RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 30 Mai 2018

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 16/11529

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 09 Septembre 2016 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de PARIS RG n° 12/02431

APPELANT

Monsieur Y X

ELISANT DOMICILE AU CABINET LCG avocats,

[…]

[…]

représenté par M^e Florence LAUSSUCQ-CASTON, avocat au barreau de PARIS, toque : E2034

INTIMEE

SA BNP PARIBAS

[…]

[…]

représentée par M^e Aurélie FOURNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : P0372

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Février 2018, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Catherine SOMMÉ, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Catherine SOMMÉ, président

Monsieur Benoit HOLLEAUX, conseiller

M^me Christine LETHIEC, conseillère

Greffier : M^me Caroline GAUTIER, lors des débats

ARRET :

— Contradictoire

— Mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— Signé par Madame Catherine SOMMÉ, présidente, et par M^me Laurie TEIGELL, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Initialement engagé par la société BNP Paribas Londres sous contrat de travail de droit anglais à compter du 22 novembre 1999, M. X a été affecté au sein de la succursale de BNP Paribas à Tokyo du 1^er décembre 1999 à août 2002.

M. X et la société BNP Paribas ont conclu un contrat de travail de droit français le 20 août 2002, avec reprise d’ancienneté au 22 novembre 1999, aux termes duquel le salarié était engagé en qualité de cadre niveau K au sein du pôle banque de financement et d’investissement « Fixed Income », moyennant un salaire annuel brut de référence de 90 000 €.

Par lettre du même jour, il a été affecté auprès de la BNP Paribas London Branch à compter 1^er septembre 2002, en tant que « Head of SORT (Structuring BNP Paribas Options Research Team) » au sein du métier « Fixed Income ». Son affectation à Londres, dont l’échéance était prévue initialement le 31 juillet 2005, a été prorogée à deux reprises, par avenant du 28 février 2006, puis par avenant du 31 octobre 2007 aux termes duquel il a été nommé « Deputy Head of FIRST BNP Paribas Head of derivatives Research », soit directeur global de la recherche quantitative sur produits dérivés.

M. X a évolué ensuite vers un poste de trading. Il a ainsi, aux termes d’un avenant du 11 février 2009, été nommé « Head of FX Arbitrage » au sein du « FX Spot team (Fixed Income) » à Londres à compter du 1^er mars 2009.

Suivant lettre avenant du 13 octobre 2010, M. X a été affecté à Z à compter du 1^er janvier 2011 en qualité de « Global Head of FX Arbitrage », moyennant un salaire annuel brut de référence de 103 492,61 €, la fin de son détachement étant prévue le 31 décembre 2013.

Par lettre du 14 novembre 2011 remise en main propre, la société BNP Paribas a mis fin au détachement de M. X. Il était précisé à ce dernier que le préavis, dont la durée était fixée initialement à un mois, serait allongé avec un report de la fin du détachement au plus tard le 29 février 2012, avec dispense d’activité pendant cette période qui serait rémunérée, et qu’il serait réintégré dans la société au sein du métier « Fixed Income » sur la base de sa situation de référence , soit un salaire brut de 103 492,61 € au niveau K de la convention collective applicable.

Par lettre du 15 février 2012, la société BNP Paribas a indiqué à M. X qu’il serait affecté au poste de « Spécialiste Pricing Structured Products », à Paris, dès le 1^er mars 2012.

La relation de travail était régie par la convention collective nationale de la banque.

Par lettre du 29 février 2012, M. X a pris acte de la rupture de son contrat de travail en reprochant à son employeur une modification substantielle de ses fonctions et de sa rémunération et la fin anticipée de son détachement à Z.

Le 28 février 2012, il a saisi le conseil de prud’hommes de Paris de demandes en paiement à titre de

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité conventionnelle de licenciement, d’indemnité de préavis, de rappel de bonus au titre des années 2010 et 2011, de parts CMIP 2009 payables en juin 2012, de parts DCS 2010 payables en juin 2012 et juin 2013, de dommages et intérêts pour perte des stock-options et de dommages et intérêts pour préjudice de retraite complémentaire. La société BNP Paribas a demandé reconventionnellement le paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et le remboursement de cotisations salariales indûment supportées par la banque.

Par jugement rendu le 9 septembre 2016, le conseil de prud’hommes de Paris, statuant en formation de départage, a débouté M. X de ses demandes, débouté la société BNP Paribas de ses demandes reconventionnelles et mis les dépens à la charge de M. X.

Par déclaration du 14 septembre 2016, M. X a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 7 février 2018, M. X demande à la cour d’infirmer le jugement déféré, sauf en ce qu’il a débouté la BNP PARIBAS de ses demandes reconventionnelles, et de :

— requalifier la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la BNP Paribas à lui payer les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal,:

° 850 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

° 196 132,62 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

° 211 908 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

° 21 191 € au titre des congés payés afférents,

° 250 000 € à titre de rappel de bonus contractuel au titre de 2010,

° 250 000 € à titre de rappel de bonus contractuel au titre de 2011,

° 140 545 € au titre des parts CMIP 2009 payables en juin 2012,

° 70 520,81 € au titre des parts DCS 2010 payables en juin 2012 et juin 2013,

° 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour perte des stock-options,

° 457 003,52 € au titre du préjudice subi en matière de droits à retraite complémentaire, subsidiairement la même somme au titre du préjudice subi pour perte de chance de s’assurer personnellement contre le risque vieillesse,

° 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonner la capitalisation des intérêts ;

— ordonner la remise de documents sociaux rectifiés conformes à la décision à intervenir.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 26 janvier 2018, la BNP Paribas demande à la cour de :

— dire que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par M. X est mal fondée et produit les

effets d’une démission ;

— confirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté la société intimée de ses demandes reconventionnelles ;

— condamner M. X à lui verser les sommes suivantes :

° 50 898 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

° 5 671,44 € en remboursement des cotisations salariales indûment supportées par la BNP,

° 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l’instance.

L’ordonnance de clôture a été rendue avec effet différé au 10 janvier 2018.

A l’audience du 14 février 2018, avant le déroulement des débats et à la demande des parties, l’ordonnance de clôture a été révoquée et la procédure a été à nouveau clôturée par mention au dossier.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la rupture du contrat de travail

Au soutien de sa prise d’acte, M. X invoque en premier lieu le retrait total et illicite de ses fonctions contractuelles en février 2011, date à laquelle l’employeur a décidé unilatéralement de lui retirer, au prétexte de ses mauvaises performances, toutes ses responsabilités au sein de « FX Arbitrage », ce qui constitue une modification irrégulière de son contrat de travail, étant souligné que lors de ce retrait l’employeur n’a pas invoqué l’application des dispositions de l’article 26 de la convention collective de la banque ni indiqué qu’il envisageait un lienciement. M. X précise que l’employeur a nommé à sa place, en mai 2011, M. C, qui était antérieurement sous son autorité. M. X fait valoir en deuxième lieu, soulignant au préalable que le retrait unilatéral des fonctions contractuelles ne peut être régularisé par la recherche ultérieure d’un autre poste, que la société BNP Paribas ne lui a fait aucune proposition écrite et précise de poste, compatible avec ses fonctions contractuelles. Il précise qu’il s’est vu attribuer une mission temporaire, que contrairement à ce qui est prétendu par la société intimée aucun poste de responsable « First » ne lui a été proposé et que ce n’est qu’en octobre 2011 qu’a été évoqué oralement un poste de trading à Tokyo, sans toutefois qu’aucune proposition concrète et précise ne lui soit faite. M. X invoque en troisième lieu la fin anticipée de son détachement fondée sur des motifs non démontrés, ainsi que la privation de toute fonction à compter du 14 novembre 2011 pendant près de quatre mois. Il soutient en outre que l’employeur lui a imposé une retrogradation à son retour de détachement en lui attribuant le poste de « Spécialist pricing structured products », qui était sans commune mesure avec ses fonctions et son niveau hiérarchique.

La société BNP Paribas conteste les manquements qui lui sont reprochés en faisant valoir que M. X, suite à une gestion risquée et peu rigoureuse, a obtenu de mauvais résultats en 2010, puis a enregistré des pertes à hauteur de 2,7 millions d’euros sur le mois de janvier 2011, soit supérieures à son « stop loss » de 2,5 millions d’euros par mois, ce qui a contraint la banque à clôturer ses positions afin d’éviter que les pertes ne s’aggravent. Elle fait valoir que le changement d’affectation de M. X ne constitue pas une rétrogradation, que compte tenu des insuffisances du salarié elle a mis en oeuvre une procédure de repositionnement de M. X à un poste correspondant à ses compétences et sa qualification, conformément aux dispositions de l’article 26 de la convention collective applicable et que la promotion de M. C au poste de «  Head of Global Arbitrage » était légitime, au regard de l’expérience et des performances de l’intéressé. La société intimée indique qu’elle a envisagé d’affecter M. X à un poste de «  responsable First », que des discussions ont eu lieu entre les parties mais que le salarié refusant ce poste, elle ne lui a pas proposé officiellement. Elle souligne qu’elle l’a affecté sur une mission temporaire dans l’attente de l’identification d’un poste correspondant à ses compétences, et qu’elle lui a proposé en septembre 2011 le poste de trader options de taux basé à Tokyo, qui a été refusé par M. X pour des raisons familiales. La société BNP Paribas fait valoir également qu’elle a mis fin à l’expatriation de M. X dans le cadre de son pouvoir de direction, conformément aux conditions contractuelles lui permettant d’anticiper l’échéance du détachement, qu’elle a dispensé le salarié d’activité tout en le rémunérant jusqu’à son retour en France et que dans la perspective de ce retour, elle lui a fait une proposition sérieuse et précise, soit le poste de «  Spécialist pricing structured products » basé à Paris, correspondant au niveau de compétences de M. X.

Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Seuls peuvent être de nature à justifier la prise d’acte de la rupture, des manquements de l’employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Les pièces versées aux débats montrent que M. X n’a pas obtenu les résultats attendus dans le cadre de son activité de trading, vers laquelle il s’est dirigé à compter de 2009. Ainsi dans le compte-rendu d’évaluation du salarié pour l’année 2010, son supérieur hiérarchique a relevé : « j’ai certaines inquiétudes concernant le style de trading d’Y car il est basé sur des perspectives à très long terme » ; dans la rubrique compétences de ce même compte-rendu, il est mentionné : «Antoire a amélioré sa relation avec le desk options et ses efforts ont été remarqués, mais il lui reste beaucoup de chemin à parcourir – performances à améliorer », et dans les conclusions : « 2011 sera une année importante pour la performance d’Y. Nous ne pouvons avoir 30 mois de mauvais résultats. Y est encouragé à prendre tous les cours ou à lire les livres qu’il estime adéquats sur le trading prop et la gestion », les objectifs fixés pour l’année à venir étant notamment de « développer une discipline rigoureuse concernant les limites et les positions tel que discuté dans le rapport quotidien risques et PBNP ParibasL ».

Dès le premier mois des fonctions de M. X à Z, la société BNP Paribas a décidé de clôturer les positions de l’intéressé et ainsi de ne plus l’autoriser à exécuter de nouvelles transactions, au motif qu’il avait dépassé son « stop loss », soit les limites de trading , qui était de 2,5 millions d’euros, ses pertes ayant en effet atteint 2,7 millions d’euros au 19 janvier 2011, ce que rappelle M. F G, « Head of fixed income CEEMEA », dans un courriel adressé le 23 décembre 2013 à M^me D E faisant le résumé des mauvaises performances de M. X, en mentionnant notamment que « … le PBNP ParibasL trading d’Y a toujours été négatif et a représenté en cumulé 6,9 m euros de pertes pour la banque en moins de deux ans avant que nous lui ayons demandé d’arrêter … ». M. X argue de ce qu’il était en période de déménagement et qu’au surplus il a du être hospitalisé pour une infection à son arrivée à Z, ce qui a perturbé et retardé sa prise de fonction. Cependant ainsi que le relève la banque, M. X, qui avait déjà été alerté sur la nécessité d’une gestion plus rigoureuse, se devait d’éviter de prendre des positions risquées. Il ne peut donc être reproché à l’employeur d’avoir décidé de fermer le portefeuille de M. X en janvier 2011 compte tenu des risques encourus par la banque.

Cependant il est constant que l’employeur ne peut modifier le contrat de travail du salarié sans son accord exprès. Or en fermant de manière définitive le portefeuille de M. X en janvier 2011, puis en lui retirant, en février 2011, ses fonctions de directeur global de « FX arbitrage », exercées par l’intéressé depuis 2009, fonctions qui ont été confiées à l’un de ses anciens subordonnés, M. C, ainsi que le confirme un courriel adressé le 16 mai 2011 par M. A de Groot aux membres du service de «  FX trading », la société BNP Paribas a modifié le contrat de travail de M. X. Il lui appartenait en conséquence de recueillir l’accord de ce dernier sur cette modification, et en cas de refus, d’engager une procédure de licenciement pour les insuffisances professionnelles qu’elle lui reproche in fine dans ses écritures.

A cet égard la société BNP Paribas invoque l’application des dispositions de l’article 26 de la convention collective, qui disposent qu’ « Avant d’engager la procédure de licenciement, l’employeur doit avoir considéré toutes solutions envisageables, notamment recherché le moyen de confier au salarié un autre poste lorsque l’insuffisance résulte d’une mauvaise adaptation de l’intéressé à ses fonctions ».

Cependant la société intimée n’allègue ni ne justifie avoir engagé une procédure de licenciement ni même avoir envisagé de licencier M. X pour insuffisance professionnelle, de sorte que le moyen tiré de l’application de l’article 26 susvisé est inopérant.

Le manquement tiré d’une modification unilatérale du contrat de travail de M. X est donc établi.

Par ailleurs l’employeur, qui ne produit aucune pièce justifiant que des discussions aient eu lieu entre les parties sur l’affectation de M. X sur un poste de «responsable First Asie », admet en tout état de cause dans ses écritures ne pas avoir proposé «officiellement » ce poste au salarié, qui ne s’est vu en définitive proposer, en octobre 2011, qu’un poste de «senior interest rate options trader » situé à Tokyo que le salarié a refusé, rappelant les conditions dans lesquelles il avait été « relevé de (ses) responsabilités en janvier 2011 » et faisant valoir notamment qu’il y aurait eu des « opportunités » pour lui dans le « Fixed Income » à Z et qu’il était également prêt à accepter un transfert ailleurs en Asie pour un poste adéquat en cours de juin 2012, mais qu’il ne pouvait « déménager toute (sa) famille en milieu d’année scolaire », lettre à laquelle la banque ne justifie pas avoir donné une suite quelconque, si ce n’est, un mois plus tard, par lettre du 14 novembre 2011, en mettant fin de manière anticipée au détachement de M. X à Z, lui indiquant qu’il serait réintégré au sein du métier « Fixed Income » sans toutefois préciser sur quel poste le salarié serait réintégré.

Enfin il ressort de la fiche de poste annexée à la lettre du 15 février 2012 adressée par la société BNP Paribas à M. X, lui précisant qu’il serait affecté au poste de « specialiste pricing structured products » à compter du 1^er mars 2012, avec pour missions notamment d’élaborer une nouvelle méthodologie de « pricing », d’utiliser cette méthodologie nouvelle en premier lieu pour les obligations mono-devises puis dans un second temps pour construire une méthode de « pricing » pour les obligations « cross currency », que si le poste proposé était en adéquation avec les compétences de M. X, il comportait des responsabilités nettement inférieures à celles que le salarié exerçait dans le cadre de ses fonctions antérieures, notamment managériales, de « Global Head of FX Arbitrage ».

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société BNP Paribas a manqué à ses obligations en modifiant unilatéralement le contrat de travail de M. X par le retrait de ses fonctions à Z puis, après avoir mis fin de manière anticipée à son détachement, en l’affectant sur un poste comportant des responsabilités inférieures à celles qu’il exerçait. Ces manquements, qui sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, justifient la prise d’acte du salarié, laquelle produit en conséquence les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, contrairement à ce qu’a jugé le conseil de prud’hommes dont la décision sera infirmée.

Sur les rappels de bonus au titre des années 2010 et 2011

M. X soutient qu’il bénéciait d’un bonus contractuel ainsi qu’il ressort de sa lettre d’engagement du 20 août 2002 et des avenants de détachement et de prorogation de détachement qui stipulent qu’il est « éligible à une rémunération variable éventuelle dans le cadre de la politique du groupe BNP

Paribas », peu important que l’employeur qualifie cette rémunération d’ « éventuelle ». Il précise à cet égard qu’il a systématiquement perçu sa rémunération variable depuis 1999, jusqu’en 2010 inclus. M. X fait valoir au titre de l’année 2010 que l’équipe placée sous sa direction a eu un résultat positif de 5 764 230 € et qu’en tant que responsable, il aurait du percevoir un bonus annuel au moins égal à celui qui lui a été attribué au titre de l’année précédente, soit 250 000 €, au titre de laquelle l’équipe avait pourtant enregistré des pertes de 5 millions d’euros. S’agissant de l’année 2011, M. X soutient que l’entretien d’évaluation annuel obligatoire n’a pas eu lieu, que l’employeur ne peut se prévaloir de ses résultats sur janvier 2011 pour justifier cette absence de bonus puisque ses objectifs étaient annuels et que leur appréciation devait donc se faire à la fin de l’exercice, et que l’employeur, qui lui a retiré ses fonctions en février 2011, puis lui a confié une mission sans envergure et enfin l’a privé de toutes fonctions à compter du 14 novembre 2011, l’a empêché d’atteindre ses objectifs ouvrant droit à une rémunération variable. Il s’estime en conséquence bien fondé à solliciter un bonus contractuel au titre de 2011 d’un montant similaire à celui de l’exercice précédent sur son poste de trading, soit 250 000 €.

La société BNP Paribas fait valoir que M. X ne disposait d’aucun droit acquis à un bonus qui a en effet un caractère discrétionnaire, déterminé en fonction des résultats du groupe et des performances du salarié, c’est à dire une activité effective, comme le précise le contrat de travail de M. X stipulant expressément qu’une rémunération variable pourra lui être octroyée « de manière discrétionnaire », ce que confirme la lettre d’expatriation de M. X du 13 octobre 2010, précisant que M. X « reste éligible à une rémunération variable éventuelle ». La société BNP Paribas relève que le bonus de M. X a varié chaque année en fonction de ses performances et de celles de la banque, que notamment il s’est élevé à 1 101 765 € au titre de l’année 2005 et à 0 pour 2008. Elle fait valoir en tout état de cause que la gestion chaotique et peu rigoureuse de M. X ayant été à l’origine de pertes importantes en 2010 et 2011, à hauteur de 10,1 millions d’euros, l’intéressé ne peut prétendre à l’octroi d’un quelconque bonus au titre de ces années, étant souligné en outre que le bonus pour l’année 2009 s’est élevé à 128 092,64 € et non à 250 000 €. La société intimée souligne également que l’article 36 de la convention collective impose un entretien d’évaluation tous les deux ans, et non annuellement et que l’entretien n’a pas eu lieu en 2011 car M. X était dispensé d’activité et son rapatriement était en cours.

Il est constant que le contrat de travail peut prévoir, en plus de la rémunération fixe, l’attribution d’une prime laissée à la libre appréciation de l’employeur.

Le contrat de travail de M. X conclu le 20 août 2002 stipule qu’outre la rémunération forfaitaire, « une rémunération variable éventuelle pourra vous être octroyée de manière discrétionnaire, en fonction des résultats de la société, de votre métier ou de vos performances personnelles ». La lettre de détachement du même jour, ainsi que la lettre de prorogation de détachement du 31 octobre 2007 prévoient, sous le titre « bonus » : « Vous serez éligible à un bonus éventuel, dans le cadre de la politique du groupe BNP Paribas ». La lettre avenant d’expatriation du salarié à Z, en date du 13 octobre 2010, stipule, sous le titre « rémunération variable » : « Vous resterez éligible à une rémunération variable éventuelle dans le cadre de la politique du groupe BNP Paribas ».

Au titre de cette rémunération variable, M. X a perçu les sommes suivantes :

—  1 101 765 € pour l’année 2005

—  1 737 508 € pour l’année 2006

—  1 523 156 € pour l’année 2007

—  0 € pour l’année 2008

—  128 092,64 € pour l’année 2009.

Il ressort des stipulations contractuelles susvisées prévoyant qu’une « rémunération variable éventuelle » pourra être octroyée au salarié « de manière discrétionnaire », peu important que ce qualificatif de discrétionnaire n’ait pas été repris dans l’avenant du 13 octobre 2010 dès lors que ledit avenant précise bien à nouveau le caractère éventuel de la rémunération variable à laquelle est éligible le salarié, que celle-ci est octroyée par la société BNP Paribas en fonction des résultats de la société et des performances individuelles du salarié, de sorte qu’elle est laissée à la libre appréciation de l’employeur et a donc un caractère discrétionnaire. Il s’en déduit que M. X n’avait pas de droit acquis au versement d’une rémunération variable.

M. X ne peut par conséquent prétendre au paiement d’un bonus pour les années 2010 et 2011, ainsi que l’a retenu à juste titre le conseil de prud’hommes, dont la décision déboutant l’intéressé de ce chef de demande sera confirmée.

Sur les parts au titre des plans CMIP 2009 et DCS 2010

M. X sollicite le paiement de la somme de 140 545 € au titre des parts différées du plan CMIP 2009 et celle de 70 520,81 € au titre des part différées du plan DCS 2010. Il fait valoir que les parts CMIP 2009 et DCS 2010 restant dues au moment de la rupture de son contrat de travail doivent lui être versées en application de l’article 1178 du code civil, qu’en effet la rupture s’analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, c’est par le fait de l’employeur qu’il n’a pu être présent dans l’entreprise aux dates de paiement de ces parts. Il ajoute qu’en tout état de cause la condition de présence affectant les primes DCS est illicite en soulignant que les parts DCS correpondent à la partie différée du bonus attribué au titre des résultats de l’année 2009 et qu’elles constituent donc un droit acquis par le salarié au titre d’une période écoulée qui ne peut être remis en cause par une condition de présence aux dates de paiement.

La société BNP Paribas fait valoir que les parts CMIP 2009 et DCS 2010 constituent une gratification bénévole exceptionnelle destinée à motiver et à fidéliser les collaborateurs, dont le montant est discrétionnaire, que l’octroi du bénéfice des parts CMIP et DCS n’est acquis qu’à la condition résolutoire que le bénéficiaire du plan ne soit pas licencié ou démissionnaire, cette condition de présence étant parfaitement licite, que l’octroi des parts différées étant assorti d’une condition de présence, M. X, dont le travail a été rompu par sa prise d’acte avant l’échéance fixée ne dispose d’aucun droit acquis au paiement des parts différées au titre des plans CMIP 2009 et DCS 2010. A titre subsidiaire, la société intimée soutient que dans l’hypothèse où la prise d’acte du salarié serait jugée comme s’analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’intéressé ne pourrait prétendre qu’à des dommages et intérêts pour perte de chance au titre des parts CMIP 2009 et DCS 2010.

Le plan Capital markets incentive plan 2009 A (CMIP 2009 A) prévoit en son article 4.1 une condition de présence aux termes de laquelle « L’éligilibité du bénéficiaire au plan CMIP 2009 A cesse dès lors que le collaborateur n’a pas été, depuis la mise en place du présent plan .. et jusqu’aux dates de paiement, sous contrat de travail … au sein du groupe ».

Le plan Deffered compensation scheme 2010 (DCS 2010) comporte une condition de présence similaire en son article 5.

Les dispositions des plans CMIP 2009 et DCS 2010 ne sont pas afférentes à la rémunération du salarié au titre d’une prestation accomplie au cours de l’année précédente, mais cherchent à fidéliser certains salariés dont le groupe BNP Paribas souhaite s’assurer la collaboration dans la durée. Il s’ensuit que la condition de présence que prévoient ces plans est licite.

Toutefois il est constant que la condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement.

En l’espèce la prise d’acte de M. X produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’employeur ne peut opposer au salarié la condition de présence prévue dans les plans CMIP 2009 et DCS 2010, puisque l’absence du salarié aux dates de paiement prévues par ces plans, soit juin 2012 et juin 2013, résulte des manquements de l’employeur à ses obligations.

Cette condition de présence étant réputée accomplie, M. X peut prétendre, non pas à une indemnisation au titre de la perte de chance de percevoir les parts des plans CMIP et DCS, mais au paiement des parts des plans CMIP 2009 et DCS 2010.

M. X soutient que les parts CMIP 2009 doivent être valorisées à 140 545 € tandis que la société BNP Paribas fait valoir que cette valorisation s’établit à 0.

L’article 4.2 du plan CMIP 2009 stipule une condition de performance rédigée en ces termes :

« les versements des unités CMIP 2009 A initialement prévue pour intervenir en juin 2010, juin 2011 et juin 2012, est subordonné à la satisfaction d’une condition de performance … La condition de performance applicable aux participants établit une comparaison entre le rendement annuel des capitaux propres investis du secteur d’activité du participant (le RCIP annuel / ROIE annuel) obtenu chacune des années civiles 2209, 2010, 2011, et le coût des capitaux propres dictifs alloués par le gourpe au secteur d’activité du participant (CCP/COE). Le ROIE annuel est obtenu en divisant le résultat net avant impôt annuel du secteur d’activité du participant par les capitaux propres fictifs alloués (fonds de commerce compris) et utilisés par le secteur d’activité du participant pendant l’année …».

La société BNP Paribas justifie par la production d’une note de son service des ressources humaines de février 2012 que le ROIE annuel de 2011 pour la branche commerciale « Fixed income » s’élevait uniquement à 13,10 % et qu’ainsi 100 % des unités CMIP 2009 devant être acquises en juin 2012 ont été perdues, cette note étant en outre corroborée par l’attestation établie le 9 mars 2012 par l’expert-comptable de la banque, la société Enst BNP Paribas Young, qui atteste qu’après vérification des informations figurant dans la communication faite aux béénficiaires du CMIP 2009 du métier « Fixed Income », relative au niveau de réalisation des conditions de performance pour le versement des bonus différés, elle n’a pas d’observation à formuler sur lesdites informations et en particulier sur le fait que « le niveau du ROIE ne permet pas de déclencher le versement du CMIP ».

M. X ne peut donc prétendre à aucune somme au titre des parts CMIP 2009.

S’agissant des parts DCS 2010, il n’est pas contesté que la condition de performance prévue par ce plan a été réalisée et les parties s’accordent sur la valorisation de ces parts à 37,2588 € pour les parts payables en 2012 et à 43,5582 € pour celles payables en 2013.

Aux termes de la lettre d’attribution du 5 mars 2010, 809 et 927 parts DCS 2010 étaient payables à M. X respectivement en juin 2012 et en juin 2013. Celui-ci est donc bien fondé en ses demandes de 30 142,36 € pour les parts payables en juin 2012 et de 40 378,45 € pour les parts payables en juin 2013, soit la somme totale de 70 520,81 € au titre des parts du plan DCS 2010, au paiement de laquelle la société BNP Paribas doit être condamnée, par infirmation du jugement déféré.

Sur les dommages et intérêts pour perte de stock-options

M. X sollicite la somme de 20 000 € au titre de la perte de chance d’exercer ses options d’achat en faisant valoir qu’il a bénéficié de l’attribution de 2 000 stock-options en mars 2004, disponibles à compter du 24 mars 2008, et 1 000 stock-options en avril 2008, disponibles le 18 avril 2012, qui ont été ajustées respectivement à 2 069 et 1 026 stock-options.

M. X, qui, du fait de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et

sérieuse, n’a pu lever les options des titres dont la levée était réservée aux salariés présents dans l’entreprise à la date où cette opération était possible, subit un préjudice qui s’analyse comme une perte de chance de lever les stock-options qui lui ont été attribuées.

Il est constant que la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Au vu des éléments soumis à l’appréciation de la cour, le préjudice de M. X doit être indemnisé par la somme de 10 000 €, au paiement de laquelle la société BNP Paribas sera condamnée, par infirmation du jugement déféré.

Sur les conséquences indemnitaires de la rupture

La prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. X peut prétendre au paiement d’indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnité légale de licenciement

M. X, soutient que le salaire moyen à prendre en considération est celui perçu entre mars 2011 et février 2012, soit 70 636 € incluant les éléments de son bonus « contractuel », les parts des plans DCS et CMIP et les avantages en nature dont il bénéficiait.

La société BNP Paribas fait valoir qu’il y a lieu de retenir le salaire des douze derniers mois précédant la prise d’acte de M. X, sur la période de mars 2011 à février 2012, soit un salaire mensuel moyen de 16 966 €, après exclusion de la somme de 886 855 SGD (dollar de Z) perçue par le salarié en juin 2011 au titre des gratifications liées aux plans différés.

Contrairement à ce que soutient M. X les parts des plans KCIP (Key contributors incentive plan, ayant précédé le plan CMIP), CMIP et DCS, qui ont la nature de gratifications versées en fonction d’éléments non déterminés à l’avance et qui ne rémunèrent pas le travail accompli au cours de l’année de référence, ne constituent pas un élément de rémunération devant être pris en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement.

Au vu des bulletins de paie de M. X sur la période de février 2011 à février 2012, il y a lieu de retenir pour base de calcul de l’indemnité de licenciement, la rémunération moyenne parçue par le salarié au cours des douze derniers mois précédant la rupture, soit la somme de 29 267,25 SGD par mois, équivalente, compte tenu du cours du dollar de Z sur la période considérée, à la somme de 16 966 € par mois.

Sur cette base, M. X se verra allouer la somme de 47 108,92 € à titre d’indemnité légale de licenciement en application des articles L. 1234-9, R. 1234-1 et R. 1234-2 du code du travail.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

M. X demande une indemnité compensatrice de préavis de trois mois calculée sur un salaire mensuel moyen de 70 636 €.

La société BNP Paribas demande à la cour de retenir pour base de calcul le salaire de référence que le salarié aurait perçu en France après son retour d’expatriation, soit 7 960,97 € auquel s’ajoutait sa prime de spécialité de 2 150 € par mois, et subsidiairement, le salaire perçu par le salarié au cours des douze derniers mois ayant précédé sa prise d’acte.

Dès lors que la prise d’acte a été jugée sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu de retenir le salaire

mensuel moyen perçu par M. X lorsqu’il était expatrié à Z, hors gratifications au titre des plans différés, soit la somme de 16 966 € par mois.

La société BNP Paribas sera en conséquence condamnée à lui verser la somme de 50 898 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis représentant trois mois de salaire, conformément à l’article 30 de la convention collective applicable, outre les congés payés afférents, s’élevant à 5 089 €.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le salarié qui avait au moins deux ans d’ancienneté dans la société qui employait au moins onze salariés au moment de la rupture de son contrat de travail peut prétendre, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire calculés sur la rémunération brute.

M. X demande que l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse soit calculée en prenant en considération un revenu mensuel moyen de 70 636 €.

Ainsi que le soutient la société BNP Paribas, M. X peut prétendre à une indemnité au moins égale aux six derniers mois de salaires qu’il a perçus avant sa prise d’acte de la rupture, hors gratifications au titre des plans différés, qui s’élèvent, au vu des bulletins de paie versés aux débats, à la somme de 92 406 €, ce qui représente un salaire mensuel moyen de 15 401 €.

Considérant l’âge du salarié, soit 41 ans, et son ancienneté de plus de douze années lors de la rupture, le montant de sa rémunération mensuelle moyenne brute sur les six derniers mois s’élevant à 15 401 €, les circonstances de la rupture et ses conséquences pour l’intéressé qui a retrouvé une situation professionnelle similaire auprès de la DANSKE BANK au Danemark à compter de mars 2013, il est justifié de lui allouer la somme de 160 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, la société intimée devra rembourser le cas échéant à Pôle emploi les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois.

Sur les dommages et intérêts pour perte de retraite complémentaire

M. X soutient qu’il a fait l’objet d’un détachement et non d’une expatriation, ainsi que le prévoient l’avenant de détachement à Londres du 20 août 2012, les avenants de prorogation, puis l’avenant du 13 octobre 2010 aux termes duquel il a été détaché à Z, le terme « détachement » étant utilisé à de multiples reprises dans les avenants qu’il a signés, qu’ainsi en procédant au règlement des cotisations de retraite complémentaire sur le seul salaire de référence en France et non sur la totalité des salaires effectivement versés pendant la période de détachement, la société BNP Paribas lui a causé un important préjudice résultant d’un défaut de cotisations aux régimes complémentaires de retraite. M. X souligne que la société BNP Paribas l’a affilié d’office à la caisse des français de l’étranger (CFE) sans l’informer du caractère volontaire de cette affiliation. Il affirme que la société BNP Paribas a manqué à son devoir d’information sur le régime applicable durant ses détachements et sur sa faculté de s’assurer personnellement contre le risque vieillesse.

La société BNP Paribas fait valoir que M. X relevait du statut d’expatrié au sens de la sécurité sociale, que ce statut était clairement précisé dans ses avenants d’affectation à l’étranger et dans le formulaire d’adhésion à la CFE à effet du 1^er septembre 2002 qu’il a signés, que le salarié tente d’entretenir une confusion sur les termes utilisés dans ses lettres-avenants en citant des extraits comprenant le mot « détachement », qui ne visent cependant que son statut de détaché international, à savoir son affectation temporaire à l’étranger avec maintien du contrat de travail français, ce qui est

distinct du statut de détaché au sens de la sécurité sociale. La société BNP Paribas souligne qu’en tout état de cause la durée des missions de M. X à l’étranger a largement exécédé les conditions fixées par le règlement (CE) n°883/2004 du 29 avril 2004. Elle fait valoir que c’est à titre volontaire et non obligatoire qu’elle a affilié M. X en tant que salarié expatrié au régime de retraite complémentaire AGIRC-ARCCO, en lui faisant bénéficier du dispositif facultatif prévu par les délibérations ARRCO 7B et AGIRC D5 pour le versement des cotisations, sur la base du salaire de référence en France, majoré de 23,413 % pour tenir compte des rémunérations variables du salarié. La société intimée soutient enfin que M. X a été parfaitement informé quant au régime de protection sociale applicable.

L’obligation de cotiser en France pour les salariés détachés n’est prévue, par la convention du 14 mars 1947 et l’accord national interprofessionnel (ANI) de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 invoqués par M. X, que pour les salariés détachés hors de France et « admis à ce titre à conserver le bénéfice du régime français de sécurité sociale dans les conditions prévues par un réglement communautaire … », et le règlement (CEE) n° 1408/71 du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, ne prévoyait l’application de la législation du pays d’origine que pour les détachements dont la durée prévisible n’excédait pas 12 mois, durée portée à 24 mois par le règlement (CE) n° 883/2004 du 29 avril 2004, entré en vigueur le 1^er mai 2010.

En l’espèce les affectations successives de M. X, à Londres sur les postes de « Head of SORT (Structuring BNP Paribas Options Research Team) » au sein du département « Fixed Income », puis de « Deputy Head of FIRST BNP Paribas Head of derivatives Research » au sein du même département, occupés par le salarié aux termes de l’avenant du 20 août 2002, puis des avenants de renouvellement en date des 28 février 2006 et du 31 octobre 2007, et de « Head of FX Arbitrage » au sein du « FX Spot team (Fixed Income) » par avenant du 11 février 2009, étaient prévues pour une durée supérieure à 12 mois, soit la durée maximale visée par le réglement (CEE) n° 1408/71 du 14 juin 1971, et l’affectation de l’intéressé à Z sur le poste de « Global Head of FX Arbitrage », suivant avenant du 13 octobre 2010, à compter du 1^er janvier 2011 avec une échéance au plus tard le 31 décembre 2013, était prévue pour une durée supérieure à 24 mois, soit la durée maximale prévue par le réglement (CE) n° 883/2004 du 29 avril 2004, entré en vigueur le 1^er mai 2010. Ainsi, même à supposer que M. X ait été détaché pour le régime de la sécurité sociale, la durée prévisible de chacune de ses affectations à l’étranger ne lui permettait pas de conserver le bénéfice du régime français de sécurité sociale, de sorte que les dispositions de la convention collective et de l’accord invoquées par M. X ne lui sont pas applicables pendant toute la période de ses affectations à Londres puis à Z.

En outre la lettre avenant du 20 août 2012 comporte une clause « régime de prévoyance » précisant : « Vous bénéficierez en tant qu’expatrié de France à Londres et pendant la durée de votre détachement : du maintien au régime de prévoyance flexible auquel vous êtes affilié en France, des couvertures additionnelles en assurance décès prévues pour les expatriés en France, de la couverture santé (base et complémentaire applicable aux collaborateurs de BNP Paribas expatriés de France, des régimes de retraite (base et complémentaire ARRCO/AGIRC) applicables aux collaborateurs de BNP Paribas expatriés de France. Les cotisations vous incombant, afférentes aux régimes ci-dessus, seront débitées de votre compte personnel en France. Il en a été tenu compte dans la détermination de votre salaire de détachement. Vous serez, par ailleurs, soumis aux cotisations sociales obligatoires en Grande Bretagne, qui ont été prises en compte dans la détermination de votre salaire de détachement, et vous ne pourrez adhérer localement à aucun autre régime de prévoyance (santé, retraite ou assurance décès) ». Ces dispositions, reprises en termes similaires dans la lettre avenant du 31 octobre 2007 et dans celle du 13 octobre 2010 s’agissant de la dernière affectation du salarié à Z (Vous bénéficierez en tant qu’expatrié de France à Z et pendant la durée de votre détachement … des régimes de retraite (base et complémentaire ARRCO/AGIRC) applicables aux collaborateurs de BNP Paribas expatriés de France … . Les cotisations vous incombant, afférentes aux régimes ci-dessus, seront débitées de votre compte personnel en France … »), prévoient sans ambiguité, tant une affiliation aux cotisations sociales obligatoires à Londres puis à Z, ce qui exclut le statut de salarié détaché, que les modalités de cotisation au régime vieillesse ARRCO et AGIRC sur la base CFE.

Par ailleurs la convention collective nationale du 14 mars 1947 et l’ANI de retraite complémentaire du 8 décemvre 1961 prévoient que les salariés qui exercent leur activité à l’étranger en dehors d’un simple détachement, peuvent acquérir des droits auprès d’une institution membre de l’AGIRC ou de l’ARRCO dont les cotisations sont calculées sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes, en application des dispositions des délibérations 7B ARRCO et D5 AGIRC, éventuellement augmenté de tout ou partie des primes et avantages en nature ainsi que prévu dans le contrat d’expatriation.

En conséquence, en retenant comme base de calcul des cotisations versées à ce titre, le salaire de référence en France majoré de 23,413 % pour tenir compte des bonus qu’aurait perçus l’intéressé s’il avait travaillé en france sur l’ensemble de la période d’expatriation, la société BNP Paribas s’est conformée aux dispositions susvisées et ce, sans que M. X puisse se prévaloir d’une confusion sur son statut qu’aurait créée la société BNP Paribas compte tenu des termes utilisés, dès lors que sa situation par rapport à l’AGIRC ARRCO lui avait été parfaitement expliquée.

En dernier lieu l’employeur, tenu d’une obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail, doit informer le salarié expatrié, avant son départ, de sa situation au regard de la protection sociale pendant la durée de son expatriation ; le manquement à cette obligation cause un préjudice au salarié, consistant en une perte de chance de s’assurer volontairement contre le risque vieillesse.

En l’espèce il résulte du contenu de l’avenant du 20 août 2002, prévoyant l’affectation du salarié à Londres à compter du 1^er septembre suivant, des avenants de prorogation, puis de l’avenant du 13 octobre 2010, que la société BNP Paribas a informé M. X de sa situation en matière de cotisations de retraite, et ce dès le 20 août 2002.

Considérant l’ensemble de ces éléments, les demandes formées par M. X tant à titre principal que subsidiaire doivent être rejetées, ainsi que l’a retenu le conseil de prud’hommes dont la décision sera confirmée.

Sur la demande de remboursement des cotisations salariales indûment supportées par l’employeur

La société BNP Paribas fait valoir à l’appui de cette demande, dont elle a été déboutée sans que le conseil de prud’hommes ne donne de motifs à sa décision, que M. X bénéficiait du maintien de ses droits sociaux (prévoyance, santé, assurance décès) en France durant la durée de son affectation à l’étranger et que dans ce cadre la banque faisait l’avance des cotisations salariales dont était redevable M. X auprès de la CFE avant d’en prélever la somme correspondante sur le compte bancaire français du salarié. Toutefois M. X a cessé de procéder au paiement de ces cotisations à compter du mois de novembre 2011 et la somme due à ce titre s’élevait à 5 671,44 € au 29 février 2012, dont la société BNP Paribas demande le remboursement.

M. X conclut au rejet de la demande qu’il estime mal fondée au regard des manquements commis par la société BNP Paribas s’agissant des cotisations sociales.

Toutefois il résulte des développements qui précèdent que l’employeur n’a commis aucun manquement relatif au paiement des cotisations sociales.

M. X ne conteste pas avoir cessé de régler les cotisations dont il était redevable à compter du mois de novembre 2011 et la société BNP Paribas justifie de ce que le salarié lui doit à ce titre la

somme de 5 671,44 € pour la période de novembre 2011 à février 2012. M. X sera dès lors condamné au remboursement de cette somme.

Sur les autres demandes

La société BNP Paribas devra remettre à M. X un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt.

En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016), les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.

Conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière.

La société BNP Paribas, qui succombe à titre principal, supportera les dépens de première instance et d’appel et sera condamnée en équité à payer à M. X la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté M. X de sa demande au titre des bonus 2010 et 2011 et au titre des parts du plan CMIP 2009 et en ce qu’il a débouté la SA BNP Paribas de sa demande reconventionnelle au titre du préavis ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

DIT que la prise d’acte de M. Y X produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la SA BNP Paribas à payer à M. Y X les sommes suivantes :

—  70 520,81 € au titre des parts du plan DCS 2010

—  50 898 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  5 089 € à titre de congés payés afférents

—  47 108,92 € à titre d’indemnité légale de licenciement

—  160 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  10 000 € à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de lever les stock-options

RAPPELLE que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus au moins depuis une année entière ;

CONDAMNE M. Y X à payer à la SA BNP Paribas la somme de 5 671,44 € à titre de remboursement de cotisations salariales pour la période de novembre 2011 à février 2012 ;

ORDONNE à la SA BNP Paribas de remettre à M. Y X un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt ;

ORDONNE à la SA BNP Paribas de rembourser le cas échéant à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. Y X dans la limite de six mois ;

CONDAMNE la SA BNP Paribas à payer à M. Y X la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SA BNP Paribas aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT