Grosses délivrées

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 8

ARRET DU 23 JUIN 2017

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 17/03499

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 01 Février 2017 – Président du TC de CRETEIL – RG n° 2017R00035

APPELANTE

Société X

XXX

agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée de M^e Jean-Christophe ANDRE et M^e Paul-Marie GAURY, avocats au barreau de PARIS, toque : P221

INTIMÉES

SAS DELI

XXX

XXX

N° SIRET : 394 42 9 3 44

Représentée et assistée de M^e Christophe NOEL,

avocat au barreau de PARIS, toque : D1535

SA Y

La Société Y, SA au capital de 6.567.380,00 € immatriculée au Registre du Commerce et des sociétés de Nanterre sous le n°552 044 992, dont le siège social est XXX à XXX, agissant en la personne de son Président en exercice domicilié en cette qualité audit siège.

XXX

XXX

N° SIRET : 552 044 992

Représentée par M^e Bruno MARTIN de la SCP COURTOIS LEBEL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0044

Assistée de M^e Francis TEITGEN, avocat au barreau de PARIS, toque : R011

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 4 mai 2017 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant M^me Sylvie KERNER-MENAY, Présidente, et M. Thomas VASSEUR, Conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Sylvie KERNER-MENAY, Présidente de chambre

M. Thomas VASSEUR, Conseiller

M^me J K, Conseillère

Qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me Patricia PUPIER

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Sylvie KERNER-MENAY, présidente et par M^me Patricia PUPIER, greffière présente lors du prononcé.

EXPOSE DU LITIGE

La SA Y est un groupe français spécialisé dans la distribution de produits alimentaires auprès des professionnels de la restauration commerciale, sociale et d’entreprise. Elle a développé une branche d’activité dénommée « TERREAZUR » en charge de la distribution de fruits et légumes frais.

Dans ce secteur, elle s’approvisionne auprès de plusieurs fournisseurs européens. Parmi eux, figure la société DELI qui commercialise notamment des salades de fruits, avec sirop et conservateur, le sorbate de potassium sous sa marque DELIFRUIT.

A compter de 2013, le groupe Y a également entrepris de s’approvisionner auprès d’une société de droit polonais, la société X Group SP. Z. OO Spolka Komandytowa

(ci-après X) qui a développé un procédé lui permettant de proposer des salades de fruits frais sans conservateur avec une durée de vie de 14 jours.

Le 21 décembre 2016, la société DELI a présenté une requête au président du tribunal de commerce de Créteil sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile afin d’être autorisée à faire procéder à la saisie, dans les locaux de deux succursales de 'TERREAZUR’ à Rungis, de trois lots de deux types de salades de fruits frais fabriqués par la société X et commercialisées par la société Y. La requête s’appuyait sur le résultat d’une analyse des salades de fruits frais litigieuses réalisée en novembre et décembre 2016 à la demande de la société DELI par le laboratoire Labexan, lesquelles avaient révélé, selon elle, la présence d’une quantité élevée de méthanol.

Par ordonnance du 27 décembre 2016, le président du tribunal de commerce de Créteil a fait droit à cette demande, la mesure d’instruction a été exécutée le 9 janvier 2017 et les échantillons saisis adressés au laboratoire EXPERTOX.

Le 26 janvier 2017, le journal 'Le Monde’ sur la base de cette ordonnance dont il avait obtenu copie, a publié un article intitulé 'fruits défendus’ qui indiquait que X 'pour gagner des parts de marchés, utiliserait du dicarbonate de diméthyle, interdit en Europe pour ce genre de préparations'. Par la suite, la société X a sollicité et obtenu la publication d’un droit de réponse contestant la réalité de ces allégations.

A la suite du dépôt du rapport de l’expert le 24 janvier 2017, la société DELI a, par acte d’huissier du 27 Janvier 2017, assigné en référé 2017, la société Y afin d’obtenir : 'sur le fondement d’un trouble manifestement illicite, l’interdiction de commercialiser en France des salades de fruits, avec sirop, provenant de la société X ou à tout le moins contenant du méthanol ou du dicarbonate de diméthyle (E 242), qui sont l’un et l’autre interdits par la réglementation européenne'.

La société X est intervenue volontairement à la procédure.

Le 1^er février 2017, le juge des référés du tribunal de commerce de Créteil a :

- déclaré recevable la société X en son intervention volontaire et la dit dans la cause,

— constaté l’existence d’un dommage imminent ;

— fait interdiction à la SA Y de commercialiser en France des salades de fruits, avec sirop, provenant de la société X ou à tout le moins contenant du méthanol ou du dicarbonate de diméthyle E242, qui sont l’un et l’autre interdits par la réglementation européenne, sous peine d’une astreinte de 1.000,00 euros par jour de retard et par infraction et ce jusqu’il en soit autrement ordonné ;

— réservé la faculté de liquider l’astreinte,

— rejeté les demandes reconventionnelles de la société X,

— rejeté les demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné solidairement les parties défenderesses aux dépens,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit,

— liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 63,89 euros dont T.V.A. 20%.

La société X a interjeté appel de cette décision suivant une déclaration du 15 février

2017, a fait appel de la décision. Par acte du 24 février 2017, la SA Y a également fait appel de cette ordonnance.

Les deux procédures ont été jointes suivant une ordonnance du 30 mars 2017.

Le 22 février 2017, la société FRUCTROFRESH a été autorisée par le premier président de la cour d’appel a déposé une requête afin d’assigner à jour fixe pour l’audience du 4 mai 2017.

Par ses dernières conclusions du 21 février 2017, la société X a sollicité l’infirmation de la décision entreprise.

Elle a, en premier lieu conclu à l’irrecevabilité des demandes de la société DELI en raison de son défaut d’intérêt et de qualité à exercer une action en justice à l’encontre des sociétés Y, Y Terre Azur Rungis et Y Terre Azur IDF Restauration Sicaer Pim’Azur au titre d’un prétendu risque de santé publique.

Elle a, en second lieu conclu à ce qu’il soit dit qu’il n’y a pas lieu à référé en l’absence de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent.

Elle a sollicité également une expertise dont elle a proposé une mission et demandé qu’il soit ordonné à la SAS de cesser tout acte de dénigrement à son encontre sous astreinte de 10.000 euros par infraction constatée à compter de la signification de l’arrêt à intervenir et que la cour se réserve la liquidation de l’astreinte.

Elle a demandé la publication du dispositif ou/et d’un extrait de l’arrêt à intervenir dans quatre journaux ou revues à son choix aux frais de la SAS DELI, dans la limite de 5.000 euros hors taxe par publication.

Enfin, elle a sollicité la condamnation de la société DELI à lui payer la somme de 50.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de la première instance et de l’instance d’appel.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 28 avril 2017, la société DELI demande de constater l’existence d’un dommage imminent et d’un trouble manifestement illicite et de confirmer l’ordonnance entreprise ; statuant à nouveau, de faire interdiction à X de commercialiser en France des salades de fruits avec sirop, et rendre opposable cette interdiction à Y, qui est son principal distributeur en France ; faire injonction à X de cesser d’ajouter du Velcorin dans ses salades de fruits avec sirop, en ce que ce conservateur est rigoureusement interdit pour ce type de produits par la réglementation européenne, et rendre opposable cette interdiction à Y ; assortir l’une ou l’autre de ces mesures d’une astreinte de 3.000 euros par infraction constatée, avec faculté pour la juridiction de céans de liquider cette astreinte ; ordonner l’insertion de la décision à intervenir dans les revues LSA (magazine agro-alimentaire destiné aux professionnels), FLD (fruits et légumes distribution magazine) et RIA (revue de l’industrie agro-alimentaire) aux frais de X ou de Y ; condamner solidairement X et Y à lui payer la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Par dernières conclusions en date du 2 mai 2017, la société Y a indiqué se désister de son appel formé le 24 février 2017.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives.

SUR CE, LA COUR

La fin de non-recevoir tiré du défaut d’intérêt et de qualité à agir de la société DELI

L’article 31 du code de procédure civile dispose que l’action est ouverte à ceux qui ont un intérêt légitime au succès d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt.

L’article 122 du code de procédure civile énonce que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

La société X fait valoir que la société DELI n’a pas d’intérêt à agir dès lors qu’elle ne peut justifier son action par la défense des consommateurs au titre d’éventuels risques de santé publique. Elle ajoute que la DGCCRF est saisie ; qu’à ce jour aucun manquement ne lui a été notifié et que ni la société DELI, ni le tribunal de commerce de Créteil ne peuvent se substituer aux pouvoirs des autorités de santé publique d’autant plus que seules les associations agrées ou les autorités administratives indépendantes pourraient prétendre agir au nom d’un intérêt collectif.

Pourtant, la cour constate que la société DELI exerce une activité de production et de distribution de salades de fruits frais similaire à celle de la société X. Il s’agit de sociétés concurrentes qui disposent ainsi du droit d’exercer toutes actions au titre d’une concurrence déloyale. Tel est le sens de l’action entreprise en référé par la société DELI qui soutient le fait que la société X ne respecte pas la réglementation en vigueur sur les additifs autorisés et use de publicité mensongère en soutenant que ses salades de fruits frais sont sans conservateur.

Elle évoque ainsi l’existence possible d’un préjudice commercial résultant de l’utilisation par elle de conservateurs conformes à la réglementation et donc plus chers que ceux utilisés par son concurrent et le risque de perdre des parts de marché.

C’est sur ce terrain que se situe au demeurant la société X qui sollicite des mesures conservatoires propres à faire cesser les actions en dénigrement dont elle se dit victime de la part de la société DELI.

Il est ainsi parfaitement acquis que la société DELI a un intérêt légitime et qualité à agir et que son action dans le cadre de la présente procédure en référé est recevable.

L’exception de fin de non-recevoir sera rejetée.

L’existence d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage imminent

Au terme de l’article 873 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

La société X conteste l’existence d’un dommage imminent en ce que la preuve n’est pas établie de la présence dans ses produits d’un additif prohibé. Elle critique les conclusions de l’expertise judiciaire ordonnée aux motifs que le laboratoire désigné, dans le cadre d’une procédure non contradictoire, n’est pas accrédité par la B et insiste sur le caractère hypothétique des conclusions du rapport de M. Z et de la décision attaquée. Elle soutient, sur la base de différentes analyses et notamment d’un rapport d’expertise en date du 15 février 2017 de M. A, expert inscrit sur la liste de la cour d’appel de Paris, et d’un rapport du 16 février 2017 établi par un laboratoire allemand UBF agréé et assermenté, que les salades de fruits litigieuses ne comportent pas d’additif alimentaire prohibé et que les doses de méthanol retrouvées sont normales et proviennent de processus biochimiques naturels. Elle soutient que les analyses qu’elle verse aux débats démontrent que les produits de la société DELI contiennent également du méthanol. Elle remarque que la DGCCRF saisie par son concurrent et a procédé des prélèvements et ne lui a, à ce jour, notifié aucun manquement.

Elle critique la décision du premier juge qui, en retenant que le préjudice imminent consisterait à permettre la commercialisation de produits non conformes à la réglementation européenne, n’a pas caractérisé l’existence d’un dommage certain et futur et a fait à tort application du principe de précaution, dont les conditions de mise en 'uvre ne sont pas réunies. Il a ainsi porté atteinte la liberté du commerce en interdisant la commercialisation de ses produits.

Elle estime également qu’il n’y a pas de trouble manifestement illicite, la preuve de la présence d’un additif prohibé n’étant pas établie, remarque étant faite que le méthanol n’est pas un additif au sens de la réglementation européenne puisqu’il ne s’agit pas d’une substance ajoutée mais produite naturellement par les aliments. Elle considère ainsi que son adversaire n’établit pas la preuve d’une violation manifeste de la loi et pas davantage l’existence d’un préjudice.

Elle considère encore que les mesures ordonnées outrepassent les prérogatives du juge des référés, sont excessives par rapport à la faiblesse de l’argumentation et, étant sans limitation de durée, ne constituent ni une mesure conservatoire, ni une mesure de remise en état.

La société DELI soutient que le trouble manifestement illicite résulte de la violation manifeste de la réglementation sur les additifs alimentaires établie par le rapport d’expertise judiciaire, l’opinion d’autres scientifiques et les forts soupçons de la DGCCRF et enfin d’une nouvelle pièce produite à hauteur d’appel, à savoir l’attestation d’un responsable de production de X qui relate en détails le recours illicite au Velcorin dans les salades de fruits frais exportés en France pour Y à compter de septembre 2013.

Elle soutient encore qu’il existe un dommage imminent lié au grave préjudice commercial auquel elle est exposée et au caractère sanitaire de la réglementation violée.

Il est constant que selon un règlement européen n°1333/2008 du 16 décembre 2008 modifié par un règlement n°1131/2011 du 11 novembre 201, les additifs alimentaires autorisés par catégorie de produits sont limitativement énumérés en son annexe II. Les salades de fruits avec sirop sont répertoriés dans la classe 04.2.4.1 comme entrant dans la catégorie 'préparation de fruits et légumes à l’exclusion des compotes'. Sur la liste des additifs autorisés pour cette catégorie de produits de E200 à E2032, ne sont pas mentionnés et donc ne sont autorisés ni le méthanol, qui peut-être utilisé comme un additif, ni le dicarbonate de diméthyle (DMDC ou E 242) connu sous le nom commercial de Velcorin.

En l’espèce, le laboratoire EXPERTOX en la personne de M. E Z, expert en toxicologie désigné par le juge des requêtes du tribunal de commerce de Paris, a conclu dans son rapport du 24 janvier 2017 que : ' les six salades de fruits saisies au sein de la société Y contiennent du méthanol à hauteur de 65,0 ; 63,8 ; 58,0 ; 34,8 ; 60,1 et 65,6 mg/L.' Il précise que : 'le méthanol n’est pas autorisé comme additif dans l’annexe II du Règlement (UE) n° 1131/2011 du 11 novembre 2011 de par sa toxicité pour le consommateur et sa présence dans les salades de fruits peut s’expliquer par le raisonnement suivant : il est peu probable que le méthanol présent dans ces salades de fruit soit 'naturel’ c’est-à-dire issu de la fermentation des fruits. En effet, les salades de fruit sont fraîches et conservées au froid ce qui ralentit tout processus de fermentation et de plus, les analyses ont été réalisées avant la péremption des salades'. Il ajoute que 'la présence du méthanol peut s’expliquer par la dégradation d’un additif qui aurait été ajouté : le dicarbonate de diméthyle. Ce composé, appelé également E242 ou Velcorin a un rôle de conservateur et n’est pas autorisé pour la conservation des salades de fruits selon le règlement n°1131/2011 du 11 novembre 2011. La particularité de ce conservateur est que celui-ci a un temps de vie relativement court puisqu’en présence d’eau, il se dégrade pour former du méthanol et du dioxyde de carbone selon la réaction suivante : C6H605+H20-2CH3OH+2CO2.'

La cour constate en premier lieu que la mesure d’expertise ordonnée par le président du tribunal de commerce de Paris sur requête ne peut être contestée du fait de son caractère non contradictoire, étant remarqué qu’aucune demande de rétractation n’a été formulée et que par ailleurs les conclusions de cette expertise sont depuis le dépôt du rapport soumis à la contradiction de l’ensemble des parties.

Elle constate en second lieu qu’il n’est pas établi en quoi l’absence d’accréditation par le comité français d’accréditation (B) du laboratoire EXPERTOX est de nature à remettre en cause la fiabilité de ses conclusions. En effet, cette association est en charge de délivrer les accréditations aux organismes intervenant dans l’évaluation de la conformité. Pour autant, l’existence de ce label n’est pas exclusive de la possibilité pour le juge judiciaire de choisir un expert inscrit sur la liste de la cour d’appel, en prenant en compte ses compétences et son expérience pour procéder à des analyses toxicologiques non complexes et très éloignées de la recherche d’une évaluation de conformité.

Il sera relevé que parmi les analyses produites par la société X au soutien de ses prétentions, figure en premier lieu celles réalisées par M. A qui comme M. Z du laboratoire EXPERTOX est inscrit sur la liste des experts de la cour d’appel de Paris de sorte qu’il y a une certaine contradiction à soutenir qu’il faudrait une accréditation de la B et à produire des analyses émanant d’un laboratoire n’ayant pas davantage cette accréditation.

Par ailleurs, la cour relève que la société X produit un rapport préliminaire établi par le laboratoire EUROFINS qui serait, selon elle, accrédité par le B, concernant l’analyse de salades de fruits fabriquées par la société DELI, mais ne produit pas l’analyse qu’elle aurait pu solliciter de ce laboratoire pour procéder à l’analyse de ses propres salades de fruits frais.

L’expert A mandaté par X confirme que la présence du méthanol dans les salades de fruit analysés par son confrère Z est 'incontestable même si les méthodes appliquées ne sont pas réalisées sous accréditation’ (pièce n° 39 appelant).

Enfin, la cour note qu’un responsable d’accréditation du B, consulté par la société DELI, a indiqué suivant un message électronique du 31 mars 2017, qu’aucun laboratoire n’était accrédité en matière d’analyse du méthanol dans des salades de fruits frais avec sirop ajoutant qu’en revanche certains laboratoires étaient accrédités sur l’analyse du méthanol dans le vin ou les boissons alcoolisées.

La présence du méthanol dans les salades de fruit frais fabriqués par X dans les quantités indiquées, nonobstant les critiques sur l’absence de précisions sur le déroulement des opérations d’expertise n’est en définitive pas contestée par les parties.

Elles s’opposent sur l’origine de sa présence et sur l’analyse de l’importance des taux relevés. Chacune des parties produit des analyses scientifiques venant au soutien de sa thèse sur lesquelles il n’appartient pas au juge de référés, juge de l’évidence, de se prononcer.

La cour constate que l’expert judiciaire a, avec la prudence propre à la matière scientifique, donné son avis sur l’origine de la présence de méthanol dans les salades de fruits frais X à savoir la dégradation du dicarbonate de diméthyle (E242 ou Velcorin), conservateur prohibé en expliquant que celui-ci a la particularité d’avoir un temps de vie relativement court et qu’en présence d’eau, il se dégrade pour former du méthanol et du dioxyde de carbone.

Il ne conteste pas, comme l’indiquent d’autres études que le méthanol puisse être présent à l’état

'naturel’ c’est-à-dire résulter de la fermentation du fruit mais précise qu’en l’espèce, cette hypothèse est peu probable car les salades de fruit analysées sont fraîches et conservées à froid ce qui ralentit le processus de fermentation. De plus, les analyses ont été réalisées avant la péremption des produits.

La cour relève que ces résultats doivent surtout être éclairés par les circonstances de l’affaire. Il est admis par les parties que la commercialisation de salades de fruit sans conservateur pouvant être consommées pendant 14 jours est un enjeu économique majeur en raison de l’évolution du goût des consommateurs vers des produits naturels.

Il est tout aussi constant, que sans vouloir imposer à la société X, la révélation des secrets de fabrication, la cour constate l’absence d’explication technique sur le processus poursuivi pour parvenir à ce qu’aucune société spécialisée n’a réussi à faire. Elle évoque, tout au plus, une technologie innovante et la mise en place, grâce à un investissement important, d’une chaîne de production qui assure la conservation des matières premières, le contrôle de la température des locaux, des produits, des camions, de l’eau utilisée, et le contrôle bactériologique des produits, du matériel, du personnel.

Les services de la DGCCRF se sont interrogés, dans un message d’information adressé le 3 mars 2017 aux représentants du CTCPA (centre technique de la conservation des produits agricoles) et de l’ADEPALE (association des entreprises de produits alimentaires élaborés) sur la 'longévité étonnante’ de ces produits présentés comme sans conservateur. Elle a émis plusieurs hypothèses pour expliquer l’allongement de la durée de vie des salades de fruit : traitement au peroxyde d’hydrogène, ionisation, recherche de conservateurs et a conclu que : 'compte tenu de ses propres prélèvements effectués montrant une teneur se situant autour de 50 mg/kg, la DGCCRF privilégie l’hypothèse d’un ajout de dicarbonate de diméthyle, conservateur de synthèse dont le code est E242 dont la particularité est d’avoir un temps de vie relativement court une fois ajouté à un aliment. En présence d’eau, il se dégrade en quelques heures pour former du méthanol et du dioxyde de carbone selon une réaction chimique (…). Dans ce contexte, je vous rappelle qu’outre la toxicité avérée du méthanol, la réglementation interdit l’usage d’additifs dans des salades de fruit frais'. (pièce n°20 DELI).

Par ailleurs, la cour relève que les conclusions du rapport d’expertise et de la DGCCRF sont confirmées par le contenu de l’attestation versée aux débats à hauteur d’appel d’un ancien responsable de production de la société X en Pologne sur le site de fabrication des salades de fruits frais.

Il s’agit de M. G C qui, selon un certificat de travail établi le 29 janvier 2015 par la société X elle-même, a exercé à temps plein, les fonctions de 'technicien principal’ du 1^er septembre 2010 au 26 janvier 2015. Ce contrat a pris fin par une rupture conventionnelle (pièce n°21 de DELI).

La cour relève que cette attestation a été établie dans les formes prescrites par l’article 122 du code de procédure civile et traduite du polonais au français par un traducteur inscrit sur la liste de la cour d’appel de Paris.

Aux termes de cette attestation, M. C explique que depuis la création de la société X en 2004 et jusqu’à début 2015, il était technicien principal, responsable de la production et du processus de fabrication des salades de fruits (pièce n°22 DELI).

Il affirme : 'A partir de 2013, la société X utilisait du Velcorin dans la fabrication de ses salades de fruits frais vendues sans conservateur. M. H I, mon directeur m’a imposé de le faire dans le plus grand secret, en m’expliquant qu’il n’y avait aucun risque puisque le Velcorin est indétectable lors des analyses, en effet, il change de composition chimique, puis disparaît après quelques heures.'

Il ajoute : 'pour mettre en place l’installation permettant l’ajout de Velcorin, une ligne d’embouteillage d’occasion (pour le prix d’environ 25.000 euros) a été achetée et la société allemande Drinkstar est venue pour installer la pompe doseuse du Velcorin. M .Karsten et les conseillers juridiques de Drinkstar nous ont fait signer un contrat, tout en précisant que le Velcorin était interdit dans les salades de fruits. Cependant, pour obtenir une durée de vie du produit de 14-15 jours, il n’y a pas d’autre solution'.

Il précise encore que : 'préalablement, la société X a réalisé des tests avec d’autres additifs ( …). Rien n’est aussi efficace que le Velcorin' et que 'une fois la pompe doseuse achetée, elle a été placée dans la salle de production et par la suite déplacée dans une petite pièce fermée. Nos techniciens ont raccordé cette pompe aux tuyaux qui ajoutent le sirop de salades de fruits. A chaque seau de salade de fruits, une dose de Velcorin était automatiquement ajoutée'.

Cet ancien responsable précise encore que les employés n’étaient pas au courant et qu’il leur avait été indiqué qu’il s’agissait d’un produit destiné à désinfecter l’eau. Après l’ajout du Velcorin, les seaux étaient fermés, mis sur palette et expédiés vers la France (Y) et vers la Belgique, l’Allemagne et le Luxembourg.

Il conclut en mettant en avant l’avantage concurrentiel important de vendre ces salades de fruits 'sans conservateur'. Il explique encore que suite à la parution d’informations dans la presse, il a reçu des appels téléphoniques anonymes de menaces. Le fait que la concurrence connaissait tous les détails ainsi que les schémas de branchements l’ont convaincu d’écrire son attestation.

La cour relève qu’au-delà de cette attestation, explicite et documentée, ce témoin a établi une annexe constituée de quatre schémas détaillés et annotés de l’installation mise en place et de son fonctionnement.

La société DELI confirme par la production d’une brochure, que la société LANXESS fabrique du Velcorin dont il est rappelé dans la dite brochure que 'peu de temps après l’addition du Velcorin dans la boisson, celui-ci se décompose par hydrolyse en dioxyde de carbone et en méthanol composants naturels de nombreuses boissons. Le Velcorin lui-même ne demeure donc pas dans la boisson'.

La société DELI précise que le distributeur de Velcorin pour la Pologne est la société allemande Drinkstar et que la société X a acheté une ligne d’embouteillage d’occasion afin de tromper Drinkstar pour lui faire croire qu’elle fabriquait des boissons pour lesquelles le Velcorin est autorisé.

La cour ne peut en outre que constater la concordance entre le moment où M. C dit avoir, sur instruction de ses dirigeants, ajouté du Velcorin soit en 2013 et le moment où l’annonce a été faite, par un communiqué de presse du 20 décembre 2013 qu’elle était parvenue à mettre au point un procédé lui permettant de fabriquer, sans conservateur, des salades de fruits frais avec une durée de vie de 14 jours (pièce n°3 DELI).

Il résulte ainsi de la succession et de la cohérence de ces éléments, et avec l’évidence requise en référé que le trouble manifestement illicite résultant de la violation de l’interdiction d’utiliser le conservateur E 242 dans les salades de fruits frais, est bien établi sans qu’il soit besoin de se référer au principe de précaution. Compte tenu de ces éléments, il y a lieu également de considérer l’existence d’un dommage imminent pour la société concurrente DELI.

Les mesures conservatoires ordonnées par le premier juge, notamment l’interdiction faite à Y, qui a acquiescé à la décision, de commercialiser ces produits ont pour objet de faire cesser ce trouble manifestement illicite. Leur absence de limitation dans le temps ne peut être contestée dès lors qu’elles ne sont ordonnées que tant que la société X utilisera le procédé prohibé. Il n’appartient donc qu’à elle d’en définir la durée. Ces mesures doivent ainsi être totalement confirmées y compris sur le principe et le montant de l’astreinte prévue.

En revanche, la demande non motivée de la société DELI de publication du présent arrêt dans les revues spécialisées listées par elle, sera rejetée. Elle n’entre pas dans le cadre des mesures propres à faire cesser le trouble manifestement illicite à l’égard de DELI.

La demande d’expertise formulée par la société X

Au sens de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

L’application de cet article n’entraîne pas la recherche de l’existence d’une urgence. Il n’implique aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé. Il suppose uniquement que soit constaté qu’il existe un procès « en germe », pouvant être conduit sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, à condition que cette mesure soit possible.

Par des motifs que la cour adopte, le rejet de cette demande, par le premier juge sera confirmé.

Les demandes portant sur les actes de dénigrement

Compte tenu de la confirmation de l’ordonnance sur les mesures d’interdiction de la commercialisation des salades de fruits frais litigieuses, il y a lieu de rejeter purement et simplement cette demande, la preuve n’étant pas établie avec l’évidence requise en référé de l’existence de ces actes de dénigrement dénoncés par la société X.

L’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

L’équité commande de condamner la société X à payer à la société DELI, la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure pénale et de la condamner aux dépens de l’instance d’appel.

La demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile à l’encontre de la société Y sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

Déclare recevables l’action et les demandes formées par la société DELI ;

Confirme en toutes ses dispositions, l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Créteil en date du 1^er février 2017 ;

Condamne la société X à payer à la société DELI, la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure pénale à hauteur d’appel ;

Rejette les demandes de la société DELI tendant à la condamnation de la société Y au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société X aux dépens de l’instance d’appel.

Le greffier, Le président,