Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRÊT DU 16 JANVIER 2019

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/19081 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B4FHE

Décisions déférées à la Cour :

Jugement du 23 janvier 2014 du tribunal de commerce de PARIS RG n° 2013003233

Arrêt du 10 février 2016 de la Cour d’Appel de PARIS – RG n° 14/03044

Arrêt du 20 Septembre 2017 -Cour de Cassation de PARIS – n° 1164 F-D- pourvoi n° B 16-16.602

DEMANDERESSE A LA SAISINE

SELAFA Z prise en la personne de Maître D-E, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société B C

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 440 672 509

[…]

[…]

Représentée par M^e Marie-catherine VIGNES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010, avocat postulant

Assistée de M^e Olivier X de la SELEURL CATHERINE Y, avocat au barreau de PARIS, toque : L0001, avocat plaidant

DEFENDERESSE A LA SAISINE

SAS PARK ALIZES agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié ès qualités audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 442 414 207

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean A de la SELEURL A AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : A0333

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Novembre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre

Madame Sandrine GIL, conseillère

Madame Françoise BARUTEL-NAULLEAU, conseillère

qui en ont délibéré,

un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre et par Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

*****

FAITS ET PROCÉDURE:

Suivant acte notarié en date du 25 juillet 2007, la société d’exploitation B C a cédé à la société S.N.C B Alizés, sa branche de fonds de commerce de parking public souterrain pour automobiles et assimilées d’une surface de 12.200 m² exploitée à Paris 15^e – 26, villa Croix Nivert pour le prix de 1.023.000 euros, la cédante conservant l’activité garage.

Le paiement du prix a été stipulé comme suit:

—  500.000 euros comptant le jour de la signature de l’acte,

—  140 000 euros au plus tard le 31 décembre 2007,

—  383 000 euros en deux versements de 191.000 euros payables les 30 juin et 31 décembre 2008.

Compte tenu de la stipulation d’un paiement à terme, il a été convenu que la somme de 383.000 euros produirait intérêts au taux de 3% à compter du 1^er janvier 2008.

Aux termes du même acte, le cédant, la société B C déclarait que l’immeuble dans lequel était exploité le fonds, lui était loué par bail de neuf ans depuis le 23 juillet 1974 par l’OPAC de la ville de Paris, lequel bailleur autoriserait la sous-location au profit du cédant de la surface à usage de garage d’une superficie de 1576,61 m² et de 156,68 m² en terrasse moyennant un loyer mensuel de 8500 euros HTHC pour une durée n’excédant pas le 31 décembre 2007, date à laquelle le cédant cesserait cette activité et quitterait les lieux.

Le 25 juillet 2007, un bail dérogatoire de sous-location pour une durée de cinq mois et six jours, commençant à courir le 25 juillet 2007 pour s’achever le 31 décembre 2007 pour un loyer mensuel de 8500 euros était signé entre la société B C et la société B Alizés.

La somme de 500.000 euros a été payé par la S.N.C B Alizés le 25 juillet 2007, jour de la signature de l’acte notarié.

La société d’exploitation B C a définitivement cessé d’occuper les locaux le 31 mars 2008.

La SNC B ALIZES a payé une somme de 52.354,16 euros entre les mains du séquestre le 9 mai 2008 ; le courrier d’accompagnement de ce paiement du 28 avril 2088, adressé au séquestre, précisant qu’elle réglait ainsi la deuxième partie du prix soit 140.000 euros, dont elle avait déduit 'comme convenu’ le montant des sommes dues par la société B C pour la période écoulée entre le 30 août 2007 et le 1^er janvier 2008 soit 87.645,84 euros.

Elle a enfin payé une somme de 352.641, 47 euros le 30 juin 2008, entre les mains du séquestre ; le courrier d’accompagnement de ce paiement du 26 juin 2008 adressé au séquestre précisant qu’il s’agissait du règlement de la troisième partie du prix de '383.000 euros plus 3% d’intérêt par an, soit 388.745 euros’ dont elle avait déduit 'comme convenu’ les factures dues par la société B AUTTOS d’un montant total de 36.103,53 euros, pour la période écoulée entre le 1^er janvier 2008 et le 23 avril 2008, non encore réglées.

Suivant décision de l’associé unique du 28 novembre 2008, la dissolution de la société B Alizés a été prononcée avec transmission universelle de son patrimoine à la société Park Alizés. L’acte de dissolution précisait que la société Park Alizés venait aux droits de la société B Alizés.

Par ordonnance en date du 27 mai 2009, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, saisi d’une demande de désignation d’un séquestre-répartiteur du prix a fait droit à la demande et, notamment, donné acte à la société PARK ALIZES de ce qu’elle s’est libérée de l’intégralité du prix de cession du fonds de commerce.

Le 2 juillet 2009, la société B C a été placée en liquidation judiciaire par une décision du tribunal de commerce de Paris ; la date de cessation des paiements a été fixée au 2 janvier 2008 ; la SELAFA Z prise en la personne de M^e F D E a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Le 7 juillet 2011, une mise en demeure de payer la somme de 123.749,37 euros a été adressée à la société Park Alizés par le conseil de la SELAFA Z pour le solde du prix de la vente du fonds de commerce.

Suivant acte d’huissier de justice en date du 17 octobre 2012, la SELAFA Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société B C a assigné la société Park Alizés devant le tribunal de commerce de Nanterre aux fins de la voir condamnée à lui payer une somme de 118 004,40 euros au titre du solde du prix de cession du fonds de commerce de la société B Autros, outre l’intérêt de retard contractuel, l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Par un jugement du 6 décembre 2012, le tribunal de commerce de Nanterre s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Paris.

Par jugement contradictoire du 23 janvier 2014, le tribunal de commerce de Paris a :

— débouté la SELAFA Z, ès qualités, de ses demandes ;

— l’a condamnée à payer une somme de 3 000 euros à la société Park Alizés au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté les parties de leurs autres demandes ;

— condamné la SELAF Z, ès qualités, aux entiers dépens liquidés à la somme de 822,44 euros dont 13,52 euros de TVA.

La SELAFA Z, ès qualités, a interjeté appel de ce jugement le 11 février 2014.

Par un arrêt du 10 février 2016, la cour d’appel de PARIS, a :

— confirmé en toutes ces dispositions le jugement entrepris,

Y ajoutant,

— condamné la SELAFA Z à verser à la société Park Alizés une indemnité de 4000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens de la procédure d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Un pourvoi en cassation a été formé par la SELARL Z, prise en la personne de M^e F D-E, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société B C.

Par un arrêt du 20 septembre 2017, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 10 février 2016 entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remis, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ; condamné la société Park alizés aux dépens ; au visa de l’article 700 du code de procédure civile, rejeté sa demande et l’a condamnée à payer à la SELAFA Z, en qualité de liquidateur de la société B C, la somme de 3 000 euros ; dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé

aux motifs,

sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche,

au visa des article L632-1, 4° du code de commerce, ensemble les articles L141-14 à L141-19 du même code ;

que pour rejeter les demandes du liquidateur, l’arrêt retient l’existence d’une compensation convenue entre les parties pour des créances et dettes réciproques unies par un lien de connexité faisant échapper la compensation aux nullités de la période suspecte ;

qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si la clause de constitution d’un séquestre chargé de recevoir le paiement des termes successifs du prix de vente du fonds de commerce, dans l’intérêt des créanciers du vendeur du fonds, ne faisait pas obstacle au paiement par compensation d’une partie de ce prix, la cour d’appel a privé sa décision de base légale.

Par déclaration du 2 octobre 2017, la cour d’appel de Paris a été saisie sur renvoi après cassation par la SELAFA Z, représentée par M^e D-E, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société d’exploitation B C.

Par ordonnance en date du 12 avril 2018, le président de la chambre a dit n’y avoir lieu de prononcer

la caducité de la déclaration de saisine de la cour de renvoi après cassation et condamné la SELAFA Z ès qualités de liquidateur de la société B C aux dépens.

Dans ses dernières conclusions, notifiées par le RPVA le 5 avril 2018, la SELAFA Z, prise en la personne de M^e F D E, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société B C, demande à la cour de :

Vu l’article 1103 du Code Civil (anciennement 1134)

Vu l’acte notarié du 25 juillet 2007,

Vu l’article L 632-1 du Code de Commerce et subsidiairement

l’article L 632-2 du Code de Commerce

Vu l’arrêt de la Cour de Cassation du 20 Septembre 2017

— Déclarer l’appel formé par la Selafa Z, prise en la personne de Maître F D E, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société B C, recevable et bien fondée.

— Infirmer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Paris le 23 Janvier 2014 en toutes ses dispositions.

En conséquence et à titre principal :

— Rejeter l’exception de compensation soulevée par la société PARK ALIZES.

— Déclarer nul le paiement du prix d’achat du fonds de commerce de la société B C effectué par compensation à hauteur d’une somme de 118. 004,37 euros.

— Le déclarer en tout état de cause inopposable à la SELAFA Z, ès qualités au vu des dispositions de l’acte de cession de fonds de commerce imposant le séquestre de l’intégralité du prix de vente.

— Condamner la société Park Alizés, venant aux droits de la Société B Alizés, à payer à la SELAFA Z, prise en la personne de Maître D-E, ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société d’Exploitation B C une somme en principal de 118.004,37 euros au titre du solde du prix de cession du fonds de commerce de la Société B C à la Société B Alizés,

— Condamner la Société Park Alizés à payer à la SELAFA Z, prise en la personne de Maître D-E, ès-qualité, l’intérêt contractuel de 3 % sur la somme de 383.000 euros du 1^er janvier 2008 au 30 juin 2008.

— Condamner la Société Park Alizés à payer à la SELAFA Z, prise en la personne de Maître D-E, ès-qualité, l’intérêt contractuel de 3% sur la somme de 118.004,37 euros du 1 er juillet 2008 jusqu’au complet paiement.

— Ordonner la capitalisation des intérêts en vertu de l’article 1154 du Code Civil.

— Débouter la société PARK ALIZES de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

— Débouter en particulier la société PARK ALIZES de sa demande reconventionnelle en paiement d’une somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive.

— Condamner la société Park Alizés à payer à la SELAFA Z, prise en la personne de Maître D-E, ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société d’Exploitation B C une somme de 5 000 €uros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— Condamner la société Park Alizés aux entiers frais et dépens d’instance et d’appel.

Dans ses dernières conclusions, notifiées par le RPVA le 5 février 2018, la SAS PARK ALIZES demande à la cour de :

— Déclarer la Société PARK ALIZES recevable et bien fondée en ses écritures,

En conséquence,

Vu l’acte de cession de branche d’activité en date du 25 juillet 2007,

Vu le bail dérogatoire en date du 25 juillet 2007,

Vu les lettres recommandées avec avis de réception en date des 28 avril et 26 juin 2008,

Vu le courrier électronique de Maître X au Trésorier Principal en date du 9 juillet 2008,

Vu l’ordonnance de référé en date du 27 mai 2009,

Vu les dispositions de l’article L110-3 du Code de Commerce,

— Constater l’existence d’une convention de compensation antérieure au point de départ de la période suspecte,

— Constater en tout état de cause la connexité des obligations réciproques nées du contrat de cession de branche d’activité ou de l’unité de contrat formé du contrat de cession et du bail dérogatoire conclu le même jour entre les mêmes parties,

Subsidiairement, vu les dispositions des articles 1289 ancien et suivants du Code Civil,

— Constater la compensation légale opérée de plein droit au plus tard le 1^er juillet 2009 alors que la Société B C était in bonis,

— Constater l’absence de fraude de la part de la Société B ALIZES,

— Confirmer le jugement qui a débouté la SELAFA Z ès qualités de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions, et l’a condamné au paiement d’une somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC,

Y ajoutant,

— Condamner la SELAFA Z ès qualités au paiement d’une somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, outre celle de 6.000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC en cause d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction pour ceux d’appel au profit de la SELARL A AVOCAT, dans les termes de l’article 699 du CPC,

A titre infiniment subsidiaire,

— Dire que le taux d’intérêt de 3 % l’an convenu sur la troisième fraction du prix ne peut s’appliquer que sur le montant compensé, soit 36.103,53 euros et ne commencera à courir qu’à compter du 11

juillet 2011 ou, à tout le moins, du 27 juin 2008.

MOTIFS

Le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire de la société B Alizés du 2 juillet 2009 a fixé la date de la cessation des paiements au 2 janvier 2008. La période suspecte s’étend donc du 2 janvier 2008 au 1^er juillet 2009.

Il n’est pas contesté entre les parties, qu’après avoir payé la somme de 500 000 euros le jour de la signature de l’acte de cession du fonds de commerce, la société Park alizés a transmis au séquestre la somme de 52 354, 16 euros le 28 avril 2008 en règlement de la deuxième échéance du prix normalement payable à concurrence de 140 000 euros au plus tard le 31décembre 2007, après avoir déduit de la somme dont elle était redevable les loyers de l’année 2007 qui lui restaient dus par la société B C au titre de la sous-location pour l’année 2007 ainsi que différentes factures.

La société Park alizés a procédé de même le 26 juin 2008 en payant entre les mains du séquestre la somme de 352 641, 47 euros, au lieu de celle prévue de 383 000 euros outre les intérêts conventionnels, stipulée payable en deux versements de 191 500 euros les 30 juin et 31 décembre 2008, après avoir déduit la somme de 36.103, 53 euros correspondant aux indemnités d’occupation et factures que lui devait la société B C au titre de 2008.

La cour relève que, pour cette dernière partie du prix, la société cessionnaire a devancé le paiement de la dernière échéance qui n’était exigible que le 31 décembre 2008.

En conséquence, les compensations ont ainsi été opérées par la société cessionnaire en période suspecte et la créance de la société Park alizés de solde du prix de vente n’était pas certaine, liquide et exigible lors de la seconde compensation.

La SELAFA Z, ès qualités, soutient que le paiement compensatoire invoqué par la société PARK ALIZES est nul en vertu de l’article L632-1 4° du code de commerce et en tout état de cause lui est inopposable. Elle conteste l’existence d’une compensation conventionnelle alléguée par la société PARK ALIZES ainsi que celle d’une compensation légale. Elle souligne que la société PARL ALIZES ne peut solliciter la compensation judiciaire de créances connexes puisqu’elle n’a pas déclaré sa créance au passif de la société B C ; qu’un paiement compensatoire ne pouvait intervenir en période suspecte dans la mesure où l’acte de cession du fonds de commerce prévoyait le séquestre de l’intégralité du prix de cession ; qu’en procédant unilatéralement à un paiement présenté comme compensatoire en 2008, la société PARK ALIZES a réduit d’autant la portion indisponible du prix de vente.

La société PARK ALIZES conclut à la confirmation du jugement entrepris. Elle soutient que le paiement a été effectué en raison d’une compensation conventionnelle convenue entre les parties avant la période suspecte ; que de surcroît, il s’agit d’une compensation entre créances connexes, fondées sur un unique contrat ou en tout cas relevant d’une opération économique globale formant une unité de contrat ; que l’obligation de déclarer les créances est en l’espèce inopérante car la compensation éteint les dettes réciproques et que cette extinction est intervenue avant l’ouverture de la période suspecte et en tous cas de la procédure collective. Invoquant l’existence d’une compensation légale, elle indique que la mise en place d’un séquestre résulte de la seule volonté des parties et ne peut faire obstacle à la compensation légale qui s’opère de plein droit par la seule force de la loi.

La société PARK ALIZES souligne que les dettes et créances réciproques (solde du prix de cession-remboursement des créances salariales-loyers et cautionnements réglés d’avance par les abonnés-les loyers et charges de sous locations) sont fondées sur un même contrat et en tous cas sur une opération économique formant une unité de contrat.

La cour relève qu’il résulte des factures annexées au courrier du 28 avril 2008 de la société B ALIZES que sa créance sur la société B C se décompose de la manière suivante:

facture N°PA 021 08 07 du 30 août 2007

part du loyer OPAC du 1^er au 25 juillet 2007 : 16.455,60 euros TTC et 711,09 euros provision

part du loyer garage du 26 juillet au 31 juillet 2007 :1967,61 euros TTC et 92,59 euros provision pour charges,

loyer du garage du 1^er au 31 août 2007 : 10.166 euros TTC et 478,40 euros provision pour charges

facture N°PA 022 08 07 du 30 août 2007

cautions versées par les abonnés du parking : 1187euros TTC

facture N°PA 023 08 07 du 30 août 2007

part des abonnements perçus auprès des clients du parking pour juillet 2007 : 5640 euros TTC

part des abonnements perçus d’avance (trimestriels ou annuels) à compter d’août 2007 :1470 euros TTC

facture N°PA 025 09 07 du 11 septembre 2007

loyers du garage du 1^er au 30 septembre 2007 : 10.166 euros

facture N°PA 026 09 07 du 20 septembre 2007

congés payés dus aux deux salariés repris par park alizés : 2.729,63 euros

facture N°PA 027 09 07 du 25 septembre 2007

loyer du garage du 1^er au 31 octobre 2007 : 10.644,40 euros TTC

facture N°PA 032 11 07 du 6 novembre 2007

loyer du garage du 1^er au 30 novembre 2007 : 10.644,40 euros TTC

facture N°PA 034 11 07 du 27 novembre 2007

loyer du garage du 1^er au 31 décembre 2007 :10.644,40 euros TTC

facture N°PA 003 01 08 du 1^er janvier 2008

loyers parkings réglés à B C par les abonnés : 3.791,33 euros TTC

facture N°PA 006 01 08 du 1^er janvier 2008

loyers parking réglés à B AUTO par les abonnés : 379 euros TTC

pour un total de 87.645,84 euros TTC

Les factures annexées au courrier du 26 juin 2008 sont les suivantes :

facture N°PA 003 P1 08

abonnements réglés à B AUTO :3791,33 euros TTC

facture N°PA 006 01 08

abonnement réglés à B AUTO :379 euros TTC

facture N°PA 007 03 08 du 11 mars 2008

indemnité d’occupation du garage du 1^er au 31janvier 2008 et du 1^er au 29 février 2008 : 21.288,80 euros TTC

facture N°PA 007 04 08 du 23 avril 2008

indemnité d’occupation du garage du 1^er au 31 mars 2008 :10.644,40 euros TTC

pour un total de 36.103,53 euros TTC

Il en résulte que la créance de la société PARK ALIZES est composée d’une part par les loyers et indemnités d’occupation dues en vertu de la convention de sous-location ; d’autre part par des congés payés des salariés repris ; par le prorata des loyers dus à l’OPAC, bailleur, pour la période antérieure à la cession, par le remboursement du cautionnement versé par les abonnés, ainsi que par le remboursement des loyers versés par les abonnés.

La créance de sous-loyers et d’indemnités d’occupation et la créance de paiement du solde du prix de vente, sont nées de deux contrats distincts.

S’agissant des contrats de travail des deux salariés repris, l’acte stipule 'le cédant s’oblige à rembourser au cessionnaire les créances qui existent au profit des salariés et non encore payées au jour de l’entrée en jouissance, telles que salaires, primes, indemnités de congés payés ou autre'.

S’agissant du bail, le cessionnaire s’engageait à payer à compter du jour de l’entrée en jouissance, le loyer et les charges du bail cédé, de la manière et aux échéances prévues, le 'cédant et le cessionnaire déclarent avoir apuré et réglé définitivement à ce jour les comptes relatifs au loyer et aux charges. Le cédant et le cessionnaire se donnent en conséquence mutuellement toute décharges et s’interdisent à l’avenir toute réclamation et tout recours l’un contre l’autre à ce sujet.' Le loyer était stipulé payable trimestriellement et d’avance pour le 1^er juillet.

Dans ces conditions la demande de remboursement d’un prorata de loyers dus à l’OPAC pour la période antérieure à la cession, est contraire aux termes de l’acte de cession.

Le contrat de cession du fonds de commerce stipule s’agissant des contrats de location des places de parking que 'le prorata des loyers ainsi que le remboursement des dépôts de garantie, sont réglés définitivement ce jour directement entre les parties, lesquelles se donnent en conséquence, mutuellement toutes décharges et s’interdisent à l’avenir toute réclamation et tout recours l’une contre l’autre'.

Les demandes de remboursement des cautions et de prorata de loyers pour les parkings paraissent en conséquence en contradiction avec les termes du contrat.

La cour relève que la démonstration de l’existence d’une compensation conventionnelle n’est pas

rapportée par la société PARK ALIZES qui s’en prévaut. En effet, celle-ci doit préexister à la période suspecte, or, en l’espèce, les termes 'comme convenu’ utilisés dans les courriers des 28 avril 2008 et 26 juin 2008, adressés au séquestre en ce qu’ils figurent dans des courriers qui émanent du débiteur qui se prévaut de la compensation, ne peuvent suffire à établir la réalité de celle-ci et son antériorité par rapport à la période suspecte. Aucune conséquence, ne peut en outre être tirée d’une ordonnance de référé de donner acte quant au paiement effectué ; cette décision n’étant pas revêtue de l’autorité de chose jugée.

L’acte de cession du fonds de commerce prévoyait une clause de séquestre de la totalité du prix entre les mains de la SELARL M^e Catherine Y, et au nom de celle-ci de M^e Olivier X, avocat, en compte CARPA et il était stipulé que 'd’un commun accord entre les parties la somme de 500.000 euros représentant la partie du prix payé comptant de la présente cession, ainsi que toutes sommes payables à termes dont le règlement interviendrait avant la fin du séquestre, resteront déposées sur le compte CARPA de M^e Y (…) De convention expresse entre les parties et pour garantir le cessionnaire du rapport des mainlevées et certificats de radiation de tous privilèges, inscriptions ou oppositions ou empêchements, la totalité de ce prix est affecté à titre de gage et nantissement au profit du cessionnaire qui l’accepte’ et mandat était donné au séquestre, une fois les délais d’opposition expirés, de remettre le prix au vendeur seulement sur justification de l’accord des créanciers et du paiement des impôts, ou s’il subsiste des oppositions sur le prix ou s’il existe des créanciers inscrits, de procéder à la répartition du prix entre les créanciers du cédant ; le séquestre étant valablement déchargé de sa mission à l’expiration des délais d’opposition, soit par la remise des fonds au cédant après paiement des créanciers, soit par le dépôt des fonds, ordonnée par le président du tribunal de commerce, entre les mains d’un séquestre répartiteur.

Des oppositions ont été notifiées par plusieurs créanciers comme cela résulte notamment de l’ordonnance de référé du 27 mai 2009 dont l’objet était la désignation d’un séquestre-répartiteur.

Par courriel en date du 9 juillet 2008, adressé aux services des impôts, M^e Olivier X, séquestre, indiquait qu’ayant reçu une somme complémentaire de 352.641,74 euros, il disposait d’une somme d’environ 920.000 euros sur son compte CARPA et qu’en 'l’état, le prix a donc été payé (en partie par compensation) et (qu’il) n’attend pas d’autres versements de la part de l’acquéreur. (Qu’il ) pourrai(t se) libérer des fonds dès lors que vous aurez trouvé un accord avec les autres créanciers privilégiés'.

Ainsi que le souligne la SELAFA Z, ce courriel ne peut avoir pour effet de valider le bien fondé du paiement compensatoire intervenu, mais simplement de constater l’existence d’un paiement ; la mission du séquestre définie au contrat n’étant pas d’apprécier le bien fondé d’un paiement intervenu par compensation.

Le caractère connexe de la créance de solde du prix de vente et du montant des sous-loyers et indemnités d’occupation dues n’est pas démontré dans la mesure où ces créances sont nées de deux contrats distincts. Par ailleurs, certaines des créances de la société cessionnaire n’avaient pas de caractère certain, liquide et exigible ainsi qu’il a été dit ci-dessus, et la créance de la société cédante n’avait pas ce caractère en ce qui concerne la dernière fraction du prix.

Au surplus, il est constant que la société PARK ALIZES n’a pas déclaré de créance au passif de la société B AUTO, or la déclaration de créance, s’agissant des créances nées avant le jugement d’ouverture de la procédure collective est une condition de mise en ouvre de la compensation de créances connexes.

Par ailleurs, la compensation ne peut être considérée comme un mode de paiement communément admis dans les relations d’affaires, particulièrement pour l’acquisition d’un fonds de commerce, dont le prix est habituellement séquestré jusqu’à l’expiration du délai d’opposition reconnu aux créanciers du vendeur .

Dans ces conditions, la clause de séquestre du prix figurant à l’acte de cession du fonds de commerce faisait obstacle à un paiement par compensation.

Selon l’acte de cession la somme de 140 000 euros, non productive d’intérêts, était payable au plus tard le 31 décembre 2007 et la somme de 383. 000 euros productive d’intérêts au taux de 3% à compter du 1^er janvier 2008, était payable en deux versements de 191.500 euros chacun, les 30 juin et 31 décembre 2008.

Les parties s’opposent sur le point de départ des intérêts de retard contractuel et sur l’assiette de calcul, la SELAFA Z, ès qualités soutenant que cet intérêt est dû sur la somme de 383.000 euros pour la période écoulée entre le 1^er janvier 2008 et le 30 juin 2008, puis sur la somme de 118.000 euros à compter du 1^er juillet 2008 et la société cessionnaire soutenant que l’intérêt n’est pas dû sur la somme de 87.645,84 euros, aucun intérêt de retard n’étant dû pour le premier versement à terme, et que cet intérêt conventionnel n’est dû que sur le solde retenu au titre des 2^e et 3^e échéances à terme, soit 36.103,53 euros et qu’au surplus cet intérêt ne pourrait commencer à courir qu’à la date de réception de la première mise en demeure soit le 11 juillet 2011 ou à tout le moins à compter du 27 juin 2008.

Il n’est pas contesté que le premier règlement 52.354,16 euros du 9 mai 2008 s’est imputé sur la somme de 140.000 euros non productive d’intérêts.

Le second règlement de 352.641,47 euros du 30 juin 2008, correspondait expressément pour partie à hauteur de la somme de 5754 euros au règlement des intérêts conventionnels de retard du 1^er janvier au 26 juin 2008.

Ce règlement s’est imputé sur la première tranche de paiement payable à terme à hauteur de 87.645,84 euros (140.000-52.354,16) .

Puis il s’est imputé, sur la seconde tranche de paiement payable à terme de 383.000 euros, à hauteur de la somme de 259.311,63 euros (352.641,47-87.645,84-5754).

En conséquence, il reste dû sur la seconde tranche la somme de 123.688,37 euros (383.000-259.311,63).

Cette somme est productive d’intérêt au taux conventionnel de 3% à compter du 1^er juillet 2008, le contrat prévoyant expressément que ces intérêts de retard courent de plein droit à compter du 1^er janvier 2008, et le cédant sollicitant en outre le paiement des intérêts de retard pour la période écoulée du 1^er janvier 2008 au 30 juin 2008.

Cependant, la SELAFA Z, ès qualités ne sollicite que le paiement de la somme principale de 118.004,37 euros, outre les intérêts au taux contractuel de 3% sur la somme de 383.000 euros pour la période écoulée entre le 1^er janvier 2008 et le 30 juin 2008 et les intérêts au taux de 3% sur la somme de 118.004,37 euros à compter du 1^er juillet 2008.

En conséquence, il convient de condamner la société Park Alizés à payer à la SELAFA Z, prise en la personne de M^e D-E, ès qualités une somme de 118.004,37 euros au titre du solde du prix de cession du fonds de commerce, outre les intérêts au taux conventionnel de 3% pour la période du 1^er janvier 2008 au 30 juin 2008, déjà payés à hauteur de la somme de 5754 euros, et les intérêts au taux de 3% à compter du 1^er juillet 2008, avec capitalisation des intérêts.

Sur la demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour procédure abusive

L’action en justice n’ouvre droit à dommages-intérêts qu’autant qu’elle procède d’une légèreté blâmable, tel n’est pas le cas de l’action de la SELAFA Z qui triomphe en ses prétentions. Il

convient en conséquence de débouter la société PARK ALIZES de sa demande reconventionnelle présentée de ce chef.

Sur les autres demandes

Le premier jugement étant infirmé, il convient de condamner la société PARK ALIZES aux entiers dépens de première instance et d’appel. Il sera accordé en outre à la SELAFA Z, ès qualités, la somme de 5000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement et contradictoirement ;

Infirme le jugement entrepris ;

statuant à nouveau ;

Rejette l’exception de compensation soulevée par la société PARK ALIZES ;

Condamne la société Park Alizés, venant aux droits de la société B Alizés, à payer à la SELAFA Z, prise en la personne de M^e D-E, ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société d’Exploitation B C une somme en principal de 118.004,37 euros au titre du solde du prix de cession du fonds de commerce de la Société B C à la Société B Alizés,

Condamne la Société Park Alizés à payer à la SELAFA Z, prise en la personne de M^e D-E, ès qualités l’intérêt contractuel de 3 % sur la somme de 383.000 euros du 1^er janvier 2008 au 30 juin 2008 et constate que ces intérêts ont déjà été payés à hauteur de la somme de 5745 euros ;

Condamne la Société Park Alizés à payer à la SELAFA Z, prise en la personne de M^e D-E, ès qualités l’intérêt contractuel de 3% sur la somme de 118.004,37 euros à compter du 1^er juillet 2008 jusqu’au complet paiement.

Ordonne la capitalisation des intérêts en application de l’article 1154 du code civil ;

Déboute la société PARK ALIZES de sa demande reconventionnelle en paiement d’une somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Condamne la société Park Alizés à payer à la SELAFA Z, prise en la personne de M^e D-E, ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société d’Exploitation B C une somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Park Alizés aux entiers dépens d’instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE