Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 14 JUIN 2016

(n° 371 ,9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/11083

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 08 Avril 2015 -Président du TGI de Paris – RG n° 15/51413

APPELANT

Monsieur [U] [C]

[Adresse 1]

[Localité 1]

représenté par M^e Charles-Hubert OLIVIER de la SCP LAGOURGUE & OLIVIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0029

assisté de M^e Bertrand JANSSENS, substituant M^e Laurent PARLEANI, de l’AARPI AMADIO PARLEANI GAZAGNES, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : L36

INTIMEE

SOCIETE CIVILE DES MOUSQUETAIRES prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 2]

[Localité 2]

représentée par M^e Marie-Laure BONALDI-NUT, avocat postulant du barreau de PARIS, toque: B0936

assistée de M^e Jean Alain JUNVOR, substituant M^e Stéphanie MASKER de la SELAFA JEAN-CLAUDE COULON & ASSOCIES, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : K2

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Mai 2016, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame Martine ROY-ZENATI, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Martine ROY-ZENATI, Présidente de chambre

Madame Evelyne LOUYS, conseillère

Madame Agnès BODARD-HERMANT, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Mélanie PATE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Martine ROY-ZENATI, présidente et par M^me Véronique COUVET, greffier.

La société civile à capital variable des Mousquetaires, ayant pour objet la détention d’un portefeuille constitué par les actions de la société ITM Entreprises, a pour associés les représentants des sociétés liées à cette dernière par un contrat d’enseigne.

M. [U] [C], dirigeant de la société Valedor, détenait ainsi onze parts de la société civile des Mousquetaires, à la suite de la conclusion le 8 avril 2003 d’un contrat d’enseigne avec la société ITM Entreprises.

Le 28 septembre 2012, la société Valedor a notifié le non-renouvellement du contrat.

Le 29 mai 2013, l’assemblée générale de la société des Mousquetaires a prononcé l’exclusion de M. [C], a évalué ses parts à la somme de 123.750 euros et lui a adressé un chèque d’ un montant correspondant.

Le 12 juin 2013, M. [C] a contesté cette valorisation, en précisant qu’elle devait intervenir en application de l’article 1843-4 du code civil, refusée par la société des Mousquetaires le 24 juin 2013, laquelle a demandé l’application de l’article 35 des statuts, prévoyant une conciliation.

Un procès-verbal de non-conciliation a été établi le l4 janvier 2014.

Le 30 janvier 2015, M. [C] a fait assigner la société civile des Mousquetaires tendant à voir désigner un tiers évaluateur aux fins de déterminer la valeur de ses droits sociaux dans cette société, en application de l’article 1843-4 du code civil.

Par ordonnance rendue en la forme des référés et contradictoire, le président du tribunal de grande instance de Paris s’est déclaré incompétent et a condamné M. [U] [C] au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

M. [U] [C] a interjeté appel-nullité de cette décision le 5 mai 2015.

Par ses dernières conclusions transmises le 11 avril 2016, il demande à la cour de déclarer son appel recevable et de :

A titre principal :

— désigner, en application de l’article 1843-4 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014, un tiers évaluateur, avec mission de :

* convoquer les parties,

* se faire contradictoirement communiquer tous documents et pièces nécessaires à l’exécution de sa mission, et notamment toutes pièces comptables, commerciales, financières et administratives,

* entendre tous sachants,

* se rendre en tous lieux,

* déterminer, au jour de l’exclusion de M. [U] [C] de la société civile des Mousquetaires, le 29 mai 2013, la valeur réelle des 11 parts sociales détenues par lui dans le capital de cette société,

* entendre les parties et répondre à leurs dires éventuels,

* établir un rapport, qui devra être remis à chacune des parties ;

A titre subsidiaire :

— renvoyer l’affaire devant le président du tribunal de grande instance de Paris ;

En tout état de cause :

— condamner la société civile des Mousquetaires au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Il soutient que son appel est recevable, la seule exception à l’absence de recours contre la décision prise en la forme des référés par le président du tribunal de grande instance en application de l’article 1843-4 du code civile étant la faculté d’interjeter un appel-nullité en cas d’excès de pouvoir (CA Paris, Pôle 1 chambre 2, 7 mai 2015, RG 13/24555) ; qu’en l’espèce, le juge a méconnu l’étendue de son pouvoir de juger en se déclarant incompétent pour statuer, ce qui caractérise un excès de pouvoir négatif ainsi qu’un déni de justice ; que la juridiction arbitrale ne constitue donc pas une voie de recours contre la décision entreprise, la mission juridictionnelle confiée à un tribunal arbitral ne pouvant inclure les pouvoirs de tiers évaluateur.

Il fait valoir que la clause compromissoire insérée à l’article 35-2 des Statuts de la société civile des Mousquetaires, qui prévoit que les arbitres exerceront le pouvoir du tiers évaluateur de l’article 1843-4 du code civile, est manifestement nulle au sens de l’article 1448 alinéa 1 du code civil puisqu’elle viole le caractère impératif et d’ordre public de la désignation du tiers évaluateur par le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés ; que la nullité de cette clause se fonde notamment sur le fait qu’elle accorde aux arbitres, non pas seulement le pouvoir de désigner le tiers évaluateur, mais le pouvoir de procéder eux-mêmes à l’évaluation des parts sociales de la société civile des Mouquetaires, alors que l’expert nommé en application de l’article 1843-4 du code civil se borne à évaluer ces parts, et que même si son évaluation a en principe un caractère obligatoire et définitif à l’égard des parties, il ne tranche aucun litige ; qu’en outre, les parties ne peuvent elles-mêmes désigner un tribunal arbitral composé de plusieurs membres pour évaluer leurs droits sociaux puisque la disposition spéciale de l’article 1843-4 du code civil ne permet de nommer qu’un expert unique, contrairement au droit commun de l’expertise qui autorise la désignation d’un collège d’expert.

Il soutient que l’article 1843-4 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 31 juillet 2014 est applicable en l’espèce :

— l’article 2 du code civil prévoit que les effets des contrats conclus antérieurement à la loi nouvelle, même s’ils continuent à se réaliser postérieurement, demeurent régis par les dispositions de la loi sous l’empire de laquelle ils ont été passés ;

— l’article 1er du protocole additionnel de la convention européenne des droits de l’homme prohibe toute rétroactivité de la loi quant aux situations déjà acquises, indépendamment de la date d’introduction de la demande ; qu’en l’espèce, la situation juridique s’est réalisée antérieurement à l’adoption de l’ordonnance susvisée, M. [C] ayant été exclu le 29 mai 2013 de la société civile les Mousquetaires ; que la contestation sur le prix de cession est sans incidence sur la date de la réalisation de cette opération ;

— en l’absence de dispositions expresses le mentionnant, il ne résulte pas des débats parlementaires que le législateur ait entendu conférer à l’ordonnance du 31 juillet 2014 un caractère interprétatif et rétroactif justifié par un motif d’intérêt général suffisant ;

— une jurisprudence constante depuis 2005 prévoit que le tiers évaluateur détermine la valeur des actions selon les critères qu’il juge opportun ou les plus appropriés et non exclusivement selon les méthodes d’évaluation figurant dans les conventions extra-statutaires comme le prévoit désormais la nouvelle rédaction de l’article 1843-4 ; qu’il résulterait de l’application immédiate de ces nouvelles dispositions une insécurité juridique pour M. [C], titulaire de parts sociales qui pouvait légitimement s’attendre, au vu des dispositions anciennes de l’article 1843-4 du code civile et de la jurisprudence, à ce que l’évaluation soit faite en fonction des critères retenus par le juge évaluateur et non exclusivement en fonction des critères – qui leur sont généralement imposés – figurant dans les statuts.

