires d’ouverture : « du lundi au dimanche de neuf heures à 20 heures » ; que sont versés aux débats des tickets de caisse, datés du 30 décembre 2012, du 13, 27 janvier 2013, des 3, 17,10, et 24 février 2013 ;

Considérant que la société Z démontre donc que le magasin de G H situé à Massy était ouvert du 24 novembre 2012 au 17 novembre 2013, ce magasin n’étant couvert par une autorisation régulière que pour les dimanches 6, 13, 20, 27 octobre et 3 novembre 2013 ( arrêté du maire de Massy) ;

G H de Chelles

Considérant que, le 29 septembre 2013, le même constat a été effectué sur le magasin G H de Chelles, l’huissier ayant constaté, sur l’entrée principale du magasin, la présence d’un bandeau portant la mention suivante « ouverture du lundi au samedi de 9 h à 20 h et le dimanche de 9 h à 19 h » ; qu’il a également été constaté la présence de deux affiches en orange fluo avec les mentions suivantes « Dimanche Votre magasin de Chelles reste ouvert » ; qu’était annexé à ce procès-verbal un ticket de caisse comportant la mention suivante « G H Chelles ouvert. Toute notre équipe vous accueille du lundi au samedi de 9 h à 20 h. Les dimanches et jours fériés de 9 h à 19 h » ; que ce constat a été réitéré le 10 novembre 2013, puis le 17 novembre 2013 ; qu’est versée aux débats copie d’une page du site Internet de G H Chelles, du 24 novembre 2012, mentionnant les horaires d’ouverture : « du lundi au dimanche de neuf heures à 20 heures » ;

Considérant que la société Z démontre donc que le magasin de G H, situé à Chelles, était ouvert les 24 novembre 2012, 29 septembre 2013, 10 et 17 novembre 2013 ; que ce magasin n’était alors couvert par aucune autorisation légale, l’arrêté du maire de Chelles ne l’autorisant à ouvrir que les dimanches 6, 13, 20, 27 octobre et 3 novembre 2013 (4 dimanches d’ouverture illégale) ;

G H de Collegien

Considérant que le 10 novembre 2013, la même constatation a été opérée dans le magasin G H situé à Collegien ; que l’huissier a constaté que, sur l’entrée de droite, face au magasin, trois affiches portaient la mention suivante : « les dimanches vos magasins G H Collegien et Lognes sont ouverts » ; que les mêmes mentions ont été reprises sur quatre affiches et un bandeau complémentaire situés sur l’entrée gauche ; que le ticket de caisse annexé à ce procès-verbal de constat porte la mention suivante : « votre magasin est ouvert du lundi au dimanche ainsi que les jours fériés de 9 h à 20 h » ; que le même constat a été réitéré le 17 novembre 2013 ; qu’est versée aux débats copie d’une page du site Internet de G H Collegien, du 24 novembre 2012, mentionnant les horaires d’ouverture : « du lundi au dimanche de neuf heures à 20 heures » ; que sont versés aux débats des tickets de caisse des 2, 16 et 30 décembre 2012, 6 janvier 2013, 28 avril, 5, 19 et 26 mai, des 2, 9 et 23 juin 2013, du 7 juillet 2013 ;

Considérant que la société Z démontre donc que le magasin de G H situé à Collegien était ouvert du 24 novembre 2012 au 17 novembre 2013, ce magasin n’étant couvert par une autorisation régulière que les dimanches 6, 13, 20, 27 octobre et 3 novembre 2013 (arrêté du maire de Collegien) ;

G H de Vitry-sur-Seine

Considérant qu’est versée aux débats copie d’une page du site Internet de G H Vitry-sur-Seine, du 24 novembre 2012, mentionnant les horaires d’ouverture : « le dimanche de neuf heures à 19h30 » ; que cet indice, non conforté par d’autres indices concordants, ne saurait en soi rapporter la preuve effective de l’ouverture dominicale de ce magasin ;

G H Ivry-sur-Seine

Considérant qu’est versée aux débats copie d’une page du site Internet de G H Ivry-sur-Seine, du 24 novembre 2012, mentionnant les horaires d’ouverture : « le dimanche de neuf heures à 20 heures » ; que cet indice, non conforté par d’autres indices concordants, ne saurait en soi rapporter la preuve effective de l’ouverture dominicale de ce magasin ;

XXX

Considérant que par procès-verbal de constat du 3 novembre 2013, Maître A, huissier de justice à Chennevières-sur-Marne, a constaté que le magasin de Créteil de l’enseigne Castorama était ouvert le dimanche 3 novembre ; qu’il a annexé à son procès-verbal de constat une facture relative à un achat du jour, ainsi que des factures portant la date du 31 décembre ; que la page d’accueil du site Internet de Castorama Créteil, datée du 24 novembre 2012, mentionne l’ouverture le dimanche de 9 h à 19 h ; qu’il résulte d’un constat du 10 novembre 2013 que le magasin XXX était ouvert ce dimanche là et un panneau d’indication situé à l’entrée du parking du magasin précisait que le magasin était notamment ouvert le dimanche de 9 h à 19 h : « Castorama Créteil RN 6 nous sommes heureux de vous accueillir du lundi au samedi de 9 h à 20 h et le dimanche de 9 h à 19 h’ » ; qu’en outre avant l’entrée principale du magasin en partie droite, l’huissier a constaté la présence d’un grand panneau publicitaire où il était notamment indiqué « Castorama tous les dimanches ! En Île-de-France 15 € offerts en bon d’achat » ; que le même constat a été effectué le 10 novembre 2013 ; que le 17 novembre 2013, le magasin était encore ouvert ; que sont versés aux débats des tickets de caisse d’achats effectués dans ce magasin les dimanches 9, 16 et 23 décembre 2012, 27 janvier 2013, 3, 10, 17, et 24 février 2013, 10 mars 2013, des 2 et 9 juin 2013, 14 et 28 juillet 2013 et 4 août 2013 ;

Considérant que la société Z démontre que le magasin XXX était donc ouvert du 24 novembre 2012 au 31 décembre 2013 ;

Considérant que si la société Castorama soutient avoir été autorisée à déroger à la règle du repos dominical dans son magasin de Créteil, en application de l’article L3132-20 du code du travail, il résulte des pièces versées au dossier que cet établissement ne bénéficiait que de dérogations pour cinq dimanches les 29 septembre, 6, 13, 20 et 27 octobre 2013, selon deux arrêtés des 27 septembre 2013 et 7 octobre 2013 ;

Castorama de D

Considérant que le 3 novembre, a été constatée l’ouverture du magasin Castorama de D, en dehors de la période pour laquelle ce magasin avait obtenu l’autorisation d’ouvrir ses portes, à savoir les dimanches 29 septembre, 6,13, 20 et 27 octobre 2013 ; qu’est annexé un ticket de caisse portant la mention « offre exceptionnelle les dimanches : 15 € en bons d’achat par tranche de 100 € pour les porteurs cartes » ; que le même constat a été effectué le 10 novembre 2013, le ticket de caisse recueilli ce jour-là contenant la même mention de l’offre exceptionnelle des dimanches pour les porteurs de cartes, ainsi que le 17 novembre 2013 ; qu’est versée aux débats la page d’accueil du site Internet de Castorama D, datée du 24 novembre 2012, et mentionnant l’ouverture le dimanche de neuf heures à 19 heures ; que cette page portait la mention « tous les dimanches ! Avec la carte Castorama 15 € offerts en bon d’achat » ; que sont versés aux débats des tickets de marchandises achetées dans le magasin Castorama de D, des 25 novembre 2012, 2,9, 16, 23 et 30 décembre 2012, 6 janvier 2013, 17, 10 et 24 mars 2013, 2 juin 2013 et 14 juillet 2013 ;

Considérant que la société Z démontre ainsi que le magasin Castorama de D était ouvert du 25 novembre 2012 au 17 novembre 2013 ;

Castorama de B

Considérant qu’il résulte d’un constat d’huissier du 3 novembre 2013, que le Castorama de B était ouvert le même jour, soit en dehors de ceux autorisés par sa dérogation du 26 septembre au 27 octobre ; que le procès-verbal de constat du 17 novembre 2013 fait également état de l’ouverture de ce magasin le même jour, l’huissier notant également la présence sur les locaux du magasin de panneaux publicitaires portant la mention : « tous les dimanches ! Avec la carte Castorama 15 € offerts en bon d’achat par tranche de 100 € d’achat » ; qu’est versée aux débats la page d’accueil du site Internet de Castorama B, datée du 24 novembre 2012 et mentionnant l’ouverture le dimanche de 9 heures à 19 heures ; que cette page porte la mention « tous les dimanches ! Avec la carte Castorama 15 € offerts en bon d’achat » ;

Considérant que la société Z démontre que le magasin Castorama de B était ouvert illégalement pendant trois dimanches ;

XXX,

Considérant qu’est versée aux débats la page d’accueil du site Internet de Castorama Fresnes, datée du 24 novembre 2012 et portant la mention : « dimanche horaires de neuf heures à 19 heures » et « tous les dimanches ! Avec Castorama 15 € offerts en bon d’achat » ; que sont versés aux débats des ticket de caisse des 25 novembre 2012, 2, 23 et 30 décembre 2012 ;

Considérant que la société Castorama prétend qu’elle avait obtenu le 27 septembre 2013 une autorisation préfectorale ;

Mais considérant que les ouvertures domicales des 25 novembre 2012, 2, 23 et 30 décembre 2012 ne sont pas couvertes par cette autorisation ;

Considérant que la société Z démontre donc que le magasin XXX était ouvert illégalement pendant quatre dimanches ;

Considérant, au total, que la société Z apporte la preuve que la société G H a ouvert illégalement ses magasins de E F (2 dimanches), Massy (du 24 novembre 2012 au 17 novembre 2013, sauf cinq dimanches), Chelles (4 dimanches), E F (2 dimanches) et Collegien (du 24 novembre 2012 au 17 novembre 2013, sauf cinq dimanches) ;

Considérant que preuve est rapportée que la société Castorama a ouvert illégalement ses magasins de Créteil (du 24 novembre 2012 au 31 décembre 2013, sauf cinq dimanches), D (du 24 novembre 2012 au 17 novembre 2013), Mongeron (3 dimanches) et Fresnes (4 dimanches) ;

Considérant qu’il n’est pas contesté que les magasins en cause étaient en concurrence avec des magasins de Z effectivement fermés le dimanche, depuis novembre 2012 ; que les ouvertures illégales le dimanche des magasins G H et Castorama dans les zones de chalandise des magasins Z de Boulogne, Châtillon, Bobigny, Bondy, Nogent sur Marne, XXX, XXX des Vignes constituent des pratiques de concurrence déloyale ; que la violation de l’article L. 3132-3 du code du travail par certains commerçants qui emploient irrégulièrement des salariés le dimanche, rompt l’égalité au préjudice de ceux qui exercent la même activité en respectant la règle légale ;

Considérant que ces pratiques ont nécessairement eu un impact sur la fréquentation des magasins Z confrontés à leur ouverture sur chacune des zones de chalandise, dont la définition n’est pas contestée et qui sont délimitées par une ligne isochrone de 30 minutes de temps de conduite ;

Considérant qu’il y a donc lieu d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a conclu à l’absence de dommage ; qu’en effet, un dommage, au moins moral, s’infère nécessairement des pratiques de concurrence déloyale ;

Considérant que les intimées ne sauraient s’exonérer en démontrant que les ouvertures litigieuses se sont faites avec des salariés volontaires, le volontariat ne pouvant pallier le défaut d’autorisation régulière ;

Sur la dérogation permanente dont se prévaut G H

Considérant que la société G H soutient qu’elle pouvait se prévaloir de la dérogation permanente prévue à l’article 3132-12 du code du travail, qui dispose que « certains établissements dont le fonctionnement ou l’ouverture est rendue nécessaire par les contraintes de la production, de l’activité ou les besoins du public, peuvent de droit déroger à la règle du repos dominical en attribuant le repos hebdomadaire par roulement », l’article R.3132-5 du code du travail, dans sa version antérieure au 7 janvier 2014, listant au nombre des établissements concernés les magasins de jardineries et graineterie, de fleurs naturelles, et le commerce de détail d’ameublement ; que G H, qui exerce ces activités, non à titre principal, mais à titre accessoire, estime que l’interprétation restrictive donnée à ce texte, qui exclut du bénéfice de la dérogation les établissements ne commercialisant pas à titre principal des biens ayant trait à l’ameublement, à la jardinerie et aux fleurs naturelles, caractérise une entrave à la libre circulation des marchandises, incompatible avec l’article 34 du traité ; que cette entrave, qui traiterait différemment les enseignes exerçant ces activités à titre principal ou à titre accessoire, affecterait les échanges intracommunautaires, notamment les échanges de meubles ; qu’elle demande donc à la cour d’appel d’interpréter les deux articles susvisés à la lumière de l’article 34, et de leur donner une interprétation extensive, en lui octroyant le bénéfice d’une dérogation permanente ; qu’en cas de doute, il est suggéré à la cour de poser une question préjudicielle à la Cour de justice ;

Considérant que la société Z expose que la société G H serait incohérente, ne pouvant revendiquer à la fois le régime de l’article L.3132-12 et celui de l’article L 3132-25-1 du Code du travail, incompatibles dès lors que ces deux dispositifs dérogatoires seraient exclusifs l’un de l’autre ;

Considérant que les réglementations qui déterminent le moment où un produit peut être vendu constituent, selon la jurisprudence communautaire, des modalités de vente qui ne peuvent caractériser des entraves aux échanges de marchandises, sauf si elles instaurent une discrimination entre marchandises nationales et étrangères ; que les articles L. 3132-12 et R.3132-5 du code du travail permettent d’accorder une dérogation au repos dominical aux magasins vendant exclusivement ou principalement des meubles ; qu’ils instaurent donc une modalité de vente ;

Considérant cependant que si cette dérogation ne bénéficie pas aux magasins qui vendent des meubles à titre accessoire, et instaure une différence de traitement entre opérateurs, il n’est pas démontré, en l’espèce, que la non application des dérogations au repos dominical aux magasins exerçant des activités annexes de vente de meubles, ait un impact plus important sur les meubles en provenance d’un autre Etat membre que sur ceux vendus en France ; qu’il n’est en effet pas démontré que les magasins de X vendant des meubles à titre accessoire constitueraient le débouché privilégié des meubles importés, au contraire des magasins spécialisés qui ne vendraient que des meubles fabriqués en France ; que la réglementation en cause n’affecte pas, en fait, les produits importés plus lourdement que les produits nationaux ; que le moyen sera donc rejeté, sans qu’il soit utile de saisir la Cour de justice d’une question préjudicielle ;

Considérant que la demande de la société G H sera donc rejetée ;

Sur le lien de causalité

Considérant que, selon les intimées, le préjudice invoqué par la société Z résulterait de la fermeture de ses magasins, à la suite de l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 31 octobre 2012 ; que, par ailleurs, aucun report de clientèle vers les deux intimées dans les zones de chalandise concernées, ne serait établi ;

Mais considérant que le préjudice provient de la concurrence déloyale faite par les magasins ouverts le dimanche en toute illégalité aux magasins fermés, qu’ils le soient de façon contrainte ou pas ; que la société Z apporte la preuve de détournement de clientèle entre magasins ouverts et fermés le dimanche, par la production d’une étude de l’IFOP qui démontre que 77 % des clients de Z vont chez les concurrents ouverts le dimanche (57 % chez G H et 35 % chez Castorama), mais parmi eux, 43 % sont fidèles à Z le reste de la semaine ;

Sur le préjudice

Considérant que les éléments avancés par la société Z pour démontrer son préjudice sont critiqués à juste titre par les intimées ; que les études réalisées sur chaque zone reposent sur un scenario contrefactuel inadapté aux faits de la cause ;

Considérant que le cabinet Prorevise a comparé le chiffre d’affaires effectivement réalisé par chaque magasin de Z affecté par les ouvertures litigieuses avec le chiffre d’affaires hypothétique qui aurait été réalisé en l’absence de fermeture des magasins Z ; qu’il a donc également mesuré l’impact de ces fermetures, qui mettaient fin à une situation d’illégalité, et non seulement l’impact des pratiques aujourd’hui dénoncées, à savoir l’ouverture illégale le dimanche des magasins G H et Z ; que l’impact ainsi calculé, de l’ordre de 10 à 24 % de perte de chiffre d’affaires de chaque magasin Z ne reflète pas l’impact des pratiques litigieuses et ne peut que le majorer ; qu’il aurait fallu calculer le chiffre d’affaires hypothétique des magasins Z en cause fermés le dimanche, confrontés aux magasins G H et Castorama également fermés le dimanche et le comparer au chiffre d’affaires effectivement réalisé lors de la période d’ouvertures illégales des magasins G H et Castorama ;

Sur l’expertise judiciaire sollicitée

Considérant que si les sociétés intimées s’opposent à une mesure d’expertise judiciaire, qui ne servirait qu’à pallier la carence de la preuve, il convient de souligner que la société Z a prouvé l’existence de son principe de préjudice, même si elle ne parvient pas à le quantifier ; qu’il appartient au juge de déterminer le préjudice au besoin en ordonnant avant dire droit une mesure d’instruction, si nécessaire ; qu’il y a donc lieu d’ordonner une mesure d’expertise ;

Sur la demande reconventionnelle de la société G H

Considérant que si la société G H demande que Z soit condamnée à lui verser 2 683 358 € en réparation du préjudice subi en raison de l’ouverture illégale des magasins Z de janvier au 4 novembre 2012, il convient de souligner qu’elle n’apporte aucune précision sur les magasins qui auraient été affectés par ces ouvertures ; que cette demande sera donc rejetée ;

Sur la demande reconventionnelle de la société Castorama

Considérant que la société Castorama demande également la condamnation de Z à lui payer la somme de 2 359 500 € pour avoir ouvert le dimanche sans autorisation, du 6 janvier au 4 novembre 2012, 15 magasins Z d’Île-de-France situés dans la zone de chalandise de 11 magasins Castorama ; que ces magasins sont ceux de Melun, Pontault, Claye Souilly, Corbeil, Velizy, Coignières, Nanterre, XXX ;

Considérant que ces ouvertures illégales ont été constatées par la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 12 février 2015 ; que dans cet arrêt, la cour d’appel de Versailles a estimé qu’il ressortait des déclarations des responsables de Z que le réseau n’avait pas obtempéré à l’injonction de fermeture avant l’arrêt de la cour d’appel de Versailles de novembre 2012 ; qu’elle a donc estimé rapportée la preuve de l’ouverture illicite des magasins Z durant l’année 2012, relevant les autres indices versés aux débats et les négociations salariales ouvertes chez Z en novembre 2012 ; que ces ouvertures illicites ne sont pas sérieusement contestées par la société Z ; que cette société s’est donc rendue coupable de pratiques de concurrence déloyale à l’égard des magasins Castorama cités plus haut ; qu’il s’en infère nécessairement un préjudice commercial, au moins moral, pour la société Castorama ; que cependant, cette société ne peut s’appuyer sur les rapports Prorevise pour demander que lui soient appliquées les mêmes règles de calcul, celles-ci n’étant pas exactes, ainsi qu’il a été vu plus haut ; que, de plus, l’impact de l’ouverture des magasins Z sur les magasins Castorama est nécessairement sans commune mesure avec celui de l’ouverture des Castorama sur les magasins Z, compte tenu de leurs parts de marché respectives ; qu’elle ne verse aux débats aucun élément portant sur le chiffre d’affaires de ces magasins pour conforter sa demande, ni aucun autre élément ; qu’il lui sera donc alloué une somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts ;

PAR CES MOTIFS

— Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré recevable l’action de la Fédération des Employés et Cadres de la CGT Force Ouvrière et de la société Z et, en ce qu’il s’est déclaré incompétent pour apprécier la légalité des dérogations et du décret de 2014 et a mis hors de cause la société G H GSB,

— L’infirme pour le surplus,

— et, statuant à nouveau,

— dit qu’en ouvrant illégalement ses magasins de E F (4 dimanches), Massy (du 24 novembre 2012 au 17 novembre 2013, sauf cinq dimanches), Chelles (4 dimanches), E F (2 dimanches) et Collegien (du 24 novembre 2012 au 17 novembre 2013, sauf cinq dimanches), la société G H a commis des pratiques de concurrence déloyale au détriment des magasins de la société Z,

— dit qu’en ouvrant illégalement ses magasins de Créteil (du 24 novembre 2012 au 31 décembre 2013, sauf cinq dimanches), D (du 24 novembre 2012 au 17 novembre 2013), Mongeron (3 dimanches) et Fresnes (4 dimanches), la société Castorama a commis des pratiques de concurrence déloyale au détriment des magasins de la société Z,

— rejette la demande de dérogation générale de la société G H,

— rejette les demandes de la Fédération des Employés et Cadres de la CGT Force Ouvrière,

— déboute la société G H de sa demande en concurrence déloyale,

— dit qu’en ouvrant illégalement ses magasins dans les zones de chalandises des magasins de Castorama de Melun, Pontault, Claye Souilly, Corbeil, Velizy, Coignières, Nanterre, XXX, de janvier à octobre 2012 inclus, la société Z a commis des pratiques de concurrence déloyale à l’encontre de la société Castorama,

— condamne la société Z à payer à la société Castorama la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts,

— avant-dire droit sur la réparation du préjudice de la société Z :

° ordonne une mesure d’expertise judiciaire,

° commet pour y procéder :

Monsieur K L

XXX

XXX

Tél : 01.40.67.20.00

Fax : 01.40.67.74.14

avec pour mission :

* établir, dans les zones de chalandise des magasins Z de Bobigny, Châtillon, Mareuil, Saint-Germain, XXX, XXX et Villejust, l’impact de l’ouverture dominicale des magasins G H et Castorama sur le chiffre d’affaires des magasins Z, durant la période du 1^er novembre 2012 au 31 décembre 2013,

* calculer quels auraient été les chiffres d’affaires des magasins Z, fermés les dimanches du 1^er novembre 2012 au 31 décembre 2013, en l’absence de cette ouverture dominicale des concurrents G H et Castorama et les comparer aux chiffre d’affaires effectivement réalisés,

* établir, au cours de la même période, les chiffres d’affaires hypothétiques des magasins G H et Castorama concernés, selon le même scenario contrefactuel et les comparer aux chiffres d’affaires effectivement réalisés,

* à cet effet, se faire communiquer la comptabilité analytique des établissements Z, G H et Castorama concernés, à savoir les magasins de Z de Bobigny, Châtillon, Mareuil, Saint-Germain, XXX, XXX et Villejust, les magasins de G H de E F, Massy, Chelles, E F et Collegien et enfin, les magasins XXX, D, Mongeron et Fresnes, ainsi que tout autre élément nécessaire à sa mission,

* fournir à la cour tous les éléments lui permettant de fixer le préjudice,

° Dit que l’expert devra préalablement communiquer aux parties un pré-rapport et recueillir contradictoirement leurs observations ou réclamations écrites dans le délai qu’il fixera, puis joindra ces observations ou réclamations à son rapport définitif en indiquant quelles suites il leur aura données,

° Rappelle qu’en application de l’article 276 du code de procédure civile, les parties devront dans leurs dernières observations ou réclamations reprendre sommairement le contenu de celles qu’elles avaient précédemment présentées, à défaut de quoi, elles seront réputées abandonnées,

° Fixe à 20.000 euros (vingt mille euros) le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert que versera la société Z entre les mains du régisseurs d’avances et de recettes de la cour d’appel de Paris et ce, avant le 15 juin 2015,

° Rappelle qu’à défaut de consignation dans le délai, la désignation de l’expert sera caduque, toute conséquence étant tirée du refus ou de l’abstention de consigner,

° Dit que l’expert déposera le rapport de ses opérations au greffe de la cour dans les huit mois de sa saisine par signification qui lui sera faite de la consignation,

° Dit que l’affaire sera examinée à l’audience de mise en état du mardi 22 mars 2016,

— surseoit à statuer sur la réparation du préjudice de la société Z et sur le sort de l’article 700 du code de procédure civile,

— Réserve les dépens.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

V.PERRET F.COCCHIELLO