Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 1^er SEPTEMBRE 2020

(n° / 2020 , 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 15/16586 – N° Portalis 35L7-V-B67-BW5MW

Décision déférée à la cour : Jugement du 02 Juillet 2015 – Tribunal de commerce de PARIS – RG n° J2015000323

APPELANTE

Madame P A épouse X

Née le […] à BOULOGNE-BILLANCOURT (92100)

[…]

[…]

Représentée et assistée de M^e AV BAILLET de la SELARL BAILLET DULIEU ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : C0099

INTIMÉS

Monsieur Q I

Né le […] à […]

[…]

[…]

Madame S I épouse T U

[…]

[…]

Madame V J épouse Y,

Née le […]

[…]

[…]

Monsieur BB DE Z , pris tant en son nom personnel qu’en sa qualité d’héritier indivis de feu sa mère, Madame AA A épouse de Z et d’héritier indivis de Monsieur AB A venant lui-même aux droits de sa mère prédécédée, Madame AC AD épouse A,

Né le […] à […]

[…]

[…]

Madame AP DE Z épouse B, pris tant en son nom personnel qu’en sa qualité d’héritière indivis de feu sa mère, Madame AA A épouse de Z et d’héritière indivis de Monsieur AB A venant lui-même aux droits de sa mère prédécédée, Madame AC AD épouse A,

Née le […] à […]

[…]

[…]

Monsieur BL-BN DE Z, pris tant en son nom personnel qu’en sa qualité d’héritier indivis de feu sa mère, Madame AA A épouse de Z et d’héritier indivis de Monsieur AB A venant lui-même aux droits de sa mère prédécédée, Madame AC AD épouse A,

Né le […] à MARSEILLE

[…]

[…]

Madame AE-BA DE Z, pris tant en son nom personnel qu’en sa qualité d’héritière indivis de feu sa mère, Madame AA A épouse de Z et d’héritière indivis de Monsieur AB A venant lui-même aux droits de sa mère prédécédée, Madame AC AD épouse A,

Née le […] à L’ISLE-SUR-LA-SORGUE (84)

Demeurant 67, rue du Docteur BL Fiolle

[…]

Madame AE A épouse AT-AU

Née le […]

Demeurant […]

[…]

[…]

Madame BF AT-AU épouse C

Née le […] à […]

[…]

[…]

Monsieur BI AT-AU

Né le […] à […]

Demeurant 2 Chemin de Saint-Joseph

[…]

Monsieur BJ AT-AU

Né le […] à […]

[…]

[…]

Madame BG AT-AU épouse D

Née le […] à […]

[…]

[…]

Madame AX AT-AU épouse E

Née le […] à […]

[…]

[…]

[…]

Mademoiselle BH AT-AU

Née le […] à […]

Demeurant 4 rue BL-Jacques Rousseau

[…]

Monsieur AF I

Né le […] à […]

[…]

[…]

Monsieur AG I

Né le […] à […]

[…]

[…]

Représentés par M^e Dominique OLIVIER de l’AARPI Dominique OLIVIER – S KONG THONG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0069,

Assistés de M^e Gérard VANCHET, avocat au barreau de PARIS, toque : P0190

SAS Y ET A AY, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité,

Immatriculée au RCS de NANTERRE sous le numéro 518 089 024

Ayant son siège social […]

[…]

Représentée et assistée de M^e Emmanuelle ORENGO de la SCP LUSSAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0077

Madame AC AD épouse A, décédée,

[…]

[…]

Non constituée

Madame AA A épouse DE Z, décédée,

[…]

[…]

Non constituée

Madame BE AT AU épouse F, décédée,

[…]

[…]

Non constituée

PARTIES INTERVENANTES :

Madame AI AJ, intervenante aux droits de sa mère, Madame BE AT-AU épouse F, décédée,

Née le […] à MARSEILLE

[…]

[…]

Madame AK AL, intervenante aux droits de sa mère, Madame BE AT-AU épouse F, décédée,

Née le […] à […]

[…]

[…]

Représentées par M^e Dominique OLIVIER de l’AARPI Dominique OLIVIER – S KONG THONG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0069

A s s i s t é e s d e M e G é r a r d V A N C H E T d e l a S C P L Y O N N E T D U M O U T I E R – VANCHET-LAHANQUE – GUYOT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0190

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’ article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Septembre 2019, en audience publique, devant la cour, composée de :

Madame AE-BO BP-BQ, présidente de chambre,

Madame BA-AI TEXIER, conseillère,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame AE-BO BP-BQ dans les conditions de l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame BR BS

ARRÊT :

— par défaut

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par AE-BO BP-BQ, Présidente de chambre et par BR BS, greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

FAITS ET PROCÉDURE:

Au début du XXème siècle M. Camille Y a créé l’entreprise Y et A, dédiée au montage, démontage et nettoyage des marchés organisés par les communes.

Au décès de M. Y, l’entreprise, qui n’avait pas de forme sociale, a fonctionné avec ses héritiers sous forme d’indivision successorale, M^me P X étant devenue l’un des membres de cette indivision.

Le 14 décembre 1979, les indivisaires ont créé la SEP Y & A, la branche A détenant 12,14% des droits indivis. Il était convenu de faire entrer dans la masse indivise l’ensemble des contrats d’affermage et de partager les bénéfices découlant de leur exploitation proportionnellement aux droits successoraux des indivisaires.La SEP comporte un comité de direction composé de cinq membres, dont le président était le gérant de la SEP. M. AM A, père de M^me P X en a été le premier président.

Des dissensions sont nées, M^me X souhaitant voir reconnaître les droits de la branche A à hauteur d’au moins 35% des contrats de concession exploités par la SEP, alors qu’il lui était opposé que sa branche familiale ne détenait que 12,14% des droits indivis.

Il a été envisagé par une majorité d’associés de transformer la SEP en société par actions simplifiée.

Le 4 juin 2004, une assemblée générale extraordinaire de la SEP a été convoquée avec pour ordre du jour la transformation de la société en SAS.

Cette opération n’a pu aboutir en raison de l’opposition de la branche A, dont M^me P X.

Il en est résulté divers contentieux.

Le 6 juillet 2009, les associés de la SEP réunis en assemblée générale mixte ont approuvé la création de la SAS Y et A AY ayant pour objet d’assurer la AY des contrats d’affermage dont la SEP est titulaire, tous les associés de la SEP, à l’exception de M^me X, ayant accepté d’en devenir actionnaire, et ont décidé que la AY de la SEP sera assurée par la nouvelle SAS.

Les statuts de la nouvelle société ont été signés le 30 octobre 2009.

Le 24 novembre 2009, la SAS Y et A AY et la SEP Y et A ont signé un contrat fixant les fonctions du gérant de la SEP et définissant sa rémunération.

En 2009, M^me P X a fait assigner l’ensemble des associés de la SEP devant le tribunal de commerce de Paris afin de voir constater l’existence d’une fraude dans la création de la SAS, constater un abus de majorité dans le cadre de l’ensemble des résolutions adoptées et prononcer leur annulation, notamment celles tendant à la constitution de la société Y et A AY, la désignation de celle-ci comme gérant statutaire de la SEP, l’approbation de la convention organisant ses rapports avec la SEP et fixant sa rémunération, ainsi que l’ensemble des résolutions opérant modification des statuts de la SEP, prononcer la nullité de la SAS, ordonner sa liquidation, prononcer la dissolution et la liquidation de la SEP et affecter les contrats de concession signés et co-signés par M. A, ses héritiers et ayants-droit à leur patrimoine propre et condamner à des dommages et intérêts les associés défendeurs.

Par jugement du 2 juillet 2015, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris a:

— dit irrecevable la demande de nullité de la SAS Y et A AY formée par M^me X au titre de la fraude, rejeté les demandes de nullité formées par cette dernière pour abus de majorité relativement à la constitution de la SAS, à la désignation du gérant de la SEP et à l’approbation des conventions organisant les rapports entre la SEP et la SAS,

— jugé recevable mais mal fondée M^me X en sa demande de dissolution et de liquidation de la SEP,

— débouté M^me X de sa demande de liquidation de la SEP Y et A et dit que les contrats de AY, d’affermage ou de concession consentis par les communes et exploités pour le compte de l’indivision successorale par la SEP et par la SAS de AY ne sont susceptibles de conférer aucun droit de propriété ni personnel, ni collectif, s’agissant des contrats d’affermage consentis par des communes et dépendant à ce titre des dispositions du droit public ainsi que du code des marchés publics et du code des collectivités territoriales,

— dit que les droits et obligations de M^me X quant à sa participation aux charges et à ses droits dans les bénéfices et actifs indivis correspondent strictement aux seuls droits sociaux dont elle est titulaire dans la SEP à savoir 4,04% et qu’elle ne peut prétendre sur l’ensemble des actifs ou distributions de dividendes de la SEP et de la SAS qu’à ces seuls droits à l’exclusion de tous autres,

— débouté M^me X de ses demande de dommages et intérêts,

— condamné M^me X à payer à MM.et M^mes I, J, de Z, A et AT AU chacun la somme de 10.000 euros au titre du préjudice matériel et moral, à MM.et M^mes I et J chacun 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à MM.et M^mes A, de Z et AT AU chacun la somme de 2.000 euros sur ce même fondement et encore 10.000 euros à la SAS Y et A AY sur ce même fondement.

M^me X a relevé appel de cette décision le 29 juillet 2015.

La mesure de médiation ordonnée n’a pas abouti.

Par conclusions n° 3 déposées au greffe et notifiés par voie électronique le 17 juillet 2019, M^me A épouse X ( M^me X) demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il a dit la demande de nullité de la SAS Y et A irrecevable au titre de la fraude, l’a déboutée de ses demandes de nullité pour abus de majorité, l’a déboutée de ses demandes de dommages et intérêts, l’a condamnée au paiement de dommages et intérêts, ainsi que sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens, statuant à nouveau, constater l’existence d’une fraude commise par les associés majoritaires de la SEP tendant à obtenir un résultat équivalent à une transformation de la SEP en SAS par la création d’une SAS en charge de gérer la SEP, constater un abus de majorité dans le cadre de l’adoption de l’ensemble des résolutions adoptées tendant à la constitution de la SAS, à la désignation de celle-ci en qualité de gérant statutaire de la SEP et à l’approbation de la convention fixant sa rémunération, annuler ladite convention, déclarer en conséquence nul et de nul effet l’ensemble des résolutions sus-évoquées et plus généralement celles opérant les modifications corrélatives des statuts de la SEP, prononcer la nullité de la SAS et ordonner sa liquidation, désigner à cet effet tout liquidateur qu’il plaira à la cour, en tout état de cause, condamner solidairement les intimés au paiement de 100.000 euros en réparation de son préjudice matériel, condamner solidairement MM. de Z et I à lui payer la somme de 100.000 euros en réparation de son préjudice moral, et condamner les intimés in solidum à lui payer 10.000 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions n° 2 déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 20 juin 2019, M. Q I, la SARL SCB venant aux droits de M^me S I épouse T U, M. AF I, M. AG I, M. BB de Z, M^me AP B-de Z, M. BL BN de

Z, M^me AE BA de Z, M^mes AI AJ et AK AL venant aux droits de leur mère BE AT AU épouse F, M^me BF AT AU épouse C, M. BI AT AU, M. BJ AT AU, M^me BG AT AU épouse D, M^me AX AT AU épouse E, et M^me BH AT AU demandent à la cour de:

— dire irrecevables les demandes fondées sur l’existence d’une fraude susceptible de justifier le prononcé de la nullité des délibérations de la SEP ayant décidé la constitution de la SAS Y et A AY, désigné la SAS comme gérant statutaire de la SEP et ayant approuvé la convention organisant les rapports entre la SEP et la SAS,

— dire irrecevables les demandes tendant à la nullité de la SAS et toutes les demandes subséquentes, notamment celles relatives à sa dissolution et à la désignation d’un liquidateur,

— subsidiairement, dire les demandes précitées mal fondées faute de preuve de la fraude prétendument commise au détriment de l’appelante ou de toute man’uvre susceptible de porter atteinte aux droits qu’elle détient dans l’indivision successorale et dans la SEP, ni aux bénéfices auxquels elle peut prétendre en sa qualité de membre dans l’indivision et d’associé de la SEP, de constater de même qu’il n’est pas rapporté la preuve d’un abus de majorité et dire que les décisions prises par les associés de la SEP sont conformes à l’intérêt social et ne procurent aucun avantage particulier à l’un quelconque d’entre eux,

— confirmer le jugement à cet égard et aussi en ce qu’il a débouté M^me X de ses demandes de dommages et intérêts, condamné M^me X au paiement de 10.000 euros à chacun des associés au titre du préjudice matériel et moral, et aux sommes de 5.000 euros pour certains d’entre eux et 2.000 euros pour les autres au titre de l’article 700 code de procédure civile,

— subsidiairement, si la cour considérait que les premiers juges ne pouvaient entrer en voie de condamnation au profit de ces derniers et uniquement de ceux-ci, condamner M^me X à verser à Mmes et MM. AT AU pour chacun d’eux de 10.000 euros au titre du préjudice moral et matériel subi et 2.000 euros sur fondement de l’article 700 code de procédure civile,

— les recevoir en leur appel incident et condamner M^me X au paiement de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts et 8.000 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile à chacun des intimés, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions n° 3 déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 31 juillet 2019, la SAS Y et A AY demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, condamner M^me X à lui payer la somme de 25.000 euros en application de l’article 700 code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties, il est renvoyé à leurs écritures en application de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

Sur la demande de nullité de la SAS Y et A AY

M^me X agit en nullité de la SAS Y et A AY sur la fraude, arguant qu’en créant cette société, les associés majoritaires de la SEP ont voulu obtenir un résultat équivalent au projet de transformation de la SEP en SAS, qui a échoué faute d’unanimité des associés.

Sur la recevabilité

Pour dire cette demande irrecevable, le tribunal a retenu que l’article 12 de la directive européenne n°2009/101/CE n’énonce pas la fraude comme cause de nullité des sociétés, que ces dispositions sont confirmées par l’article L 235-1 du code de commerce et que les dispositions de l’article 1844-10 du code de civil sont suffisamment claires pour éviter tout motif d’interprétation notamment sur l’existence d’une fraude et sa gravité.

M^me X fait notamment grief au jugement d’avoir créé une fin de non recevoir non prévue par l’article 122 du code de procédure civile, tandis que les intimés objectent que la liste des fins de non recevoir mentionnée dans cet article n’est pas exhaustive.

La question discutée par les parties de savoir si la fraude constitue ou non une cause possible de nullité des sociétés au regard des dispositions légales et communautaires applicables, nécessite d’apprécier la portée de la directive européenne et touche au fond du droit.

En conséquence, sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres moyens développés par M^me X, le jugement sera infirmé en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande d’annulation de la SAS pour fraude. La cour, statuant à nouveau, dira cette demande recevable.

- Sur la fraude

M^me X soutient que contrairement à ce qu’a jugé le tribunal, la fraude constitue bien une cause de nullité des sociétés. Elle invoque l’absence d’applicabilité directe de la directive communautaire n°2009/101/CE, faute de transposition en droit national, l’existence en droit français antérieurement à cette directive d’une action en nullité pour fraude, ainsi que la reconnaissance par le droit communautaire de l’action en nullité pour fraude.

Elle expose que le projet de transformation de la SEP en SAS a échoué en l’absence d’unanimité des associés, le refus opposé par les minoritaires n’ayant pas été jugé comme constitutif d’un abus de minorité par le tribunal de commerce de Nanterre, que la SAS n’a pas été uniquement constituée aux fins de AY, mais aussi pour pouvoir signer pour son propre compte l’affermage et la concession de marchés, que cette création a permis d’octroyer par procuration la personnalité morale à la SEP, ce montage ayant conduit à une transformation indirecte illicite de la SEP en SAS. La fraude est, selon elle, caractérisée par le fait que la qualité d’associé de la SAS est indissociablement liée à celle d’associé de la SEP au prorata de ses droits dans la SEP, que le capital social est constitué d’apports en numéraires par prélèvements sur les comptes courants des associés dans les livres de la SEP, par la similitude d’appellation sans autorisation de la SEP, par l’identité du siège social et la reprise des salariés de la SEP, et par le fait que désormais la SAS signe directement les contrats exploités par la SEP, alors qu’antérieurement du fait de l’absence de personnalité juridique de la SEP les contrats étaient conclus par un ou plusieurs associés puis apportés en jouissance à la SEP. M^me X en déduit un détournement des contrats au bénéfice de la SAS.

Les intimés répliquent que la fraude ne constitue pas une cause de nullité des sociétés, ces causes étant régies et limitativement énumérées par l’article 12 de la directive n°2009/101/CE qui interdit aux législations des Etats membres de prévoir une annulation judiciaire en dehors de ces cas, de sorte que la législation nationale, à savoir les articles L 235-1 du code de commerce et 1844-10 du code civil, ainsi que les causes de nullité des contrats en général, ne sont pas compatibles avec le droit communautaire. Ils ajoutent que les directives communautaires produisent leurs effets à l’égard des particuliers, même si elles n’ont pas été transposées, dès lors que leurs dispositions sont claires et précises et imposent au juge d’interpréter le droit national à la lumière du texte communautaire, compte tenu de la supériorité des engagements internationaux sur les normes nationales prévue par les articles 55 de la Constitution et 288 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

Ils contestent toute fraude, arguant qu’il était vital pour la poursuite de l’activité de constituer une société dotée de la personnalité morale afin de répondre plus aisément aux appels d’offre et d’éviter à

chaque associé d’avoir à fournir sa situation fiscale à chaque appel d’offre, que face au chantage pratiqué par M^me X concernant la transformation de la SEP, les associés ont été contraints de proposer la création d’une SAS pour gérer la SEP, que le projet de statuts prévoyait l’entrée au capital de la SAS de l’ensemble des membres de l’indivision et associés de la SEP dont faisait partie M^me X, de sorte qu’il existe une identité entre les membres de l’indivision, les associés de la SEP et ceux de la SAS, qu’aucune unanimité n’était requise pour décider de la création d’une nouvelle société, que la SAS ne remplace par la SEP dont elle n’est que la mandataire, que l’opposition de M^me X ne tient pas à l’existence d’une fraude, mais à un chantage tenant à sa revendication injustifiée de 50% désormais de la propriété des contrats exploités par Y et A, que la SAS n’a pas de patrimoine propre et ne fait que gérer les contrats pour le compte de la SEP, les nouveaux contrats abondant le patrimoine des associés de la SEP, dont M^me X, et qu’il n’existe aucun détournement des bénéfices et résultats.

La SAS Y et A AY soutient que M^me X, s’étant volontairement exclue de la SAS, ne peut se prévaloir d’une fraude, que la constitution de la SAS résulte de la persistance de difficultés de AY de la SEP et répond à l’objectif longtemps recherché de limiter la responsabilité des associés de la SEP personnellement et solidairement engagés au passif social en créant un écran vis-à-vis des tiers qui préserve la SEP et ses membres, et de faciliter son fonctionnement, que l’unanimité des associés nécessaire à la caractérisation d’une fraude fait défaut, que la création de la SAS n’a pas pour effet de procéder à une transformation indirecte de la SEP, les deux sociétés étant parfaitement distinctes, la SAS agissant comme simple gérant pour le compte de la SEP et ne poursuivant aucun objectif qui lui soit propre, qu’elle contracte pour le compte de la SEP et ne dispose d’aucun patrimoine, les contrats qu’elle conclut venant abonder le patrimoine des membres de la SEP, que contrairement à ce que soutient M^me X il existe bien une comptabilité autonome de la SEP dans les livres de la SAS, de sorte qu’il n’existe aucun phénomène d’aspiration des bénéfices revenant à la SEP, qu’il n’existe pas davantage d’inamovibilité de fait du gérant qui peut être révoqué de ses fonctions par l’assemblée générale extraordinaire de la SEP, le président de la SAS étant lui-même révocable par décision du comité de direction ratifiée par la collectivité des associés.

Aux termes de ses statuts, la SAS Y et A AY a pour objet, tant pour son propre compte que pour le compte de tiers:

" – L’exercice de tout mandat social de dirigeants de toutes personnes morales civiles ou commerciales et notamment la gérance de la SEP LG.

- L’affermage et concession des marchés, des foires, des fêtes, des parkings etc… des communes et collectivités publiques par la mise en oeuvre de tous moyens appropriés.

- Toutes prestations de services au profit des entreprises en matière de AY, notamment dans le domaine administratif, comptable, financer, informatique et commercial, y compris la direction de la SEP Y & A.

- et généralement toutes opérations commerciales, civiles, immobilières, mobilières, financières, se rattachant directement ou indirectement à l’objet ci-dessus.".

M^me X soutient, non pas que l’objet social est illicite, mais que la constitution en elle-même de la société est frauduleuse.

L’article L 235-1 du code de commerce dispose, que la nullité d’une société ne peut résulter que d’une disposition expresse du présent livre ou des lois qui régissent la nullité des contrats et l’article 1844-10 du code civil, que la nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles 1832, 1832-1 alinéa 1^er et 1833 ou de l’une des causes de nullité des contrats en général.

Ces dispositions du droit interne doivent toutefois être interprétées à la lumière du texte et de la finalité de la directive 2009/101CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 applicable aux sociétés anonymes, qui tend à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les Etats membres, des sociétés pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers.

L’article 12 de la directive 2009/101/ CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009, qui a repris les dispositions de l’article 11 de la directive 68/151 CEE du 9 mars 2008, laquelle a été transposée dans les délais requis, dispose que:

« La législation des États membres ne peut organiser le régime des nullités des sociétés que dans les conditions suivantes:

a) la nullité doit être prononcée par décision judiciaire;

b) la nullité ne peut être prononcée que dans les seuls cas visés aux points i) à vi):

i) le défaut d’acte constitutif ou l’inobservation, soit des formalités de contrôle préventif, soit de la forme authentique,

ii) le caractère illicite ou contraire à l’ordre public de l’objet de la société,

iii) l’absence, dans l’acte constitutif ou dans les statuts, de toute indication au sujet soit de la dénomination de la société, soit des apports, soit du montant du capital souscrit, soit de l’objet social,

iv) l’inobservation des dispositions de la législation nationale relatives à la libération minimale du capital social,

v) l’incapacité de tous les associés fondateurs,

vi) le fait que, contrairement à la législation nationale régissant la société, le nombre des associés fondateurs est inférieur à deux.

En dehors de ces cas de nullité, les sociétés ne sont soumises à aucune cause d’inexistence, de nullité absolue, de nullité relative ou d’annulabilité.»

Selon M^me X ces dispositions ne font pas obstacle à l’action en nullité pour fraude, dès lors que la Cour de justice des communautés européennes a posé la prohibition de la fraude comme principe général du droit communautaire, tout en renvoyant au droit national pour les sanctions à appliquer.

Pour être opérant ce moyen suppose toutefois d’établir l’existence d’une fraude.

Les associés de la SEP, réunis le 6 juillet 2009, ont à la majorité décidé:

— en assemblée générale extraordinaire, de créer une société de AY ayant la personnalité morale et pour dénomination Y et A AY, à l’effet d’administrer la SEP, la prise d’effet du changement de mode de AY étant fixée au 1^er janvier 2010, sous condition suspensive de la constitution et de l’immatriculation de cette société appelée à assurer la gérance de la SEP au plus tard respectivement les 30 octobre 2009 et 30 novembre 2009, d’une refonte des statuts pour tenir compte du changement de mode de AY de la SEP et en vue de simplifier les règles relatives aux droits de vote des associés et de favoriser l’accès de tous les associés et usufruitiers aux assemblées générales

— en assemblée générale ordinaire, connaissance prise du projet de contrat, de conclure avec la société Y et A AY un contrat en vue de fixer la rémunération de cette société en sa qualité de gérant de la SEP et de préciser ses fonctions, et a donné tout pouvoir au président du comité de direction pour signer ledit contrat qui prendra effet au 1^er janvier 2010.

S’il est constant que la décision de créer la SAS fait suite à l’échec du projet de transformation de la SEP, cette circonstance n’est pas en elle-même susceptible de caractériser l’existence d’une fraude, les associés d’une société étant libres de décider de la constitution d’une nouvelle entité aux côtés de celle existante.

Il sera relevé que ce projet n’avait aucunement vocation à exclure un membre de la SEP, chacun d’eux étant appelé à entrer au capital de la nouvelle entité et la souscription au capital de la SAS étant réservée aux membres de l’indivision et aux associés de la SEP. M^me X a librement fait le choix de ne pas souscrire au capital de la SAS pour des raisons qui lui sont propres.

Le choix de réserver l’entrée au capital de la SAS aux associés de la SEP et la quasi identité d’actionnariat entre les deux entités qui en découle s’expliquent par le caractère familial de longue date de l’entreprise prévu par les statuts de la SEP et la volonté commune de préserver ce caractère, en confiant la AY de la SEP à une société présentant les mêmes caractéristiques. Ni l’identité d’associés, ni l’identité de siège social, ni la proximité de dénomination sociale ne signifient une disparition de la SEP. Quant à la reprise du personnel de la SEP par la SAS, elle correspond au fait que la société de AY exécute des prestations jusque là assumées par la SEP et qu’elle doit disposer des moyens humains nécessaires.

S’agissant du moyen pris de ce que la SAS s’est substituée à la SEP en la vidant de sa substance, il apparaît que si l’article 2 des statuts de la SAS stipule que celle-ci a pour objet "tant pour son propre compte que pour le compte de tiers", l’exercice de tout mandat social de dirigeants de personnes morales civiles ou commerciales et notamment de la SEP Y et A, l’affermage et la concession des marchés, foires [….] toutes prestations de services au profit des entreprises en matière de AY administratives comptables, informatiques et financières et toutes opérations commerciales, civiles immobilières et mobilières se rattachant directement ou indirectement à son objet et s’il n’est pas contesté que la SAS a signé certains contrats de concession sans faire apparaître qu’elle agissait pour le compte de la SEP, ces éléments doivent être mis en perspective avec l’article 1.2 de la convention définissant la mission du gérant. Cet article stipule que le gérant accepte, résilie ou modifie les contrats de concession "pour le compte de la SEP', achète ou vend tout matériel nécessaire dans la limite de la trésorerie de la SEP. Il contracte des emprunts dans certaines limites " pour l’objet de la SEP". La SAS agit donc dans l’intérêt de la SEP et il n’est nullement établi que les contrats signés par la SAS sans référence à sa qualité de gérant de la SEP l’ont été pour concurrencer celle-ci, ni qu’il en serait résulté une incidence négative pour la SEP ou sur les droits à bénéfice de ses associés. La SAS Y et A AY fait valoir que les contrats signés selon ces modalités ont été traités en comptabilité de la même manière que toutes les recettes et tous les résultats des contrats conclus par la SEP antérieurement à la création de la SAS.

Le fait que la SAS, à la différence de la SEP, dispose de la personnalité morale facilite la signature des contrats avec les collectivités publiques, confère à ceux-ci une plus grande sécurité juridique et évite également d’engager personnellement les associés de la SEP vis-à-vis des tiers.

M^me X soutient encore que la SAS ne tient pas de comptabilité autonome pour la SEP contrairement aux dispositions de l’article 2 de la convention fixant les fonctions du gérant qui stipule que la SAS constatera les produits et charges de la SEP dans une comptabilité autonome. Le cabinet Exafi a procédé, à la demande de M^me X, à l’examen des états financiers de la SEP en 2017.Si en conclusion de son rapport du 7 juin 2018, le cabinet Exafi préconise de dresser un compte de résultat détaillé des produits et charges de la SEP dans la comptabilité autonome de la SAS selon le modèle qu’il a utilisé afin de permettre une meilleure compréhension des états financiers et de

connaître le détail du résultat transféré, il ne ressort pas de ce rapport l’absence de comptabilité autonome, Exafi ayant pu analyser succintement la comptabilité autonome 2017 de la SEP dans les livres de la SAS à partir des tableaux de détermination de la rémunération de la gérance et dégager les chiffres d’affaires et résultats respectifs de la SAS et de la SEP.Ces états financiers comprennent les soldes des comptes relatifs aux opérations gérées pour la SEP et les soldes des opérations propres à la SAS. Le cabinet Deloitte ( pièce 27 de la SAS) souligne d’ailleurs que la lecture du rapport Exafi et de la plaquette comptable de la SAS démontre que la comptabilité de la société Y et A AY est organisée de manière à faire apparaître clairement les flux revenant à la SEP et que le seul revenu conservé par la SAS, à savoir sa rémunération de AY, est isolé dans un compte spécifique.

Ainsi que l’a relevé le tribunal, la SEP a bien disposé de revenus à distribuer, et les moindres résultats des récents exercices ne sont que la conséquence d’une perte de chiffre d’affaires et non d’une aspiration des revenus de la SEP par la société de AY, aucun détournement n’étant avéré.

C’est encore vainement que M^me X déduit l’existence d’une fraude d’une totale indépendance du gérant dans la fixation de ses honoraires. En effet, l’article 5 de la convention de AY prévoit les conditions de cette rémunération, laquelle sera évaluée sur la base des frais engagés pour fournir les services énumérés (au contrat), majorés forfaitairement de 5%, cette rémunération étant réévaluée chaque année et fixée définitivement en fin d’exercice, la SEP et le gérant devant se réunir au plus tard le 31 mars de chaque année pour agréer la rémunération définitive des travaux réalisés au titre de l’exercice précédent et fixer le montant de l’acompte provisionnel mensuel à verser au cours de l’année en cours. Un avenant du 29 novembre 2010 est en outre venu préciser les modalités d’application de la marge de 5% sur les frais engagés pour fournir les services convenus, qui constitue la rémunération du gérant. La rémunération du gestionnaire n’est donc pas laissée à la libre appréciation de la SAS.

Par ailleurs, la convention stipule que le contrat expirera le jour où les fonctions de gérant de la SEP Y et A exercées par la société Y et A AY prendront fin, sachant que les statuts de la SEP mis à jour suite à l’assemblée générale du 6 juillet 2019 prévoient en leur article IX que la SAS peut être révoquée de ses fonctions de gérant par décision de l’assemblée générale extraordinaire des associés, à la majorité de 3/4 requise en matière d’assemblée générale extraordinaire (article X.3 des statuts).

Ainsi, M^me X n’établit pas que la création de la SAS avait pour finalité de vider la SEP de sa substance et de ses contrats, ni que cette situation s’est réalisée, la SEP continuant de bénéficier des ressources procurées par les contrats quand elles existent et à les répartir entre les associés conformément aux droits dont ils disposent.

Le caractère frauduleux de la constitution de la SAS Y et A AY n’étant pas démontré, le moyen pris de ce que le droit national comme le droit communautaire admettent l’action en nullité d’une société pour fraude se trouve privé d’efficacité.

M^me X sera en conséquence déboutée de sa demande de nullité de la société Y et A AY.

- Sur l’abus de majorité

M^me X demande à la cour de constater l’abus de majorité commis par les branches minoritaires à l’occasion des résolutions adoptées par l’assemblée générale de la SEP le 6 juillet 2009, tendant à la constitution de la SAS Y et A AY, à la désignation de cette société en qualité de gérant statutaire de la SEP, à l’approbation de la convention organisant ses rapports avec la SEP et fixant sa rémunération, et plus généralement l’ensemble des résolutions opérant modification corrélative des statuts, d’annuler la convention organisant la rémunération de la

SAS, juger nulles et de nul effet lesdites résolutions, prononcer la nullité de la SAS Y et A AY et ordonner sa liquidation.

Elle fait valoir que la SAS peut retenir les résultats revenant de droit à la SEP, les modalités de sa rémunération lui permettant de fixer celle-ci à sa guise, qu’elle ne peut en tant qu’associée minoritaire exercer le moindre contrôle sur l’activité de la SAS, compte tenu des termes de la convention de rémunération signée avec l’entité gérée et de l’absence de comptabilité propre de la SEP dans les comptes de la SAS, ce qui caractérise un abus de confiance et un détournement d’actif, la maitrise de l’activité de la SEP se trouvant transférée hors de cette société de manière contraire à l’intérêt social pour satisfaire les intérêts de certains associés.

Pour contester tout abus de majorité, les intimés invoquent l’absence de modification de l’intérêt social défini dans les statuts de la SEP, le fait que les comptes 2010 à 2013 de la SEP montrent que l’évolution ne s’est pas faite en sens contraire de l’intérêt des actionnaires, que la SAS ne perçoit qu’une indemnité de AY, les bénéfices restant acquis à la SEP, que les associés de la SEP ont la faculté de révoquer la SAS de ses fonctions de gérant, que le coût du gestionnaire est le même pour tous les associés et sa rémunération parfaitement déterminable en application de l’article 5.1 du contrat du 24 novembre 2009 et qu’il n’existe aucun phénomène d’aspiration des bénéfices, qui sont bien distribués aux associés de la SEP.

L’abus de majorité est constitué lorsqu’une décision est prise contrairement à l’intérêt social dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des minoritaires.

Ainsi qu’il vient d’être jugé, la création de la SAS et la décision de lui confier la AY de la SEP ne visaient pas à avantager quelque associé majoritaire au détriment des minoritaires, et chacun des associés de la SEP était en droit de souscrire au capital de la SAS au prorata de ses droits dans la SEP. Surtout, le droit pour un associé de la SEP de percevoir les dividendes qui lui sont dus en cette qualité est indépendant de sa qualité d’actionnaire de la SAS et l’intervention de ce nouveau gérant n’a pas eu d’incidence sur les modalités de distribution des dividendes au sein de la SEP. Les bénéfices réalisés par la SAS pour le compte de la SEP ont continué d’être répartis entre les associés de la SEP au prorata de leurs droits dans celle-ci, et M^me X n’établit pas avoir été exclue des bénéfices auxquels elle pouvait prétendre au regard de ses droits dans la SEP.

Si l’activité de AY a nécessairement un coût, les prestations exécutées par la SAS justifiant une rémunération, celle-ci est contractuellement fixée et contrôlée par la SEP et ne constitue pas une captation des recettes ou un détournement du chiffre d’affaires.

Comme il vient d’être jugé, c’est de manière inopérante que M^me X soutient qu’elle ne peut en tant qu’associée minoritaire exercer aucun contrôle sur l’activité de la SAS et sa rémunération compte tenu des termes de la convention et de l’absence de comptabilité propre de la SEP dans les comptes de la SAS. Quant au fait que M^me X, associée minoritaire de la SEP, ne peut en pratique imposer une révocation du gérant, cela tient à la limite de ses droits et au respect de la règle de la majorité et non à un quelconque abus de majorité.

La SAS Y et A AY constitue donc un outil de AY des actifs de la SEP, qui n’a pas pour effet d’avantager un associé au détriment des autres, ni de faire supporter aux minoritaires des charges différentes de celles qui incombent à l’ensemble des associés au prorata de leurs droits.

La décision prise par la très grande majorité des associés de faire évoluer la AY de la SEP répond comme le soutiennent les intimés à une double nécessité: pallier l’absence de personnalité morale de la SEP, source de complications et d’insécurité dans la passation des contrats avec les mairies, et préserver les associés en évitant de les engager personnellement vis-à-vis des tiers.

Dès lors, M^me X n’établit ni que la décision de constituer la SAS afin de lui confier la AY

des actifs de la SEP est contraire à l’intérêt de la SEP, ni qu’elle ne vise qu’à bénéficier aux majoritaires au détriment des minoritaires.

Par conséquent, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M^me X de toutes ses demandes d’annulation fondées sur l’abus de majorité.

Il en sera de même de sa demande tendant à voir prononcer la liquidation de la SAS Y et A AY, qui, découlant de la demande d’annulation de la SAS, se trouve privée d’objet.

- Sur les demandes de dommages et intérêts de M^me X

M^me X sollicite :

— la condamnation solidaire des intimés au paiement de 100.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel occasionné par son éviction illicite et le détournement des contrats exploités par la SEP, ainsi que 100.000 euros au titre de son préjudice moral résultant de ces faits,

— la condamnation solidaire de MM. BB de Z et Q I à lui régler 100.000 euros en réparation de son préjudice moral, ces derniers ayant été les instigateurs des opérations frauduleuses.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M^me X de ses prétentions de ces chefs, dès lors que la demande d’annulation de la SAS a été rejetée, qu’il n’a pas été démontré que la SAS avait détourné les dividendes revenant à la SEP et que le montant de la rémunération de la société de AY résulte d’une convention passée entre la SEP et la SAS approuvée par une large majorité d’associés.

- Sur la demande de dommages et intérêts des intimés

Pour condamner M^me X à payer 10.000 euros à chacun des quatre membres de la famille I, ainsi qu’à chacun des 13 membres des familles de Z et AT AU le tribunal a considéré que les perturbations morales et matérielles générées par les actions de l’intéressée avaient occasionné un préjudice matériel et moral qu’il convenait d’indemniser.

M^me X conteste l’ensemble de ces condamnations, faisant grief au tribunal, d’une part, de s’être prononcé de façon forfaitaire sans individualiser ni distinguer entre préjudice matériel et préjudice moral , sans caractériser l’existence d’un préjudice et, d’autre part, d’avoir alloué 80.000 euros de dommages et intérêts et 16.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à des parties non comparantes, ni représentées en première instance, la procédure étant orale et imposant aux parties de comparaître ou de se faire représenter.

Les intimés sollicitent la confirmation de ces dommages et intérêts et y ajoutant la condamnation de M^me X à 20.000 euros de dommages et intérêts supplémentaires en réparation des atteintes portées au fonctionnement de l’entreprise qui ont eu pour conséquence de réduire les bénéfices auxquels ils auraient pu prétendre. Ils précisent que les branches I, de Z et AT AU ont supporté depuis 2004, date du début du conflit initié par M^me X, un coût de 560.000 euros correspondant aux consultations prodiguées par le cabinet AV AW en 2002 et 2004, relativement à la création d’une société dotée de la personnalité morale, aux honoraires de médiation exposés en 2006, aux honoraires des experts chargés d’évaluer l’entreprise et des avocats de ces trois branches.

Ils ajoutent que c’est à juste titre, dans le cadre des demandes dont il était saisi, que le tribunal a fait droit aux demandes de dommages et intérêts et au titre de l’article 700 du code de procédure civile, qui avaient été présentées lors de l’instance initiale par Mmes et MM. BF AT AU épouse C, AI AJ, AK AL, BG AT AU épouse D, AX AT

AU épouse E, BH AT AU, BI AT AU et BJ AT AU, et qui n’avaient pas été abandonnées.

Il ressort du jugement que les consorts AT AU étaient représentés le 19 juin 2013, à l’audience de plaidoirie devant le tribunal de commerce, qu’à cette audience l’ensemble des parties ont donné leur accord à la désignation d’un conciliateur, que la conciliation a échoué le 4 décembre 2013, que plusieurs associés étant décédés, le tribunal a le 26 mars 2014 placé l’affaire sur un rôle d’attente, avant d’être à nouveau fixée à l’audience de plaidoirie du 15 avril 2015, date à laquelle M^me X, les sociétés Y et A et Y et A AY, ainsi que les familles Z et I ont réitéré leurs demandes antérieures, que les consorts AT AU n’ont pas comparu lors de cette nouvelle audience.

Il apparait toutefois qu’ils avaient conclu devant le tribunal de commerce en sollicitant chacun 10.000 euros de dommages et intérêts et 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et que le tribunal avait bien entendu les parties à son audience du 19 juin 2013 (à l’exclusion de M^me AZ A et de M. BL-BM A non représentés) avant de proposer aux parties la nomination d’un conciliateur. Le tribunal, qui a rappelé l’affaire après échec de la médiation, avait donc bien été saisi des demandes des consorts AT AU. Les intéressés n’ayant pas abandonné leurs prétentions, c’est sans excéder sa saisine, que le tribunal a statué sur leurs demandes, dont il avait été saisi.

Sur le fond, il appartient aux associés intimés d’établir les préjudices qu’ils alléguent et leur lien direct avec la présente procédure.

Si les divers contentieux ayant opposé M^me X aux autres associés de la SEP depuis plusieurs années sont source de perturbations pour les associés de la SEP, étant vécus comme un chantage de M^me X pour se voir attribuer des benéfices supérieurs à ses droits, il n’est toutefois pas matériellement établi, que la contestation de l’existence et du rôle de la SAS, objet du présent litige, a fait perdre des marchés à la SEP et réduit les bénéfices de celle-ci. Quant aux frais exposés depuis 2004 par les associés, hors dépens et frais irrépétibles de la présente procédure, ( pièce 44 des intimés), ils se rapportent à des frais de consultation en vue de la création d’une société dotée de la personnalité morale en 2002/2004, à des honoraires d’experts chargés d’évaluer l’entreprise, dépenses en rapport avec la AY de la société et ses perspectives d’évolution, ne découlant pas directement du présent contentieux initié par M^me X, tout comme les honoraires d’avocat exposés dans le cadre de procédures distinctes. Quant aux honoraires de médiation, ils ont été exposés dans l’intérêt de toutes les parties et ne peuvent être mis à la charge unilatérale de M^me X. En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu’il a indemnisé un préjudice matériel. C’est en revanche à bon droit que les premiers juges ont admis l’existence d’un préjudice moral, l’entêtement procédural de M^me X depuis 2009 ayant mis à mal les relations entre associés d’une société de tradition familiale et provoqué durant de nombreuses années crainte et incertitude sur le fonctionnement et l’évolution de l’entreprise créée par leur auteur commun.

La cour retiendra en conséquence l’existence d’un préjudice moral. Infirmant le jugement sur le montant des dommages et intérêts alloués, la cour, statuant à nouveau, condamnera M^me X à payer à chacun des associés de la SEP, tels que visés au dispositif du présent arrêt, 2.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, ce montant prenant en compte le préjudice moral ayant perduré durant l’instance d’appel.

- Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure

M^me X, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel et déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile. Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a condamnée à payer au titre des frais 5.000 euros ( X 5 ) aux membres de la branche I, 2.000 euros (X 13) aux membres des branches de Z et AT AU et 10.000

euros à la SAS Y et A AY.

Y ajoutant au titre des frais irrépétibles exposés en appel, la cour condamnera M^me X à verser, d’une part, à la SAS Y et A AY 10.000 euros, d’autre part aux autres intimés qui concluent sous la même constitution d’avocat une indemnité globale de 15.000 euros.

PAR CES MOTIFS,

Dans les limites de l’appel,

— Infirme le jugement en ce qu’il a dit irrecevable la demande de nullité de la SAS Y et A AY au titre de la fraude, et sur le montant des dommages et intérêts alloués aux associés intimés,

— Confirme le jugement en ce qu’il a débouté M^me X de ses demandes de nullité pour abus de majorité et de ses demandes de dommages et intérêts et en ce qu’il a condamné M^me X à paiement sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant:

— Dit M^me X recevable en sa demande de nullité de la SAS Y et A AY, mais l’en déboute, la déboute également de sa demande de liquidation de la SAS Y et A AY et de désignation d’un liquidateur,

— Condamne M^me X à payer à titre de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice moral:

— à M. Q I, la SARL SCB venant aux droits de M^me S I épouse T U, M. AF I, M. AG I, chacun 2.000 euros,

— à M. BB de Z, M^me AP B-de Z, M. BL BN de Z, M^me AE BA de Z, M^me BF AT AU épouse C, M. BI AT AU, M. BJ AT AU, M^me BG AT AU épouse D, M^me AX AT AU épouse E, et M^me BH AT AU chacun 2.000 euros à titre personnel, ainsi que, pris ensemble, 2.000 euros en leur qualité d’héritiers de feue AA A épouse de Z et, pris ensemble, 2.000 euros en leur qualité d’héritiers indivis de feu AB A,

—  2.000 euros à M^mes AI AJ et AK AL, prises ensemble, en ce qu’elles viennent aux droits de leur mère, feue BE AT AU épouse F,

— Déboute M^me X de sa demande en paiement sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne M^me X à payer, d’une part, à M. Q I, la SARL SCB venant aux droits de M^me S I épouse T U, M. AF I, M. AG I, M. BB de Z, M^me AP B-de Z, M. BL BN de Z, M^me AE BA de Z, M^mes AI AJ et AK AL venant aux droits de leur mère BE AT AU épouse F, M^me BF AT AU épouse C, M. BI AT AU, M. BJ AT AU, M^me BG AT AU épouse D, M^me AX AT AU épouse E, et M^me BH AT AU, pris ensemble, une indemnité globale de 15.000 euros et, d’autre part, à la SAS Y et A AY une indemnité de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel, qui seront recouvrés directement par Maître Dominique Olivier, avocat, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière,

La Présidente,

BR BS AE-BO BP-BQ