RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 2

ARRÊT DU 20 Décembre 2018

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 17/00917 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B2N7G

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 03 Novembre 2016 par le Conseil de Prud’hommes de PARIS – section activités diverses – RG n° F15/09242

APPELANT

M. Y Z

[…]

[…]

représentée par M^e Tamara LOWY, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 141

INTIMEES

SAS PRIMARK

N° SIRET : 790 858 294

[…]

[…]

représentée par M^e Patrick THIEBART de l’AARPI JEANTET, avocat au barreau de PARIS, toque : T04, substitué par M^e Meggane SAUNIER

SA OPTIMARK

[…]

[…]

représentée par M^e Aurélie KAMALI DOLATABADI, avocat au barreau de PARIS, toque : L0038

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 octobre 2018 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant

Monsieur François LEPLAT, Président

Monsieur Christophe ESTEVE, Conseiller

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur François LEPLAT, Président

Monsieur Christophe ESTEVE, Conseiller

Madame Monique CHAULET, Conseiller

GREFFIER : Madame X, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur François LEPLAT, Président et par Madame X, Greffier.

************

EXPOSÉ DU LITIGE

Selon plusieurs contrats de prestation de services conclus pour la période du 17 mars au 31 août 2014, la société par actions simplifiée Primark France a confié à la société anonyme Optimark, à titre non exclusif, la prestation de service de réassort des linéaires dans les magasins Primark France.

A cet effet, la société Optimark a notamment engagé M. Y Z en qualité de promoteur pour travailler de nuit dans l’un des magasins Primark France, dans le cadre de contrats d’intervention à durée déterminée dont le dernier a pris fin le 4 août 2014.

Estimant que sa mise à disposition était constitutive d’un prêt de main d''uvre illicite et du délit de marchandage, que son travail s’effectuait sous la subordination de l’entreprise utilisatrice et que ses contrats à durée déterminée devaient être requalifiés en contrat à durée indéterminée, M. Y Z a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 22 juillet 2015 aux fins essentiellement de condamnation solidaire des sociétés Primark France et Optimark à lui payer diverses sommes de nature salariale ou indemnitaire, notamment pour prêt de main d''uvre illicite et marchandage, au titre de l’indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, pour recours illicite au travail de nuit, pour violation de l’obligation de sécurité, pour travail dissimulé, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis équivalente à un mois de salaire, pour non respect de la procédure de licenciement et pour rupture abusive.

Par jugement entrepris du 3 novembre 2016 le conseil de prud’hommes de Paris a :

Mis hors de cause la société Primark France,

S’est déclaré territorialement incompétent pour connaître du litige,

S’est dessaisi au profit du conseil de prud’hommes de Créteil, auquel il a dit que le dossier serait transmis à défaut de contredit formé dans les 15 jours,

Débouté les sociétés Optimark et Primark France de leurs demandes reconventionnelles

Laissé les dépens à la charge de M. Y Z.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Vu le contredit formé le 17 novembre 2016 par M. Y Z ;

Vu l’arrêt mixte du 6 juillet 2017 par lequel la cour a':

Dit que le recours exercé par M. Y Z était constitutif d’un appel ;

Déclaré cet appel recevable ;

Infirmé la décision entreprise en ce qu’elle a accueilli l’exception d’incompétence territoriale;

Statuant à nouveau sur ce point,

Rejeté l’exception d’incompétence territoriale soulevée par la société Optimark ;

Dit que le conseil de prud’hommes de Paris était territorialement compétent pour statuer sur l’ensemble des demandes ;

Faisant application de l’article 79 du code de procédure civile,

Dit qu’il appartenait à la cour de statuer sur l’entier litige ;

Ordonné la réouverture des débats pour permettre à toutes les parties de conclure sur le fond ;

Dit que l’ordonnance de clôture serait rendue le 30 novembre 2017 à 13 heures 15 ;

Renvoyé l’affaire à l’audience collégiale du 14 décembre 2017 à 13 heures 30 ;

Réservé l’application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Vu les conclusions de M. Y Z, signifiées le 18 juin 2018, aux fins de désistement d’instance et d’action à l’encontre de la société Optimark et les conclusions d’acceptation de ce désistement, signifiées le 31 août 2018';

Vu les écritures signifiées le 20 septembre 2018 par lesquelles M. Y Z demande à la cour de :

Condamner la Société Primark France à lui payer, les sommes suivantes :

—  3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour prêt de main d’oeuvre illicite et marchandage

—  1.065 euros à titre d’indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

—  3.000 euros à titre de dommages-intérêts pour recours illicite au travail de nuit

—  135 euros au titre de l’indemnité compensatrice de repos afférente au travail de nuit

—  5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat.