Il soutient que sa demande de désignation d’un tiers évaluateur sur le fondement des dispositions antérieures de l’article 1843-4 du code civil, aux fins de déterminer la valeur de ses droits sociaux, est bien-fondée, cet article disposant que 'dans tous les cas ou sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droit est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible’ ; qu’en l’espèce, M. [C] conteste la valorisation par la société des Mousquetaires des 11 parts sociales qu’elle détenait avant son exclusion, celle-ci ayant été fixée, conformément aux statuts, à leur valeur de souscription et non à leur valeur actuelle et réelle (v. Ex Com 7 déc 1993 'la valorisation doit être 'aussi proche que possible de celle qu’aurait déterminé le jeu de l’offre et de la demande dans un marché réel à cette date') ; que l’expert ainsi désigné en cas de contestation sur la valeur des titres n’est pas tenu par les clauses statutaires et a toute latitude pour déterminer la valeur des titres selon les critères qu’il juge opportun.

Il soutient que la méthode de valorisation n’a fait l’objet d’aucun accord préalable entre les parties, M. [C] ayant subi une cession forcée de ses parts à la suite de la mise en oeuvre de la procédure d’exclusion, la valorisation de ses titres ayant été abandonnée à la volonté des associés majoritaires conformément aux statuts ; qu’en tout état de cause, une jurisprudence constante retient qu’un tiers évaluateur peut être désigné, dès lors qu’il existe une contestation sur le prix, nonobstant le fait que le prix soit déterminable en application de critères statutairement et contractuellement établis.

Il soutient encore que l’article L 231-1 du code de commerce n’exclut pas l’application de l’article 1843-4 du code civil aux sociétés à capital variable.

A titre subsidiaire, il soutient que sa demande de désignation d’un tiers évaluateur sur le fondement des dispositions de l’article 1843-4 du code civil dans sa rédaction issue de l’Ordonnance du 31 juillet 2014, aux fins de déterminer la valeur de ses droits sociaux, est néanmoins fondée en raison du caractère indéterminable du prix, l’expert devant dès lors tenir compte des droits de l’associé sur l’actif social ; qu’en effet, le prix des parts sociales n’est pas déterminable puisque le mécanisme de calcul de la première valorisation n’est pas prévu statutairement, ce qui ne permet pas de connaître la valeur servant de base à la majoration annuelle de 10% auquel s’ajoute l’inflation par rapport à l’année antérieure applicable au calcul de la valeur des parts sociales ; qu’en réalité, la première valorisation a été unilatéralement fixée par la société les Mousquetaires, permettant à cette dernière de déterminer arbitrairement le montant des parts sociales en toute illicéité.

Par ses dernières conclusions transmises le 4 avril 2016, la Société Civile des Mousquetaires, intimée, demande à la cour de :

In limine litis :

— déclarer M. [C] irrecevable en son appel-nullité,

À titre principal :

— confirmer l’ordonnance entreprise ;

À titre subsidiaire :

— débouter M. [C] de ses demandes ;

À titre infiniment subsidiaire :

— déclarer M. [C] irrecevable à solliciter de la cour d’appel la désignation d’un expert ;

En tout état de cause :

— condamner M. [C] au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

A titre liminaire, elle soutient que l’appel-nullité de M. [C] est irrecevable, le premier juge n’ayant pas commis d’excès de pouvoir en faisant application des règles de compétence et en se déclarant incompétent puisqu’il n’a fait alors, précisément, qu’user du pouvoir qu’il lui est reconnu en portant une appréciation sur sa compétence.

Elle ajoute que c’est seulement lorsqu’il s’agit de protéger la garantie de l’accès au juge que l’excès de pouvoir négatif a été étendu par la jurisprudence aux décisions d’incompétence ayant créé un déni de justice ; qu’or, tel n’est pas le cas en l’espèce, puisque M. [C] peut parfaitement saisir la juridiction arbitrale et n’est donc pas menacée d’un déni de justice ; qu’en tout état de cause, la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 15 mai 2015, a considéré que 'l’inobservation par le président du tribunal des conditions d’application de l’article 1843-4 du code civil ne constitue pas un excès de pouvoir'.

A titre principal, elle sollicite la confirmation de la décision entreprise, le président du tribunal de grande instance étant incompétent au profit de la juridiction arbitrale :

— selon l’article 35.2 des statuts, intitulé Clause d’arbitrage, alinéa 2, (…) Les parties désignent en tant que de besoin le tribunal Arbitral pour exercer, en cas de contestation de la valeur de remboursement des parts des associés retrayants ou exclus telle que déterminée par les statuts et le règlement intérieur, les pouvoirs de l’expert chargé d’évaluer le montant de remboursement des parts conformément à l’article 1843-4 du code civil et à l’article L 231-1 du code de commerce’ ;

— conformément au principe Compétence-Compétence, seule la juridiction arbitrale peut se prononcer sur sa propre compétence, sauf absence de saisine et nullité ou inapplicabilité de la clause ;

— si le caractère impératif de la désignation du tiers évaluateur par le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés exclut les autres formations de la juridiction, il ne peut fonder la nullité d’une clause compromissoire, comme ne portant pas sur une matière intéressant l’ordre public, conformément à l’article 2060 du code civil ; que le caractère partiellement d’ordre public d’une unique disposition, soit l’article 1843-4 du code civil, est à cet égard inopérant ; que la question de l’applicabilité de la clause n’est pas soulevée et ne pose pas de difficulté ;

— que la clause compromissoire n’est pas manifestement nulle ou inapplicable puisqu’elle ne prévoit pas que le tribunal arbitral se substituera à l’expert de l’article 1843-4 du code civil, mais seulement que le tiers-évaluateur est désigné par les parties ; que la compétence des arbitres pour déterminer la valeur des parts sociales est admise par la jurisprudence dès lors que le compromis d’arbitrage signé par les parties énonce qu’elles conviennent expressément de conférer à l’arbitre les pouvoirs d’expert au sens des dispositions de l’article 1843-4 du code civil, comme c’est le cas en l’espèce.

A titre subsidiaire, elle soutient que les conditions d’application de l’article 1843-4 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 31 juillet 2014, ne sont pas réunies :

— pour fixer la valeur de remboursement des droits sociaux des associés qui en sont exclus, les règles statutaires de la société civile des Mousquetaires définissent précisément les principes et les modalités de calcul d’un prix qui apparaît dès lors déterminable, l’indexation prévue à l’article 6 du règlement intérieur étant impérative tant qu’elle n’aura pas été modifiée par l’assemblée générale extraordinaire, comme l’indique le dernier alinéa de cet article ;

— en tout état de cause, en devenant associé de la société civile des Mousquetaires, M. [C] a adhéré à ces règles statutaires qui constituent la loi des parties au contrat de société, et qu’il a de la sorte accepté qu’en cas d’exclusion, il serait remboursé de ses parts sociales à un prix déterminable selon une méthode précisément définie, comme il a adhéré à l’article 6 du règlement intérieur qui précise que « pour toutes transactions concernant les parts qui viendraient à intervenir entre associés ou entre associés et la société, la valeur retenue sera celle fixée comme indiqué ci-dessus ainsi que chaque associé s’y engage définitivement’ ;

— dans la mesure où la valeur des droits sociaux de M. [C] est déterminable, la contestation de l’évaluation faite par la société civile des Mousquetaires ne relève pas des pouvoirs accordés au juge par le nouvel article 1843-4 II. du code civil, son intervention se heurtant à la liberté contractuelle des parties ;

— en tout état de cause, l’article L 231-1 du code de commerce, qui régit les sociétés à capital variable, ne renvoie pas à l’article 1843-4 du code civil.

Elle précise que les dispositions de l’article 1843-4 du code civil, modifiées par l’ordonnance du 31 juillet 2014, sont d’application immédiate, y compris aux instances en cours même en appel, le législateur ayant entendu répondre à un impérieux motif d’intérêt général de sécurité juridique avec l’intention de corriger ce qui était considéré comme une interprétation juridictionnelle extensive de l’ancienne rédaction, sujette à controverse et de nature à générer un important contentieux ; qu’en tout état de cause, la demande en désignation d’un expert formée par M. [C] par assignation du 30 janvier 2015 doit être appréciée parle juge au jour ou il statue.

Elle fait enfin valoir que M. [C] est irrecevable à solliciter, en sus de l’infirmation de l’ordonnance, la désignation d’un expert sur le fondement de l’article 1843-4 du code civil en cause d’appel.

SUR CE, LA COUR

Considérant que la décision prise par le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés, en application de l’article 1843-4 du code civil, quelle que soit la rédaction applicable à l’espèce, est sans recours possible ; qu’il n’est dérogé à cette règle qu’en cas d’excès de pouvoir ;

Considérant que le premier juge, retenant que la clause d’arbitrage stipulée à l’article 35.2 alinéa 2 des statuts modifiés le 20 mai 2013, devait recevoir application car elle n’était pas nulle, et que son inapplicabilité n’avait pas été soulevée, s’est déclaré incompétent ;

Que M. [C] considère que le premier juge, en se déclarant incompétent, alors que les dispositions de l’article 1448 du code de procédure civile, et celles de l’article 1843-4 du code civil lui reconnaissent la compétence exclusive pour procéder à la désignation d’un tiers évaluateur, a commis un excès de pouvoir négatif ;

Considérant que l’article 1448 du code de procédure civile dispose que 'Lorsqu’un litige relevant d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’Etat, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable’ ;

Considérant que la clause d’arbitrage est ainsi rédigée : '(…) les parties désignent en tant que de besoin le Tribunal Arbitral pour exercer, en cas de contestation de la valeur de remboursement des parts des associés retrayants ou exclus telle que déterminée par les statuts et le règlement intérieur, les pouvoirs de l’expert chargé d’évaluer le montant de remboursement des parts conformément à l’article 1843-4 du code civil et à l’article L. 231-1 du code de commerce’ (…) 'Les arbitres statueront en amiables compositeurs et en dernier ressort’ ;

Considérant que cette clause a la nature d’un contrat par lequel les parties s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat, y compris celui relatif à la valeur du remboursement des parts sociales de l’associé retrayant ou exclu ; que nonobstant le caractère d’ordre public de l’article 1843-4 du code civil qui y est visé, l’arbitrabilité du litige fondé sur cette disposition n’est pas exclue de ce seul fait, de sorte que cette clause n’est pas manifestement nulle ;

Considérant que l’évaluation des parts sociales entre dans le champ de la clause d’arbitrage ; que le fait allégué que cette clause accorde aux arbitres le pouvoir de procéder eux mêmes à cette évaluation et de trancher le litige, contrairement au pouvoir de l’expert nommé en application de l’article 1843-4 du code civil d’évaluer sans trancher, ne la rend pas manifestement inapplicable, ce point relevant, comme le précédent, de l’appréciation par la juridiction arbitrale de sa propre compétence, conformément au principe compétence-compétence tiré de l’article 1448 précité ;

Considérant en conséquence, que le premier juge, en se déclarant incompétent n’a pas excédé ses pouvoirs, de sorte que la voie de l’appel nullité n’est pas ouverte ;

Considérant que l’équité commande de faire bénéficier l’intimée des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, dans les conditions précisées au dispositif ci-après ;

Que M. [C] qui succombe supportera les dépens ;

PAR CES MOTIFS

Déclare irrecevable l’appel-nullité formé par M. [U] [C] ;

Condamne M. [U] [C] à verser à la société civile Les Mousquetaires la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [U] [C] aux dépens, distraits conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT