REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 26 NOVEMBRE 2020

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/15542 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAPER

Décision déférée à la Cour : arrêt de renvoi après cassation rendu le 12 juin 2019 par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation, sur pourvoi d’un arrêt rendu le 20 septembre 2016 par le pôle 5 chambre 8 de la Cour d’Appel de PARIS, sur appel d’un jugement du Tribunal de Commerce de PARIS du 24 juin 2015

APPELANT

Monsieur G-H X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Delphine MENGEOT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0006, avocat postulant

Représenté par M^e D ZEITOUN, avocat au barreau de PARIS, toque : D1878, avocat plaidant

INTIMES

SELARL EMJ, en la personne de M^e Bernard CORRE, en qualité de liquidateur judiciaire de la SOCIETE RESIDEA

[…]

[…]

Représentée par M^e Caroline HATET-SAUVAL de la SCP NABOUDET – HATET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046, avocat postulant

Représentée par M^e Isilde QUENAULT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1515, avocat plaidant

Monsieur D Z

[…]

[…]

défaillant

Monsieur LE PROCUREUR GENERAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

[…]

[…]

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 804 et suivants du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 octobre 2020, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant :

Madame Michèle PICARD, Présidente

Madame Déborah CORICON, Conseillère

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de: Madame Michèle PICARD, Présidente

Madame Florence DUBOIS STEVANT, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats

MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par Madame Anne SARZIER, avocat général, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

— réputé contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Michèle PICARD, Présidente et par Madame FOULON, Greffière.

**********

La société Résidea a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris le 24 mars 1999, pour exercer une activité de gestion de résidences hôtelières et de résidences de services. M. X en était le représentant légal jusqu’au 22 octobre 2010. Il est par ailleurs dirigeant du groupe Probono, qui est entré au capital de Résidéa le 15 septembre 2008.

La société Holihome, créée en 1993 et détenue par les époux Y, exploitait à Angoulins sur Mer un fonds de commerce d’hébergement de tourisme, prestations hôtelières et location en meublés.

Par protocole de cession en date du 6 décembre 2007, les époux Y cédaient l’intégralité du capital de Holihome à la société Résidea pour un montant de 1 647 233 euros avec remboursement du compte courant pour 143 781 euros et garantie de passif à hauteur de 150 000 euros. Le même jour, Holihome procédait à la résiliation amiable du contrat de crédit bail immobilier et vendait le bien immobilier qu’elle détenait à la société Solma pour un montant de 2 334 783, 36 euros, lequel a été versé à Résidea en vertu d’une convention de trésorerie passée entre Holihome et Résidea. Afin

de permettre à Holihome de poursuivre l’exploitation de la résidence, un bail précaire lui a été consenti par la société Solma.

Dans le cadre de son activité, la société Résidea poursuivait le développement de plusieurs projets de location comprenant la rénovation ou la construction d’un complexe immobilier et la cession de lots à des investisseurs privés et la gestion desdites propriétés. En septembre 2008, la société Résidea procédait à l’acquisition d’un ensemble immobilier à Ploërmel pour un prix de 610 713 euros. Cependant, la société Résidea, ne disposant pas des fonds propres nécessaires pour effectuer les travaux de réhabilitation, procédait à des cessions de propriétés à des investisseurs privés dans le cadre d’un programme de défiscalisation pour un prix total de 2 300 000 euros. Toutefois, le produit des ventes, perçu le 6 janvier 2009, étant réparti entre différentes sociétés du groupe Probono, la société n’était pas en mesure de financer la poursuite de son programme.

Par ailleurs, Holihome, présidée par M. X depuis l’acquisition de son capital par Résidéa, obtenait un permis de construire en vue d’aménager, sur son site, une nouvelle résidence hôtelière nantie des 153 logements supplémentaires et d’un parc aquatique. Cette opération dont le coût s’élevait à 14 millions d’euros, devait permettre de générer un chiffre d’affaires de ventes immobilières de 24 millions d’euros et une marge de 10 millions d’euros. Plusieurs obstacles ayant mis à mal la réalisation de ce projet, Résidéa remboursait la quasi-totalité des comptes courants des sociétés du groupe Probono le 30 juin 2010, puis M. X se désengageait de ces sociétés et cédait le capital à M. Z, qui devenait le gérant des deux sociétés le 22 octobre 2010, sa nomination étant publiée au BODACC le 26 décembre 2010.

Le 15 décembre 2010, M. X cédait formellement ses parts à M. Z dans le capital de Résidea pour le prix de 1 euro symbolique, avec clause de retour à meilleure fortune.

M. Z a déclaré auprès du Tribunal de commerce de Paris, la cessation des paiements des sociétés Résidea et Holihome.

Par deux jugements en date du 14 juin 2011, le Tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire des sociétés Holihome et Résidea, fixé la date de cessation des paiements au 30 avril 2010 et désigné la SELARL EMJ, prise en la personne de M^e Corre, en qualité de mandataire judiciaire liquidateur.

Sur requête du ministère public, le tribunal de commerce de Paris a condamné M. X, par deux jugements du 24 juin 2015 (un jugement concerne Résidéa, l’autre concerne Holihome) à une faillite personnelle de 12 ans.

Sur assignation du liquidateur judiciaire, le tribunal de commerce de Paris, par deux jugements du même jour, a condamné M. X à payer à la Selarl EMJ, ès qualités, la somme de 1 598 844, 49 euros au titre de l’insuffisance d’actif de Résidéa, et 1 557 525, 93 euros au titre de l’insuffisance d’actifs de Holihome.

M. X a interjeté appel de ces quatre jugements.

Par deux arrêts du 20 septembre 2016 la cour d’appel de Paris a':

— ordonné la jonction des instances de sanction personnelle avec celles de sanction patrimoniale concernant chaque société,

— confirmé les jugements ayant prononcé une mesure de faillite personnelles de 12 ans de M. X dans les dossiers Résidéa et Holihome sur le fondement des mêmes fautes de gestion que celles relevées par les premiers juges,

— infirmé les jugements relatifs aux contributions aux insuffisances d’actifs de Résidéa et Holihome en ramenant lesdites contributions aux sommes de 1 million d’euros pour chaque société.

M. X s’est pourvu en cassation. Dans son pourvoi relatif à la société Résidéa, objet de la présente instance, M. X a fait valoir la violation de l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’Homme, la violation de l’article L. 651-2 du code de commerce, et la violation des articles L. 653-3 à L. 653-6 du même code.

La Cour de cassation, par un arrêt en date du 12 juin 2019, a cassé l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 20 septembre 2016 dans le dossier Résidea sauf en ce qu’il ordonne la jonction des instances. Elle a jugé que l’opération litigieuse (la cession de l’immeuble détenu par Holihome avec remise du prix de cession à Résidéa en vertu d’une convention de trésorerie) ne constituait pas une avance de fonds faite par la société Résidéa, ni un prêt accordé par elle en vue de l’acquisition ou de l’achat de ses propres actions, de sorte qu’elle ne pouvait constituer une faute de gestion commise par M. X en qualité de dirigeant de la société Résidéa. La Cour de cassation a ensuite considéré que la condamnation ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l’une d’elle entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l’arrêt de ce chef :

«'Attendu que pour condamner M. X à payer une partie de l’insuffisance d’actif de la société Résidéa, l’arrêt retient que le prix de cession à un tiers de l’immeuble dont était propriétaire la société Holihome, filiale de la société Résidéa, a été perçu par cette dernière et que l’opération ainsi menée contrevient aux dispositions de l’article L. 225-216 du code de commerce, lequel prévoit qu’une société ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres actions par un tiers ;

Qu’en statuant ainsi, alors que l’opération litigieuse ne constituait pas une avance de fonds faite par la société Résidéa, ni un prêt par elle accordé en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres actions, de sorte qu’elle ne pouvait, à ce titre, constituer une faute de gestion commise par M. X, en qualité de dirigeant de la société Résidéa, la cour d’appel a violé les textes susvisés (articles L225-216 et L651-2 du code de commerce);

Et attendu que la condamnation au titre de l’insuffisance d’actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l’une d’entre elles entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l’arrêt de ce chef ; ».

S’agissant de la mesure de faillite personnelle, la Cour de cassation a rappelé que l’omission de demander l’ouverture d’une procédure collective dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements ne peut entraîner qu’une condamnation à une interdiction de gérer. La Cour de cassation a ensuite considéré que la condamnation ayant été prononcée en considération de plusieurs faits, la cassation encourue à raison de l’une d’elle entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l’arrêt de ce chef :

« Attendu que pour prononcer la faillite personnelle de M. X pour une durée de douze ans, l’arrêt retient, entre autres faits, le défaut de déclaration par ce dirigeant de la cessation des paiements de la société Résidéa dans le délai de quarante-cinq jours ;

Qu’en statuant ainsi, alors que le dirigeant qui a omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements ne peut être condamné qu’à une mesure d’interdiction de gérer, la cour d’appel a violé les textes susvisés (articles L653-3 à L653-6 et L653-8 du code de commerce) ;

Et attendu que la faillite personnelle ayant été prononcée en considération de plusieurs faits, la cassation encourue à raison de l’un d’eux entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l’arrêt de ce chef'».

Par déclaration du 24 juillet 2019, M. X a saisi la cour d’appel de Paris sur renvoi après cassation.

Parallèlement, M. X a sollicité un relevé de faillite personnelle. Le tribunal de commerce de Paris l’a, par jugement du 2 octobre 2019, partiellement relevé de sa condamnation, ramenant la mesure prononcée à son encontre à une durée de 6 ans.

* * *

Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 1^er avril 2020, M. G-H X demande à la cour de :

Le déclarer recevable et bien fondé en son appel ;

Infirmer dans toutes ses dispositions les deux jugements rendus par le Tribunal de Commerce de Paris le 24 juin 2015 (RG N°2014034224 et RG N°2014045963) ;

Statuant à nouveau,

Sur la condamnation pécuniaire (RG N°2014034224)

* In limine litis :

Juger la Selarl Fides (anciennement EMJ), es qualité, irrecevable en son action pour défaut de qualité à agir ;

Débouter la Selarl Fides, es qualité, de l’intégralité de ses demandes ;

* A titre principal :

Juger qu’il a été placé dans l’impossibilité de contester judiciairement l’état des créances de la procédure de liquidation judiciaire de la société Résidea ;

Débouter la Selarl Fides, es qualité, de l’intégralité de ses demandes ;

* A titre subsidiaire :

Juger non caractérisées les fautes de gestion qui lui sont reprochées ;

Débouter la Selarl Fides, es qualité, de l’intégralité de ses demandes ;

* A titre plus subsidiaire :

Réduire à de plus justes proportions la condamnation prononcée en 1^re instance ;

Sur la sanction personnelle (RG N°2014045963)

* A titre principal :

Juger nul l’état des créances de la procédure collective de la société Résidea ;

Juger inexistante l’insuffisance d’actif ;

Débouter le Ministère public de l’intégralité de ses demandes ;

* A titre subsidiaire :

Juger non caractérisées les fautes de gestion qui lui sont reprochées ;

Débouter le Ministère public de l’intégralité de ses demandes ;

* A titre plus subsidiaire :

Juger disproportionnée la condamnation prononcée en 1^re instance ;

Réduire à sa plus simple expression la condamnation prononcée 1^re instance ;

* En tout état de cause :

Condamner la Selarl Fides, es qualité, à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner le Trésor Public à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 16 avril 2020, la Selarl Fides (anciennement EMJ), ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Résidéa, demande à la cour de :

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a retenu la responsabilité de M. G-H X et en toutes ses dispositions sauf sur le quantum ;

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a prononcé une sanction de faillite personnelle d’une durée de douze années à l’encontre de M. G-H X ;

— Infirmer le jugement de sanction pécuniaire sur le quantum et condamner M. G-H X au paiement de la somme de 1 245 244, 15 euros avec intérêts au taux légal à partir du 2 juin 2014 et anatocisme conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code de Procédure Civile ;

— Débouter M. G-H X de l’ensemble de ses demandes, fins, moyens et conclusions ;

— Le condamner à payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Dans son avis notifié par RPVA le 25 février 2020, le ministère public demande à la cour de confirmer la décision du tribunal de commerce en ce qu’elle a condamné M. X à une mesure de faillite personnelle de 12 ans et de le condamner à contribuer au passif de la société Résidea à hauteur de l’insuffisance d’actif soit la somme de 1 245 244, 15 euros.

SUR CE

I- Sur l’action en comblement de passif

• Sur la recevabilité de la demande formulée par le liquidateur judiciaire

M. X invoque une fin de non recevoir sur le fondement des articles 122 et 14 du code de procédure civile et R. 624-1 du code de commerce. Il estime que le passif a été vérifié hors la

présence du débiteur puisqu’il n’a pas été invité à participer à la vérification des créances alors qu’il était dirigeant de la société durant de longues années et qu’en conséquence l’état des créances est nul et l’insuffisance d’actif, préalable nécessaire à l’engagement d’une procédure de sanction n’étant pas établi, l’action est irrecevable. Il invoque également une violation de l’article 6 §1 de la CEDH estimant qu’il n’a pas été en mesure de contester l’état des créances chirographaires publié au Bodacc le 29 décembre 2013 puisqu’il n’a été cité en justice que le 2 juin 2014.

Le liquidateur judiciaire rappelle que l’arrêt de la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel sauf en ce qu’il a déclaré recevables les demandes du liquidateur, que la cour d’appel de céans ne peut donc être saisie de ce moyen.

Il conteste formellement par ailleurs les arguments de M. X et rappelle que la violation de l’article 6§1 de la CEDH constituait le premier moyen de cassation de Monsieur X sur lequel la Cour de cassation a répondu qu’il n’y avait pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n’était manifestement pas de nature à entraîner une cassation.

Il rappelle que l’insuffisance d’actif s’élève à la somme de 1 245 244, 15 euros.

Le ministère public rappelle que la vérification du passif d’une société se fait en présence de son représentant légal, c’est à dire son dirigeant de droit, que M. X n’avait plus cette qualité depuis le 22 octobre 2020, qu’ainsi les dispositions de l’article R. 624-1 du code de commerce ont été respectées, que l’état des créances et l’ordonnance d’admission sont réguliers et la demande du mandataire recevable.

Il souligne que M. X pouvait, en qualité de personne intéressée, effectuer une réclamation auprès du juge-commissaire dans le délai d’un mois suivant publication des créances, que l’état des créances chirographaires a été publié le 31 décembre 2014, postérieurement à son assignation pour insuffisance d’actif, qu’il connaissait donc l’intérêt qu’il avait à le contester selon les modalités de l’article R. 624-8 du code de commerce et que s’agissant des créances privilégiées, qui ont certes été publiées antérieurement, il ne conteste qu’une créance des AGS, dont l’admission ne relève pas de la compétence du juge-commissaire et contre laquelle il ne pouvait former réclamation. Il ajoute que cette créance découlait d’un jugement du conseil des prud’hommes, antérieur à sa démission de dirigeant de Résidea, qu’il en avait connaissance et n’a pas estimé devoir faire appel.

Il en conclut au respect des dispositions de l’article 6§1 de la CEDH et à l’irrecevabilité de contestation des créances par M. X.

La cour constate que, par arrêt du 12 juin 2019, la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt rendu le 20 septembre 2016 par la Cour d’appel de Paris, «'sauf en ce qu’il ordonne la jonction des instances ('), dit recevable et fondée l’intervention volontaire de la société EMJ ('), dit recevables les demandes de la société EMJ et rejette les demandes de la société EMJ contre M. Z'». Le moyen tenant à l’inconventionnalité du dispositif permettant la vérification de l’état des créances en l’absence de l’ancien dirigeant d’une personne morale placée en liquidation judiciaire a été écarté comme n’étant « manifestement pas de nature à entraîner la cassation ».

Ainsi, la recevabilité de l’action du liquidateur, EMJ devenu Fidès, la vérification de l’état du passif en l’absence de M. X et l’impossibilité pour ce dernier d’avoir pu contester cet état sont des points définitivement jugés sur lesquels il ne peut plus être revenu dans la présente instance.

• Sur les fautes de gestion

Diverses fautes de gestion sont invoquées à l’encontre de M. X.

1- Sur la violation de l’article L. 225-216 du code de commerce

M. X, invoquant l’arrêt de la Cour de cassation du 12 juin 2019, sollicite l’infirmation du jugement du tribunal de commerce ayant retenu qu’il avait violé l’article susvisé.

L’arrêt du 12 juin 2019 rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation censure la Cour d’appel d’avoir, comme les juges de première instance, retenu une faute de gestion à l’encontre de M. X tenant à l’avance de fonds ou la conclusion d’un prêt par une société en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres actions par un tiers.

Le liquidateur judiciaire ne soutient plus cette faute dans le cadre de l’instance de renvoi.

Le jugement, qui a retenu ce grief, sera donc infirmé sur ce point.

2- Sur le retard dans la déclaration de cessation des paiements

M. X soutient que l’activité de la société en 2010 et sa situation financière étaient saines, qu’aucune alerte sur sa situation financière n’avait été émise, notamment par le commissaire aux comptes, qu’il pouvait disposer de réserves de crédit. Il expose que ce sont les difficultés liées à l’ouverture de la liquidation judiciaire de la société Epsilon chargée des travaux sur le site de Ploërmel en 2009, les malfaçons dans les travaux réalisés sur le site de Cannes, la défection de la société commercialisant les bungalows en 2007 et la crise économique de 2008 qui sont directement à l’origine des difficultés. Il souligne que le potentiel du site de Ploërmel lui permettait de garder confiance sur les perspectives économiques.

Il fait valoir que ses capitaux propres négatifs étaient normaux dans la perspective d’une débouclage d’une grosse opération de promotion immobilière, qu’ils étaient la conséquence directe d’une provision pour risques et charges passée à hauteur de 1 128 507 euros, provision remise en cause par l’administration fiscale en 2010 et qu’en réalité ses capitaux propres étaient positifs de 2008 à 2010. Il estime dans ces conditions qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir sollicité l’ouverture d’une procédure collective et souligne que le liquidateur judiciaire échoue à apporter la preuve qu’il l’aurait fait sciemment en connaissance de cause. Il souligne que les administrateurs lui avaient donné quitus de sa gestion et que le commissaire aux comptes n’a émis aucune objection ou alerte sur les finances de Résidea postérieurement à sa démission. Il insiste sur sa bonne foi et sa confiance dans la capacité de son successeur de conforter le développement de la société.

Il estime par ailleurs que le liquidateur judiciaire échoue à apporter la preuve de l’aggravation du passif de 299 108 euros qu’il invoque sur cette période.

La Selarl Fides, ès qualités, rappelle que la date de cessation des paiements a été définitivement fixée et ne peut plus être remise en cause, que les nombreux impayés remontent au 3^e trimestre 2009 voire pour certains à 2008, que les capitaux propres étaient négatifs ainsi que cela ressort des bilans et du contrat de cession de parts de la société Résidea conclu pour le prix d’un euro compte tenu de l’activité ralentie de la société et des capitaux propres négatifs.

Elle estime que le défaut de déclaration de cessation des paiements, qui permet la poursuite abusive d’une activité déficitaire, contribuant à aggraver le montant du passif, constitue une faute de gestion.

Elle rappelle que les dispositions de l’article L. 653-8 du code de commerce ne sont pas applicables en matière de comblement de l’insuffisance d’actif. Elle souligne également que l’absence d’alerte par le commissaire aux comptes est indifférente, que les réserves de crédit alléguées ne sont pas établies et que l’aggravation du passif a été démontrée par le rapport du mandataire à hauteur de 299 108 euros.

Le ministère public rappelle que la date de cessation des paiements est définitive et ne peut plus être discutée et que dans ces conditions le retard n’est pas contestable. Il soutient que ce retard a aggravé

le montant du passif à hauteur de 299 108 euros, que M. X a donc engagé sa responsabilité en poursuivant l’activité déficitaire de la société, qui constitue en soi une faute de gestion.

Il souligne qu’il n’est pas nécessaire d’établir que le dirigeant a sciemment omis de demander l’ouverture d’une procédure collective, l’article L. 653-8 du code de commerce ne concernant que l’interdiction de gérer.

Il est constant que le jugement du 14 juin 2011 prononçant la liquidation judiciaire de la société Résidéa a fixé la date de cessation des paiements au 30 avril 2010, soit bien antérieurement à la cession par M. X du capital et de la gérance de la société Résidéa à M. Z. Or il ressort des déclarations de créance effectuées dans le cadre de la procédure collective que de nombreux impayés ont commencé à s’accumuler bien avant cette date :

— Malakoff Médéric Retraite AGIRC et ARRCO : 7200 euros de créance déclarée au titre des cotisations impayées en 2008, impayés qui ont perduré les années suivantes,

— le bailleur (la société Faxeya) fait état d’impayés de loyers dès le 1^er semestre 2009,

— URSSAF : déclaration de créances pour des ,cotisations impayées dès le 2^e trimestre 2009,

— la société Al Capone a déclaré des impayés de loyers, travaux et fourniture de mobiliers pour l’ensemble immobilier sis à Ploërmel dès le premier semestre 2009, ainsi que des impayés de loyers pour un ensemble immobilier sis à Cannes à compter de septembre 2009, ce quia justifié la condamnation en référé de la société Résidéa par ordonnance du 2 février 2011,

— les sociétés Trireme, Le Paradis des enfants, A, B et C propriétaires d’appartements et de parkings au sein de l’ensemble immobilier sis à Cannes, ont déclaré des impayés de loyers depuis le 2nd semestre 2009,

— la société Logistyc pour le non-paiement de factures relatives à l’ensemble immobilier sis à Ploërmel à compter de décembre 2008.

Le total de ces impayés se chiffrait, au 30 avril 2010, à plus de 280 000 euros alors que le compte bancaire de la société dans les livres de la Société Générale était créditeur à hauteur de 20 539, 76 euros et celui ouvert dans les livres du Crédit Mutuel à hauteur de 684 euros et que le résultat net d’exploitation de la société était négatif en 2008, 2009 et 2010.

En outre, le caractère négatif des capitaux propres à l’issue de l’exercice clos le 31 septembre 2010 et la cession, à l’automne 2010, du capital de la société pour un euro symbolique, éléments certes postérieurs au délai légal de 45 jours à compter de la date de cessation des paiements, corroborent les éléments précités quant à la situation financière obérée de la société Résidéa dès le printemps 2010, que son dirigeant ne pouvait ignorer.

Les réserves de crédit au bénéfice de la société Résidéa, dont se prévaut M. X, ne sont pas établies par les pièces produites au dossier.

Par suite, la faute tenant à l’absence de dépôt, dans le délai de 45 jours suivant la date de cessation des paiements fixée par le tribunal, d’une déclaration de cessation des paiements sera retenue à l’encontre de M. X, faute qui a contribué à l’aggravation de l’insuffisance d’actif dans la mesure ou de nouvelles dettes sont nées entre le 30 avril 2010 et le 14 juin 2011 :

— envers l’URSSAF pour des montants de 5 498 euros, 9 258 euros, 5 082 (pièces n° 12, 14, 15 du liquidateur

— envers Médéric Malakoff à hauteur de 900 euros pour des sommes dues au titre des cotisations de 2011 (pièce n° 16),

— envers la société Faxeya pour des loyers impayés à compter du 2nd semestre 2010 pour un montant total de 15 773, 37 euros (pièce n° 17),

— envers la société Al Capone pour de sloyers dus à compter du 2nd semestre 2010 pour un montant total de 124 283, 22 euros (pièce n° 18),

— envers les sociétés propriétaires d’appartements au sein de l’ensemble immobilier de Cannes, dont les montants ressortent de l’ordonnance de référé du 2 juin 2011 : 12 453, 60 euros pour la société LMP Bois et 10 535, 72 euros pour la société Trirème.

L’augmentation du passif pendant la période suspecte, conséquence directe de l’absence de déclaration de cessation des paiements par M. X, se chiffre donc à minima à la somme de 183 783, 91 euros.

3- Sur la gestion contraire à l’intérêt de la société Résidea

— sur la vente des actifs de Holihome

M. X expose que la perception du prix de cession des actifs de Holihome par Résidea a déjà été retenue par la cour d’appel de Paris dans le cadre d’une procédure en sanction initiée par le liquidateur judiciaire dans le cadre du dossier Holihome. Il estime qu’il ne peut lui être reproché à la fois de ne pas avoir conservé cette trésorerie à sa filiale et d’avoir abondé la trésorerie de Résidea, ce qui a permis de diminuer le passif de celle-ci.

La Selarl Fides, ès qualités, réplique que cette somme a notamment permis d’effectuer, selon le grand livre des comptes, un remboursement auprès de la société Tamaris, société du groupe Probono, pour un montant de 150 000 euros alors que celle-ci n’était pas créancière de cette somme. Elle souligne que ce flux financier n’est pas comptablement justifié, qu’il s’agit d’un acte à titre gratuit, sans cause, effectué par M. X au profit d’une société dont il est le dirigeant. Elle rappelle que le fait de disposer des biens sociaux dans un intérêt contraire à celui de la société est constitutif d’une faute de gestion.

Elle estime que la liquidation judiciaire de la filiale Holihome, liée à ce flux financier anormal, a directement aggravé l’insuffisance d’actif puisqu’il a réduit à néant la valeur de l’actif de Résidea, uniquement constitué de ses participations dans sa filiale. Elle rappelle que l’existence d’une convention de trésorerie ne saurait justifier la spoliation des intérêts de sa filiale par la société mère.

Le ministère public estime que M. X a commis deux fautes de gestion dans le cadre de cette opération en privant Holihome de trésorerie au profit de Résidea, peu important que le transfert ait été effectué dans le cadre d’une convention de trésorerie, ce qui était contraire à l’intérêt du groupe, en utilisant le prix de cession pour effectuer des remboursements auprès de la société Tamaris, dont il était dirigeant, sans contrepartie, cette société n’étant pas créancière de Résidea. Il estime que l’utilisation de ces fonds a été contraire à l’intérêt social de la société d’une part et fait au profit d’une autre société dans laquelle il était intéressé d’autre part.

La cour relève qu’il est ici reproché à M. X d’avoir fait encaisser le prix de vente de l’immeuble détenu par la société Holihome, de 2,5 millions d’euros, par la société Résidéa, qui avait acquis, le même jour, l’intégralité du capital d’Holihome moyennant le prix de 1 647 233 euros. La société Résidéa a ainsi privé sa filiale de sa trésorerie et s’est servie de cette somme pour, notamment, verser 150 000 euros à la société Tamaris, société du groupe Probono, alors que cette dernière n’était pas créancière de la société Résidéa.

Il est également relevé que la société Holihome a elle aussi été placée en liquidation judiciaire le même jour que sa mère, Résidéa, du fait de son absence de trésorerie lui permettant de continuer son activité.

En remontant l’actif de sa filiale et en l’utilisant dans l’intérêt d’une société dont il est également le dirigeant, M. X a, en qualité de dirigeant de la société Résidéa, détruit l’actif constitué par les participations détenues sur sa filiale, désormais d’une valeur nulle compte tenu de la liquidation judiciaire de cette filiale. Ceci constitue une faute de gestion qui a contribué à l’aggravation de l’insuffisance d’actif de la société Résidéa, à hauteur de la valeur de sa participation dans la société Holihome, chiffrée à 1 750 000 euros selon M. Z.

— sur les opérations de Ploërmel en 2009

La société Résidéa a acquis fin 2008, un ensemble immobilier sis à Ploërmel composé d’une trentaine de maisons individuelles. Comme elle ne disposait pas des fonds propres suffisants pour effectuer le programme de réhabilitation, elle a cédé à des investisseurs privés quinze maisons, pour la somme totale de 2 334 783, 36 euros.

Cette somme n’a finalement pas été affectée au financement de l’opération mais a fait l’objet d’une répartition entre différentes sociétés ayant toute un lien avec M. X :

—  195.000 euros au profit de la société Bois Joli, société dirigée par M. X,

—  135 000 euros au profit de la société Tamaris, dirigée elle aussi par M. X,

—  200 000 euros et 500 000 euros au profit de la société Probono,

—  280 000 euros au profit de la société SENEX, également dirigée par M. X,

—  155 000 euros au profit de la société CCI, elle aussi dirigée par M. X.

M. X soutient que ces transferts de somme résultant de la vente des biens immobiliers de Ploërmel vers les différentes sociétés du groupe Probono étaient justifiés puisque les fonds ayant permis l’acquisition des terrains provenaient de ces sociétés, à l’exception du prêt accordé à la société de commercialisation, et que les comptes courants doivent être remboursés sans délais. Il souligne que ces opérations ont eu lieu en janvier 2009 soit 18 mois avant la date de cessation des paiements retenue par le tribunal. Il réfute la qualification de paiement non causés et rappelle que ces paiement sont intervenus en application d’une convention de trésorerie conclue avec les sociétés ayant avancé les fonds.

La Selarl Fides, ès qualités, rappelle que les fonds provenant des ventes immobilières de Ploërmel ont été répartis entre différentes sociétés du groupe Probono alors même que Résidea ne disposait pas des fonds propres lui permettant de mettre en 'uvre son programme de réhabilitation et qu’elle ne détenait aucune dette envers ces sociétés. Elle souligne que la société Résidea a alors été privée de toute trésorerie alors même qu’elle était redevable, à l’égard de sa filiale Holihome, de plus de 2 millions d’euros.

Elle estime que M. X a donc disposé des biens sociaux dans un intérêt contraire à celui la société et que ces détournements d’actif constituent des fautes de gestion. Elle rappelle que les fautes de gestion peuvent être antérieures à l’état de cessation des paiements, qu’elles peuvent l’avoir provoqué et que l’analyse des fautes de gestions ne se limite pas à la période suspecte.

Elle relate que les sociétés bénéficiaires des virements n’avaient pas de comptes courants dans les livres de Résidea dont elles n’étaient pas associées, et que seul un avenant à une convention de

trésorerie dont l’existence n’est pas établie, a été produit. Elle ajoute que le prêt à la société de commercialisation est dépourvu de cause dès lors que ces sociétés n’avaient pas de lien capitalistique et que la société Résidea n’est pas un établissement de crédit.

Elle en conclut que M. X a usé de manière injustifiée d’une trésorerie fictive puisqu’ayant pour contrepartie le solde débiteur de son compte courant dans les livres de Holihome, à son propre profit.

Le ministère public estime que M. X a commis des fautes de gestion :

— d’une part en disposant, au profit de sociétés du groupe Probono, du produit de la vente des biens appartenant à la société Résidea dans un intérêt contraire à celui de la société qui était déjà privée de trésorerie pour réaliser l’opération de réhabilitation qu’elle envisageait et alors que son compte courant d’associée dans les livres de sa filiale Holihome était largement débiteur ;

— d’autre part en faisant bénéficier sans contrepartie, des sociétés dans lesquelles il était intéressé, de fonds alors qu’elles ne disposaient pas de comptes courant d’associé, n’étant pas associées et qu’aucune convention de trésorerie ne les liait.

Il relève qu’il importe peu que ces opérations soient intervenues 18 mois avant la cessation des paiements, que la seule exigence est qu’elles soient antérieures au jugement d’ouverture et que, par ailleurs, elles peuvent fonder une action en comblement de passif qu’elles soient antérieures ou postérieures à la cessation des paiements, dès lors qu’elle ont contribué à l’insuffisance d’actif.

Aucune justification à ces transferts de fonds, à hauteur de 1 465 000 euros, à destination de sociétés dirigées par M. X ou appartenant au groupe Probono, ne ressort des pièces produites dans la présente instance, M. X F mais n’établissant pas qu’il s’agirait de remboursements d’avances consenties à la société Résidéa. Ainsi, ces transferts de fonds, alors même que la société Résidéa avait besoin de ces fonds pour mener son activité, constituent bien des actes contraires à l’intérêt de la société et, partant, une faute de gestion ayant contribué à l’état de cessation des paiements survenu quelques mois plus tard. Ce grief sera retenu à l’encontre de M. X.

— sur les opérations préalables au désengagement de M. X (2010)

M. X expose que le paiement de 35 000 euros effectué par Résidea au profit de la société Probono le 27 septembre 2010 était uniquement destiné à compenser le virement effectué le même jour pour le même montant par Probono à Résidea.

La Selarl Fides, ès qualités, expose qu’alors même que la société était en cessation des paiements, M. X, préalablement à son désengagement, a procédé au remboursement du compte courant d’associé de la société Probono qui est passé de 922 027, 88 euros au 30 juin 2010 à 81 000 euros au 21 octobre 2010 grâce à un virement de 35 000 euros et à des compensations avec des cessions de créance. Elle soutient que le remboursement d’un compte courant d’associé, alors que la société rencontre de graves difficultés financières est constitutif d’une faute de gestion imputable au dirigeant. Elle conteste l’argument selon lequel le compte courant est exigible à tout moment et rappelle qu’en période suspecte il constitue un paiement préférentiel.

Le ministère public relève que le remboursement d’un compte courant d’associé alors que la société rencontre de graves difficultés est constitutive d’une faute de gestion et a fortiori lorsque le remboursement est effectué au profit de l’actionnaire majoritaire.

Il ressort des pièces produites au dossier que le compte courant d’associé de Probono dans les comptes de Résidéa était créditeur de la somme de 619 000 euros au 30 avril 2010, date de la cessation des paiements, a atteint 922 027, 88 euros le 30 juin 2010 pour finalement s’élever à 81 000 au 21 octobre 2010, au moment de la cession des titres de la société Résidéa à M. Z.

Ce remboursement, qui a eu lieu en période suspecte, au profit du groupe par ailleurs dirigé par le gérant de la société Résidéa, juste avant la cession des titres de la société Résidéa à M. Z, constitue également un acte contraire à l’intérêt de la société et de ses autres créanciers, qui sera imputé à M. X. Cet acte a contribué à l’insuffisance d’actif en réduisant encore la trésorerie disponible de la société au jour de l’ouverture de la procédure collective, lésant ainsi la collectivité des créanciers à hauteur des sommes prélevées.

• Sur le caractère excessif de la condamnation

M. X fait valoir que l’insuffisance d’actif est inexacte, que des créances Epsilon, AGS et d’investisseurs en défiscalisation auraient dû être rejetées, et que l’insuffisance d’actif ne serait que de 500 000 euros, montant qui aurait pu être diminué si le liquidateur judiciaire avait procédé de manière optimale à la liquidation des actifs. Il relève qu’il a été fait droit à une proposition de rachat de la société Al Capone pour un montant dérisoire, qu’il n’a pas été fait suite à une demande d’achat pour un montant de 100 000 euros, que des biens immobiliers de la liquidation auraient été cédés en 2019 sans que le montant de l’insuffisance d’actif qui lui est réclamé n’en soit diminué.

Il conteste le montant du passif résiduel résultant notamment d’une créance salariale d’un salarié ne faisant pas partie de l’entreprise, de procédures judiciaires en cours sur lesquelles le liquidateur judiciaire ne fournit aucune information. Il argue de son impossibilité de contester le passif.

Il fait valoir qu’il a honoré les condamnations prononcées par la cour d’appel de Paris le 20 septembre 2016 dans les dossiers Résidea et Holihome pour un montant total de 2 170 000 euros, en cédant ses participations dans un EPHAD, ce qui explique le délai dans lequel il a pu y procéder, qu’il a été contraint de se dessaisir de l’intégralité de ses mandats sociaux ce qui l’empêche de développer ses affaires et qu’il ne dispose plus que d’un revenu de

1 000 euros par mois et sans actif immédiatement disponible.

La Selarl Fides, ès qualités, réplique que l’importance de l’insuffisance d’actif et la gravité des faute de gestion sont largement démontrées, que les fautes reprochées ont été commises dans l’intérêt personnel de M. X, qu’il ne justifie pas de ses revenus, alors que lors de la procédure d’appel il déclarait des revenus de 226 000 euros annuel et un patrimoine 1,5 millions d’euros. Elle précise que la déclaration ISF ne tient pas compte du patrimoine professionnel et notamment de ses participations dans les sociétés du groupe Probono.

Elle précise que les contributions de M. X au passif résultent uniquement des décisions de justice, qu’il ne s’en est pas spontanément acquitté.

Le ministère public relève que la créance Epsilone a été valablement admise, que la créance AGS résulte d’un jugement prud’hommal antérieur à la démission de M. X et que la société Résidea ne contestait pas la qualité de salariée de la requérante, que les créances produites par les investisseurs ont été limitées à des loyers et charges et que les dommages-intérêts ont été rejetés. Il ajoute qu’aucune procédure n’est en cours. Il souligne que M. X n’apporte pas la preuve d’un mauvaise réalisation des actifs.

Il retient un montant d’insuffisance d’actif à hauteur de 1 245 244, 15 euros.

Il rappelle que la «'modestie'» du passif résiduel n’est pas un argument pertinent, que la gravité des fautes de gestion retenues contre M. X et l’insuffisance d’actif justifie qu’il soit condamné à combler le passif. Il estime que M. X ne justifie pas de la modestie de ses moyens et ressources.

Il rappelle que la contribution de M. X au passif ne peut être retenue à sa décharge puisqu’elle est la simple exécution de décisions de justice et qu’il tente ici de remettre en cause ces versements.

La cour rappelle que le principe et le montant de l’insuffisance d’actif, ainsi que les modalités d’établissement du passif, ne sont plus en débat, la Cour de cassation ayant rejeté le moyen soulevé par M. X tenant à l’irrecevabilité des demandes du liquidateur au titre de l’insuffisance d’actif et de son impossibilité juridique de la contester. Ainsi, les moyens soulevés à ce titre n’ont pas à être examinés par la cour dans le cadre de l’instance de renvoi.

Les fautes de gestion précédemment retenues, à savoir l’absence de dépôt d’une déclaration de cessation des paiements et la gestion contraire à ses intérêts de la société Résidéa, ont contribué à la totalité de l’insuffisance d’actif aujourd’hui constatée. Il apparaît donc équitable de condamner M. X à combler la totalité de cette insuffisance, à hauteur du montant actualisé et justifié par le mandataire liquidateur, soit la somme de 1 245 244, 15 euros.

Le jugement sera donc réformé sur ce point.

II- Sur la sanction personnelle

• Sur l’existence de l’insuffisance d’actif

M. X expose que la sanction de faillite personnelle suppose l’existence d’une insuffisance d’actif, que l’absence de vérification de l’état des créances, conformément aux prescriptions de l’article R. 624-1 du code de commerce, entraîne la nullité de celui-ci et que par conséquent il n’existe pas de préjudice susceptible de fonder une sanction.

La Selarl Fides, ès qualités, réplique qu’il a été répondu sur ce point, que le passif a été valablement vérifié avec M. Z.

Le ministère public s’en réfère aux développements antérieurs sur l’admission des créances et l’existence de l’insuffisance d’actif à hauteur de 1 245 244, 15 euros.

La cour rappelle que le moyen tiré de la recevabilité de l’action du liquidateur à l’encontre de M. X a été écarté par la Cour de cassation au motif qu’il n’était manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Il n’y a donc pas lieu de faire droit au moyen, identique, développé devant la Cour d’appel de renvoi. Au demeurant, la procédure de vérification des créances s’est faite en présence du dirigeant de la société Résidéa au jour de l’ouverture de la procédure collective.

• Sur les griefs

M. X se prévaut de la décision de la Cour de cassation du 12 juin 2019 pour écarter le retard dans la déclaration de cessation des paiements, rappelant que l’article L. 653-8 ne peut fonder une mesure de faillite personnelle. Il soutient qu’il n’avait pas connaissance de l’état de cessation des paiements et qu’il ne peut lui être reproché un retard dans le dépôt de la déclaration de cessation des paiements. Il se prévaut également de la même décision de la Cour de cassation pour écarter la faute de gestion liée à une violation de l’article L. 225-216 du code de commerce.

Il conteste dans les même termes que précédemment avoir violé les articles L. 653-4 3° et L. 653-5 3° et 4° du code de commerce.

La Selarl Fides, ès qualités, rappelle que la cour d’appel avait retenu d’autres fautes de gestion que le retard de déclaration de la cessation des paiements et la violation des dispositions de l’article L. 225-216 du code de commerce pour entrer en voie de condamnation à son égard. Elle soutient avoir démontré des fautes de gestion relevant des articles L. 653-4 et L. 653-5 du code de commerce justifiant la condamnation de M. X à une faillite personnelle de 12 ans.

Le ministère public soutient que si la cour venait à retenir une interdiction de gérer, il est démontré

que M. X a sciemment omis de déclarer l’état de cessation des paiements dans le délai prescrit. Il s’en réfère à ce qui a été précédemment soutenu quant aux fautes de gestions établies, à son avis, sur le fondement des articles L. 653-4 3° et L. 653-5 3° et 4° du code de commerce.

Pour les mêmes motifs que ceux exposés dans la partie relative à l’action en comblement du passif, la cour retiendra, à l’encontre de M. X, des fautes tenant à une gestion de la société Résidéa non conforme à ses intérêts et une absence de dépôt de déclaration de cessation des paiements. Le caractère volontaire de ce dernier manquement résulte de l’ancienneté et de la variété des dettes qui s’accumulaient, telles que rappelées lors de l’examen de ce grief dans le cadre de l’action en comblement de passif, ce qu’un dirigeant ne peut ignorer, et de la valorisation en octobre 2010 à un euro de l’intégralité du capital social de la société Résidéa dans le cadre de sa cession, aveu du dirigeant-associé de ce qu’elle n’avait plus aucune valeur et était dans une situation financière très obérée.

• Sur le caractère excessif de la condamnation

M. X expose que compte tenu de son âge (57 ans à la date de la condamnation), la faillite personnelle prononcée à son encontre pour une durée de 12 ans revient à lui interdire définitivement de gérer ou administrer une entreprise alors qu’il était à la tête d’un groupe important de sociétés, ce qui est disproportionné eu égard à la modestie de l’insuffisance d’actif et au caractère isolé de l’infraction qui lui est reprochée. Il souligne que l’Etat et les salariés ne sont pas particulièrement lésés et que l’essentiel du passif chirographaire est celui déclaré par les partenaires économiques et financiers de Résidea.

Il sollicite une réduction de sa condamnation à sa plus simple expression.

La Selarl Fides, ès qualités, insiste sur l’importance d’écarter M. X du monde des affaires dès lors que celui-ci dénie toute responsabilité dans l’insuffisance d’actif, n’hésitant pas à lui reprocher les conséquences de ses propres fautes et craint que la gestion irréprochable de ses sociétés qu’il pense avoir mise en place, ne le conduise à réitérer les mêmes erreurs.

Ces fautes, d’une particulière gravité, commises par un dirigeant aguerri et expérimenté, au profit de sociétés appartenant au groupe qu’il avait constitué ou de sociétés dont il était le gérant, justifient le prononcé d’une interdiction de gérer d’une durée de 12 ans à l’encontre de M. X, son éloignement de la sphère économique pour une longue durée paraissant nécessaire.

Le jugement sera donc réformé sur ce point.

III- Sur les autres demandes

Il paraît équitable de mettre à la charge de M. X la somme de 10 000 euros à verser à la Selarl Fidès, ès qualité de mandataire liquidateur de la société Résidéa. Il sera en outre condamné à supporter les entiers dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

Infirme les jugements rendus le 24 juin 2015 par le tribunal de commerce de Paris sous les numéros RG2014034224 et RG2014045963 en ce qu’ils ont condamné M. G-H X à contribuer à hauteur de 1 598 844, 49 euros à l’insuffisance d’actif de la société Résidéa et prononcé à son encontre une faillite personnelle d’une durée de 12 ans,

Statuant à nouveau,

Condamne M. G-H X à payer à la SELARL Fidès, ès-qualité de mandataire liquidateur de la société Résidéa, la somme de 1 245 244, 15 euros avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision et anatocisme conformément aux dispositions de l’article 1154 du code de procédure civile, sur le fondement de l’action en comblement du passif de la société Résidéa,

Prononce à son encontre une mesure d’interdiction de gérer d’une durée de 12 ans,

Le condamne à payer à la SELARL Fidès, ès-qualité de mandataire liquidateur de la société Résidéa, la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Le condamne aux entiers dépens de l’instance d’appel.

La greffière La présidente