—  12.384 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

—  491 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis équivalente à quinze jours de salaire

—  49 euros au titre des congés payés y afférents

—  1.065 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement

—  4.260 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive

—  2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les dernières écritures signifiées le 17 octobre 2018 par lesquelles M. Y Z forme dans son dispositif des demandes en tout identiques à celles figurant dans ses conclusions signifiées le 20 septembre 2018, tout en y joignant trois pièces (attestations) supplémentaires ;

Vu les dernières écritures signifiées le 31 août 2018 au terme desquelles la société Primark France demande à la cour de :

Vu les articles L. 8241-1 et L.8231-1 du code du travail,

vu les articles 1315 et 1363 du code civil,

vu les articles 32 -1 et 568 du code de procédure civile,

A titre principal :

Constater l’existence d’un protocole transactionnel conclu entre l’appelante et Optimark ayant emporté désistement d’instance et d’action de l’appelante à l’encontre d’Optimark, son ancien employeur ;

Dire et juger que M. Y Z ne peut valablement maintenir Primark France dans la cause aux seules fins d’obtenir une double indemnisation de son préjudice ;

Dire et juger que M. Y Z ne peut valablement invoquer la seule responsabilité de Primark France en vue de la faire condamner pour un délit requérant une participation conjointe de deux sociétés et donc une co-responsabilité de leur part ;

Dire et juger que M. Y Z ne peut valablement soutenir que Primark France doit être condamnée pour « collusion » après s’être désistée d’instance et d’action à l’encontre de la société prétendument responsable.

Dire et juger que la présente procédure limitée par l’appelante est abusive ;

En conséquence,

Débouter M. Y Z de ses demandes indemnitaires relatives au prétendu prêt de main d’oeuvre illicite ;

Débouter M. Y Z de ses demandes indemnitaires relatives au prétendu délit de marchandage,

Débouter M. Y Z de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, à l’évidence, mal fondées ;

Condamner M. Y Z à verser à Primark France une somme de 3.000 euros à titre de

dommages et intérêts pour procédure abusive, outre une amende civile.

A titre subsidiaire :

Dire et juger que le contrat conclu entre les sociétés Primark France et Optimark est un contrat de prestation de services ;

Dire et juger qu’il n’y a jamais eu de lien de subordination entre M. Y Z et Primark France ;

Dire et juger qu’Optimark était l’unique employeur de M. Y Z ;

Dire et juger que le délit de prêt de main d’oeuvre illicite n’est pas constitué ;

Dire et juger que le délit de marchandage n’est pas constitué ;

Dire et juger que Primark France n’a jamais été l’employeur de M. Y Z ;

Dire et juger que la présente procédure, initiée par l’appelant, est abusive ;

En conséquence,

Débouter M. Y Z de ses demandes indemnitaires relatives au prétendu prêt de main d’oeuvre illicite ;

Débouter M. Y Z de ses demandes indemnitaires relatives au prétendu délit de marchandage,

Débouter M. Y Z de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, à l’évidence, mal fondées ;

Condamner M. Y Z à verser à Primark France une somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, outre une amende civile.

En toute hypothèse :

Condamner M. Y Z à verser à Primark France une somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner M. Y Z aux entiers dépens de l’instance, dont distraction au profit de M^e Patrick Thiébart, avocat à la Cour, conformément aux dispositions de l’article 699 du même code.

Vu l’ordonnance de clôture du 18 octobre 2018 ;

Vu les nouvelles conclusions signifiées le 20 octobre 2018 par la société Primark France aux fins de révocation de l’ordonnance de clôture et, subsidiairement, de rejet des dernières écritures et pièces de M. Y Z ;

Vu les nouvelles conclusions signifiées le 22 octobre 2018 par M. Y Z de non opposition à la révocation de l’ordonnance de clôture et de rejet de la demande de la société Primark France de rejeter ses propres pièces et conclusions communiquées le 17 octobre 2018 ;

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées par les parties et au jugement

déféré.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le désistement d’instance à l’encontre de la société Optimark':

M. Y Z ayant signifié, le 18 juin 2018, des conclusions aux fins de désistement d’instance et d’action à l’encontre de la société Optimark, qui elle-même a signifié des conclusions d’acceptation de ce désistement, le 31 août 2018, il convient de déclarer parfait le désistement entre ces deux parties.

Sur la révocation de la clôture et le rejet des dernières conclusions de M. Y Z':

M. Y Z ayant signifié des conclusions le 17 octobre 2018 à 21h59, veille de la clôture, la société Primark France sollicite de la cour la révocation de l’ordonnance de clôture du 18 octobre 2018 pour pouvoir y répliquer et, à titre subsidiaire, le rejet de ces dernières pièces et conclusions.

La cour rappelle que la clôture de cette affaire, enrôlée le 17 novembre 2016, a déjà été prononcée le 30 novembre 2017, puis révoquée par ordonnance du 14 juin 2018 pour permettre à M. Y Z de se désister de son action à l’encontre de la société Optimark, avec laquelle une transaction a été conclue, cette dernière ordonnance intimant à M. Y Z de conclure avant le 12 juillet 2018 et aux intimées de conclure avant le 31 août 2018.

Si la société Optimark et la société Primark France ont respecté ce délai en concluant le 31 août 2018, force est de constater que M. Y Z n’a conclu que le 20 septembre 2018, avant de conclure à nouveau le 17 octobre 2018, à quelques heures de la clôture, communiquant trois nouvelles attestations.

La société Primark France ne caractérise aucune cause grave qui permettrait à la cour de révoquer l’ordonnance de clôture du 18 octobre 2018, en revanche, tenue de faire respecter le principe de la contradiction, la cour, par application des articles 15 et 16 du code de procédure civile, rejettera les dernières pièces et conclusions de M. Y Z signifiées la veille de la clôture, privant ainsi la société Primark France de la possibilité de loyalement en discuter.

Sur les effets de la transaction intervenue entre M. Y Z et la société Optimark:

Se prévalant de la signature d’une transaction entre la société Optimark et M. Y Z, qui n’est pas versée aux débats, la société Primark France entend voir sa mise hors de cause prononcée.

Elle plaide en effet une indivisibilité du litige et la participation conjointe des sociétés aux délits de marchandage et de prêt de main d’oeuvre illicite, de sorte que les poursuites de ces faits délictueux auraient un caractère indissociable et que le désistement de l’action à l’encontre de la société Optimark devrait entraîner l’extinction des poursuites à son égard.

Au surplus fait-elle valoir, au visa des articles 1313 et 2044 du code civil, dans leur version applicable à l’espèce, que dès lors que M. Y Z poursuivait sa condamnation solidaire avec la société Optimark, son désintéressement dans le cadre de la transaction, lui interdit de demander réparation, sans prouver l’existence d’un risque distinct qui ne serait pas déjà indemnisé.

Mais outre le fait que la formulation de l’objection de la société Primark France ne revêt pas le caractère d’une fin de non-recevoir, M. Y Z lui oppose justement le caractère relatif de la transaction, tel qu’il ressort des articles 2048 et suivants du code civil et particulièrement de l’article 2051 qui édicte que : « La transaction faite par l’un des intéressés ne lie point les autres intéressés et ne peut être opposée par eux ».

Il s’ensuit que la transaction signée entre la société Optimark et M. Y Z, ne saurait libérer la société Primark France de son obligation à l’égard de ce dernier, qui la revendique comme étant son co-employeur, ce qu’il convient donc d’examiner.

Sur le lien de subordination :

Pour démontrer que la société Primark France était son employeur, M. Y Z fait valoir qu’il travaillait dans ses locaux, avec son matériel et sous ses directives, en exécutant, la nuit, un travail de réapprovisionnement de rayons, identique à celui effectué en journée par certains de ses salariés.

S’agissant des directives données par la société Primark France, M. Y Z produit un document (pièce A) censé émaner de cette société, intitulé « Infos clés » donnant des consignes de mise en rayon des produits et une autre (pièce B) intitulé "Brief + Debrief vacation Primark France – Optimark« , datée du 2 juillet 2014 et mentionnant comme Manager Primark France du magasin d’Aulnay-sous-Bois : »Medhi".

Il ajoute que l’annexe 4 du contrat de prestation de services conclu entre la société Optimark et la société Primark France, stipule que « l’équipe de Managers aura pour mission (…) d’être garant du respect des plans merchandising et des directives PRIMARK », ce qui prouverait, en l’absence de production d’un plan de merchandising émanant de la société Optimark, que les pouvoirs de direction et de contrôle inhérents à la qualité d’employeur étaient exercés par la société Primark France.

M. Y Z produit encore trois attestations d’anciens salariés de la société Optimark, M^me B C, M. D E et M^me F G H I, qui forment les mêmes demandes à l’encontre de la société Primark France, indiquant que les managers ou responsables de cette société étaient présents aux côtés de ceux de la société Optimark lors de la passation des consignes, donnaient des ordres et les réprimandaient en cas de retard dans la réalisation de leurs missions.

La société Primark France conteste que la pièce A (Infos clés), non estampillée et non conforme à sa charte graphique, émane d’elle et soutient que la pièce B (Brief + Debrief vacation Primark France – Optimark) concerne la volumétrie de produits à traiter, qu’elle ne mentionne aucun salarié de la société Optimark et qu’elle constitue donc un document préparatoire à l’intervention de cette dernière pour l’exécution de sa prestation, ensuite organisée par son responsable.

Elle souligne que M. Y Z ne rapporte pas la preuve objective d’avoir reçu directement la moindre instruction de la part de ses personnels, qui ne travaillent pas la nuit, ni s’être trouvée dans l’obligation de leur rendre compte. A cet égard, elle se réfère à l’article 6 du contrat de prestation de services selon lequel : "l’ensemble du personnel (de la société Optimark) reste sous [son] autorité hiérarchique et disciplinaire (…) les salariés d’OPTIMARK restent exclusivement sous son entière subordination juridique, il est interdit à PRIMARK de leur donner des instructions ou de leur faire quelque remontrance que ce soit".

La preuve de la réception de directives de la part de la société Primark France est ainsi insuffisamment rapportée par M. Y Z.

En ce qui concerne les fonctions exercées, M. Y Z dit avoir travaillé en qualité de « gestionnaire de stock », ceci résultant des stipulations de son contrat de travail, mais aussi des annonces de recrutement Pôle Emploi à l’origine de son embauche, mises aux débats, celle du Bureau Information Jeunesse précisant qu’une des missions consiste en la mise en place des produits sur les tables en surface de vente « conformément au plan merchandising imposé par l’enseigne ». Elle ajoute que la description des activités faite par le contrat de prestation de services signé entre les deux sociétés est vague, l’annexe 2 stipulant " accompagner PRIMARK dans le réassort quotidien

des rayons afin de préparer les magasins avant ouverture et accueil de la clientèle« et le préambule que le but du rapprochement de la société Optimark avec la société Primark France est de »l’accompagner dans le réassort quotidien des rayons, et ce en raison d’un volume d’articles très important à positionner sur les surfaces de vente".

Mais la cour relève que le contrat de travail est aussi qualifié de « sous contrat d’intervention à durée déterminée d’optimisation linéaire », que l’article 8 du contrat de prestation de services impose à la société Optimark d’assurer et de maintenir la qualification et la compétence de ses propres salariés, la société Primark France faisant valoir que les missions de merchandising assurées par les salariés de la société Optimark consistaient en une mise en rayon optimisée des produits dans le but d’attirer la clientèle, de maximiser les ventes et d’assurer une bonne gestion des stocks, mission bien différente de celles de ses propres salariés se contentant de réapprovisionner les linéaires en magasin conformément à l’organisation fixée par les « merchandiseurs » de la société Optimark. A cet égard, la référence au « plan merchandising imposé par l’enseigne » qui figure dans l’offre d’emploi n’ôte en rien à la société Primark France la possibilité de sous-traiter ce plan à une société extérieure comme l’est la société Optimark, qui en a la compétence. Cette référence ne dit donc rien d’un éventuel lien de subordination entre le salarié embauché par ce prestataire et l’entreprise qui y a recours.

Les fonctions exercées par M. Y Z ne caractérisent pas davantage le lien de subordination qu’elle allègue à l’égard de la société Primark France.

Enfin, sur le lieu de travail et le matériel, M. Y Z expose que son travail s’exécutait au sein des magasins Primark avec le matériel Primark. Concernant les moyens matériels, elle fait observer que l’article 3 du contrat de prestation de services liste cinq annexes, dont l’annexe 4 consacrée aux moyens, mais que cette annexe n’évoque que les moyens humains, laissant supposer que la partie consacrée aux moyens matériels est manquante, bien qu’il ait été fait sommation à la société Primark France de la communiquer.

La société Primark France lui réplique toutefois justement que l’activité de merchandising ne requiert aucun matériel spécifique, mais uniquement des connaissances particulières pour un travail dont la cour relève qu’il ne peut, par sa nature, que s’exercer chez la société Primark France, client de la société Optimark et alors que le contrat de prestation de services stipule en son article 7.2 qu’il appartient à la société Primark France de « mettre à dispositions d’OPTIMARK le matériel adapté aux prestations », stipulation reprise à l’article 9.

M. Y Z succombe ainsi à démonter le lien de subordination qu’il avait avec la société Primark France.

Sur le prêt de main d’oeuvre illicite et le marchandage :

À titre subsidiaire, M. Y Z soutient que la société Primark France se serait rendue coupable des délits de prêt de main d’oeuvre illicite et de marchandage, tels que définis aux articles L.8241-1 et L.8231-1 du code du travail.

Il fait ainsi valoir que la prestation confiée à la société Optimark aurait dû être réalisée par la société Primark France elle-même, mettant de nouveau en avant son recrutement en qualité de gestionnaire de stock consistant à réapprovisionner les rayons des magasins Primark, missions dont il affirme qu’elles ne nécessitaient pas de savoir-faire spécifique et qui étaient d’ailleurs exercées en journée par ses propres salariés de « l’équipe de jour ».

Ce faisant, il ne développe aucun argument nouveau par rapport à ceux déjà évoqués au titre du lien de subordination, auxquels la société Primark France répond exactement que « la compétence particulière d’OPTIMARK telle que décrite au préambule » mentionnée à l’article 2 du contrat de prestation de services, en matière de merchandising, constitue bien un savoir-faire reconnu, tel que

décrit dans l’extrait du site Internet de l’Institut français du merchandising qu’elle met aux débats, savoir-faire visant à : guider le consommateur, fluidifier son parcours en magasin, mettre le produit en valeur, créer l’environnement indispensable pour susciter le désir d’achat et faciliter l’acte d’achat, compétence qui va au-delà du simple réassort d’articles manquants en rayon, quand bien même une partie des tâches matérielles exécutées par les différents salariés se confondent.

M. Y Z revient ensuit sur les directives qui lui auraient été données par la société Primark France, mais la cour a déjà écarté cet élément au titre du lien de subordination sans que de nouveaux éléments soient apportés au soutien de sa démonstration pour les délits poursuivis.

M. Y Z aborde à nouveau la question des moyens matériels, mais dans des termes identiques à ceux soutenus pour démontrer le lien de subordination, que la cour a déjà écarté.

Enfin, M. Y Z expose qu’à défaut pour la société Primark France de produire l’annexe 5 du contrat de prestation de services relative au « Tarif », malgré une sommation de la communiquer, il n’est pas permis au juge de vérifier que la rémunération présente bien un caractère forfaitaire. Si la société Primark France met en avant des raisons de confidentialité à la non communication de l’annexe 5 relative à sa rémunération, l’article 13 du contrat de prestation de services stipule cependant une « rémunération globale et forfaitaire mensuelle ».

Il s’ensuit que M. Y Z échoue à titre subsidiaire, à démontrer l’existence des délits qu’il entend invoquer au soutien de ses prétentions et qu’il convient donc de l’en débouter intégralement.

Sur les demandes relatives à l’exécution et à la rupture du contrat de travail :

M. Y Z forme des demandes relatives à l’exécution de son contrat de travail, qui visent à sa requalification de contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ou encore le recours au travail de nuit, le non respect de l’obligation de sécurité de résultat, les conditions de la rupture, contractuelle et le travail dissimulé.

Mais en l’absence de démonstration d’une relation de travail salariée établie avec la société Primark France, ces demandes à son encontre seront rejetées.

Sur le caractère abusif de la procédure :

La société Primark France forme une demande indemnitaire à hauteur de 3.000 euros à l’encontre de M. Y Z pour procédure abusive.

L’article 32-1 du code de procédure civile édicte que : Celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10.000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

Le droit d’ester en justice ne trouve sa limite que dans l’abus fait de celui-ci, avec malice, mauvaise foi ou bien lorsqu’il résulte d’une erreur équipollente au dol.

En l’espèce, la société Primark France ne caractérise pas de la part de M. Y Z, qui a pu se méprendre sur l’étendue de ses droits à solliciter le co-emploi à son égard, des agissements constitutifs d’un abus de droit.

La société Primark France verra donc rejetée sa demande de dommages et intérêts formulée de ce chef.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

Déclare parfait le désistement d’instance entre M. Y Z et la société anonyme Optimark,

Rejette la demande de révocation de l’ordonnance de clôture du 18 octobre 2018 formée par la société par actions simplifiée Primark France,

Rejette les pièces et conclusions signifiées par M. Y Z le 17 octobre 2018,

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a mis hors de cause la société par actions simplifiée Primark France,

Et statuant à nouveau,

Déboute M. Y Z de toutes ses demandes à l’encontre de la société par actions simplifiée Primark France,

Rejette toutes demandes plus amples,

Et y ajoutant,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne M. Y Z aux dépens d’appel, avec droit de recouvrement direct, par application de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT