Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 09 JUIN 2021

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/01882 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B47RL

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Décembre 2017 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° 15/03563

APPELANT

Monsieur Y L G X

[…]

[…]

Représenté par M^e Emmanuelle WEISBUCH, avocat au barreau de PARIS, toque : G0419

INTIMEE

SNC B ENERGIE GESTION & DEVELOPPEMENT

[…]

[…]

Représentée par M^e Denis AGRANIER de la SCP P D G B, avocat au barreau de PARIS, toque : U0001

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Janvier 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur G-François DE CHANVILLE, Président et Monsieur Olivier MANSION, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur G-François DE CHANVILLE, président

Monsieur Olivier MANSION, conseiller

Madame Anne-Ga’l BLANC, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Victoria RENARD

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par G-François DE CHANVILLE, Président de chambre et par Victoria RENARD, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

EXPOSÉ DU LITIGE :

M. Y X, né le […], a été engagé par la société Forclum Gestion & Développement devenue B Energie Gestion & Développement, selon contrat à durée indéterminée du 29 avril 2010, pour une prise de fonction au 1^er mai 2010, avec reprise de l’ancienneté acquise à compter du 5 juin 1996, en qualité de responsable de travaux, statut cadre échelon B2.

Il occupait en dernier lieu le poste de responsable travaux, statut cadre, échelon B3.

La moyenne des salaires des trois derniers mois d’activité complète est de 5.820,34 euros.

La société B Energie Gestion & Développement est une société en nom collectif ayant

pour activité la conception, la réalisation et l’exploitation des réseaux et systèmes d’énergie

et d’information. Elle emploie habituellement au moins 11 salariés.

La relation de travail était régie par la convention collective des cadres des travaux publics.

M. Y X a été en congé maladie de la fin de septembre 2014 au 14 novembre 2014.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 juin 2015, la société a convoqué M. Y X à un entretien préalable fixé au 12 juin suivant en vue d’un éventuel licenciement.

Celui-ci lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 juin 2015 dans les termes suivants.

' Vous nous avez remis le 29 mai 2015 un courrier et un dossier sur lequel vous faites état d’éléments remontant à 2010. Pour l’essentiel les personnes que vous citez dans ce document ne sont plus dans la société ce qui limite très fortement toute analyse.

Je me suis donc arrêté, à ce qui est connu de moi de façon certaine et que vous reportez dans votre courrier, c’est à dire la période de novembre 2013 à ce jour.

Dans votre courrier dont j’ai suivi le fil au cours de cet entretien, vous affirmez en y voyant un acte discriminatoire à votre encontre, avoir été en mai 2014 déménagé du 5^e étage occupé par la DG et les services du siège social. Je vous rappelle que votre bureau, qui était un bureau de passage compte tenu de votre activité se répartissant entre le chantier de l’hôpital sud francilien et votre formation, était en plein milieu de la DRH. Cette dernière manquant de place, il a effectivement été procédé au déménagement de votre bureau, après information, et pour un bureau strictement équivalent dans le même immeuble, alors que la moitié de l’effectif pour des raisons de place est logé dans des bungalows attenant à l’immeuble. Accessoirement, vous n’avez pas été le seul dans ce cas. En juillet 2012, vous avez souhaité réorienter votre vie professionnelle et avec l’accord de l’entreprise qui vous avait avancé les 7 250 euros de coût pédagogique, vous avez demandé à reprendre des études : Master 2 et MBA en administration d’entreprise obtenus en 2014 de l’IAE de Paris.

Nous avons du mal à comprendre, que vous invoquiez entre autre, cette période comme une période de stress intense ayant contribué à la dégradation de votre état de santé (deuxième épisode douloureux le 10 mars 2014).

Pour continuer votre courrier, vous indiquez que le jour même de votre reprise d’activité (le 14 novembre 2014) vous avez tenu à me voir. En effet, malgré un agenda très chargé vous êtes passé me voir le vendredi vers 19H, et sans vous faire part des engagements personnels que j’avais ce soir là, je vous ai reçu au débotté. Nous avons échangé pendant plus d’une heure pour faire un point de situation générale. Ramener cet entretien comme vous le faites à ' le jour même de ma reprise d’activité vous m’avez reçu pour m’annoncer sans détour qu’une très brève échéance B Energie pourrait se débarrasser de moi, n’ayant pas de poste vacant à me proposer’ et à une décision tranchée et précipitée est une présentation blessante, totalement erronée et manipulatoire.

Vous indiquez dans votre courrier que cette soi-disant position aurait été faite au but 'd’éviter de vous reloger dans le nouveau bâtiment de Vélizy et de me payer les frais d’accompagnement afférent : déménagement et prime d’installation.

Ceci est absurde et accessoirement, là aussi, totalement erroné : vous habitez Levallois et il n’y a aucune mesure d’accompagnement prévue pour les collaborateurs habitant à proximité de Vélizy dont vous faite partie, d’autant plus que vous disposez d’un véhicule de fonction.

Vous nous indiquez que 'dans le cadre du futur déménagement à Vélizy vous avez fait l’acquisition en septembre 2012 d’un appartement en VEFA’ et faites grief à l’entreprise de vous avoir fait perdre de 70-100K sur le bien estimé à 1 million courant 2013, soit 1 an après. Comment pouvez-vous prétendre que ce déménagement est induit par l’entreprise alors que Boulogne et Levallois sont deux communes géographiquement très proches et qu’accessoirement en septembre 2012, le déménagement de l’énergie sur Vélizy était tout sauf aquis.

Sur votre positionnement, vous indiquez ' le 16 février suivant il m’a été indiqué que mon profil ne correspondait à aucun poste disponible et que mon départ devait être envisagé et aménagé financièrement puisque mes aspirations professionnelles ne pouvaient pas être satisfaites par le groupe', en guise d’accompagnement ont été convoqués sur ma demande la possibilité d’un contrat d’outplacement et d’un stage d’immersion en Grande Bretagne.'

C’est effectivement vous-même qui nous avez indiqué que vous étiez en contact avec des cabinets d’outplacement ainsi qu’avec des organismes de formation pour des stages de deux mois en Angleterre que vous nous avez demandé de financer dans le cadre d’un éventuel départ dans le cadre d’une rupture conventionnelle que vous souhaitiez voir aboutir.

Vous faîtes état de notre entretien du 10 avril 'et que suite à ce point je souhaitais vous repositionner sur un poste d’activité au Coudray’ et que 'je vous demandais de bien vouloir prendre contact dès qu’il vous sera possible avec le directeur régional de l’Ile de France pour que puissent être définies les modalités pratiques de positionnement sur ce poste'. Vous indiquez que 'cette proposition constitue un revirement à 180°'.

C’est là encore parfaitement fallacieux et vous me permettrez de remettre en perspective un certain nombre d’éléments que vous omettez : vous êtes venu me voir pour la première fois en novembre 2013 pour postuler à un poste 'd’animateur productivité'. Ce poste, pour lequel vous n’aviez pas le profil, et il vous a été expliqué pourquoi, était pourvu dans son principe quand vous êtes venu me voir mais, au cours de cet échange, vous m’avez mis en avant un souhait d’évolution vers un poste

'd’accompagnement des équipes de dirigeants en coaching individuel et en séance de team building'. Cela était cohérent avec les certifications que vous m’aviez indiqué avoir passées pour devenir coach. Sur cette base, je vous ai rencontré plusieurs fois et vous ai proposé :

- de rejoindre la DRH en tant que responsable formation/ changement en charge de l’ingénierie des formations associées au développement de la démarche productivité,

- de prendre en charge des formations dans la cadre de la mise en oeuvre des cursus responsables d’affaires puis de m’aider à développer un autre cursus pour les chefs de chantier.

Cette proposition qui était une création au sein de mes équipes, outre le fait qu’elle correspondait à un véritable besoin, répondait parfaitement aux aspirations que vous aviez mises en avant de sortir sur une sphère opérationnelle que vous décriviez comme effectivement 'trop usante et stressante’ et de prendre des responsabilités sur des missions de type 'change management'.

A ma grande surprise après m’avoir fait oralement part d’une grande motivation pour ce projet, 'rdv du 6 mai 2014 au point sur les propositions de mission chez EE GD’ vous ne m’avez plus donné aucune nouvelle.

C’est le 12 mai que vous aviez indiqué à Z A que 'vous iriez aux Concessions’ et c’est le 22 mai que vous m’avez indiqué’ malgré l’intérêt de la proposition de poste que tu m’as faite, mon choix pour ma prochaine affectation se porte sur la proposition qui m’a été faite par les Concessions’ puis vous êtes parti en arrêt maladie ' car je subis une crise aiguë consécutive à l’hernie discale que je traîne depuis l’an dernier'. Il est noté au passage qu’à cette date vous ne faite aucun grief à l’entreprise de vos problèmes de dos.

Malheureusement, contre toute attente et de façon totalement irresponsable, vous avez fait échec à cette proposition en mettant en avant des exigences financières avec lesquelles les concessions qui avaient prévu de vous accueillir n’étaient visiblement pas d’accord : ' au cas où une fiche de mutation me concernant vous parviendrait, veuillez noter que la proposition faite par B C n’est pas conforme à l’accord convenu entre eux en avril dernier. En conséquence, je réserve ma réponse pour le moment et le 19 juin vous indiquez aux Concessions ' que vous ne pouviez accepter un accord déséquilibré qui vous serait durablement défavorable’ ce qui est incompréhensible votre salaire n’étant pas impacté par cette mutation. Ce même jour vous m’avez indiqué à moi ainsi qu’a Z D votre responsable hiérarchique ' je vous fais part de mon refus d’aller aux concessions consécutivement à l’annulation de l’augmentation de mon salaire brut de 68,5K à 80K'. C’est dans ce contexte et après avoir refusé deux postes que le jour même de votre reprise d’arrêt maladie vous êtes revenu me voir le 14 novembre 2014.

Je passe qu’entre temps, vous avez été reçu par E F pour un positionnement dans son service, par G H I pour un positionnement dans ses services ainsi que par la direction Ile de France.

En ce qui concerne l’Ile de France, vous avez été reçu a minima deux fois par J K en sa qualité de Directeur régional.

Une première fois il vous a été proposé le poste de directeur de l’agence Infra de Damarie les Lys mais vous n’avez pas souhaité donner suite à ce poste, bien qu’en Ile de France, était trop loin pour vous.

Suite à ma demande, il vous a effectivement été soumis le poste de directeur de l’activité du Coudray, ce qui aurait pu constituer une bonne base de repositionnement mais vous avez jugé cette proposition ' très inférieure à votre niveau de compétences et d’expérience'. Pour l’attester vous indiquez avoir eu en 2010 la responsabilité d’un périmètre de management de 60 m€. Là encore votre présentation est fallacieuse, car le poste en question ne peut être assimilé compte tenu de ses spécificités à un poste de responsable d’activité de 60m€.

A ce stade, nous ne pouvons que vous rappeler que vous avez souhaité donner une inflexion à votre carrière pour vous mettre en retrait de postes strictement opérationnels, contrairement à ce que vous indiquez, la société a tout mis en oeuvre en prenant à sa charge votre formation et en vous offrant quatre opportunités professionnelles correspondant parfaitement à ce que vous aviez exprimé. C’est vous et vous seul qui avez fait échec à ces propositions.

Pendant cette période, nous vous avons assuré dans l’entreprise une activité professionnelle constante.

Aujourd’hui, il est clair que par votre courrier, vous essayez de monter un dossier qui pour ce qui est des deux dernières années est une présentation mensongère et manipulatoire des faits dans le seul but de pousser à une négociation financière.

Au cours de notre entretien, j’ai bien pris note de vos réponses et réactions qui n’ont fait que renforcer notre conviction.

Pour cette raison il ne nous est évidemment pas possible de poursuivre notre collaboration sur ces bases et sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour motif réel et sérieux(…)'.

Contestant le licenciement, le salarié a saisi le conseil des prud’hommes de Bobigny, le 29 juillet 2015, aux fins d’obtenir la condamnation de l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

' 20.577,41 euros de rappel de salaire pour heures complémentaires du 1^er juillet 2010 au 30 avril 2015 ;

' 68.971,54 euros de rappel d’heures supplémentaires du 1^er juillet 2010 au 30 avril 2015 ; ' 37.120,30 euros en contrepartie obligatoire en repos ;

' 12.666,89 euros d’indemnité de congés payés afférents au rappel d’heures supplémentaires et à la contrepartie obligatoire en repos ;

' 5.000 euros de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale de travail ;

' 34.922,03 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

' 110.586,43 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse ;

' 69.844,09 euros de dommages et intérêts pour harcèlement D ;

' 10.000 euros pour dommages et intérêts pour violation des dispositions légales et conventionnelles ;

' 1.197 euros de complément de gratifications relatives aux médailles du travail décernées ;

' avec intérêts aux taux légal à compter de la date de saisine.

Il sollicitait également la remise d’une attestation Pôle emploi, d’un certificat du travail et d’un bulletin de paie conformes à la condamnation par la partie adverse, le remboursement des allocations chômage à Pôle Emploi et l’allocation de la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 21 décembre 2017, le conseil des prud’hommes de Bobigny, a débouté M. Y X de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné aux entiers dépens.

Appel a régulièrement été interjeté par le salarié le 23 janvier 2018 contre le jugement qui lui avait été notifié le 26 décembre 2017.

Par conclusions notifiées par le réseau privé virtuel des avocats, le 17 octobre 2018, l’appelant prie la cour de condamner la société à verser à M. Y X les sommes suivantes :

—  19.754,91 euros brut, de rappel de salaire sur heures complémentaires du 1^er juillet 2010 au 30 avril 2015 ;

—  69.100,20 euros brut de rappel de salaire sur heures supplémentaires du 1^er juillet 2010 au 30 avril 2015 ;

—  36.534,80 euros brut au titre de la contrepartie obligatoire en repos ;

—  12.538,96 euros brut d’indemnité de congés payé afférents au rappel d’heures supplémentaires et à la contrepartie obligatoire en repos ;

—  5.000 euros net de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale du travail ;

—  34.922,03 euros net de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

—  110.586,43 euros net de dommages et intérêts pour licenciement nul ou, à titre subsidiaire, sans cause réelle et sérieuse ;

—  69.844,09 euros net de dommages et intérêts pour harcèlement D ;

—  10.000 euros net de dommages et intérêts pour violation des dispositions légales et conventionnelles en matière de gestion des ressources humaines et exécution déloyale du contrat de travail ;

— avec intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil, soit du 27 juillet 2015, et capitalisation des intérêts.

Il entendait également voir ordonner la remise d’un bulletin de salaire, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi conformes à la décision à intervenir, voir condamner la société à rembourser les allocations versées à M. Y X par Pôle Emploi, en application des dispositions de l’article L.1235-4 du Code du travail et à lui payer la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par conclusions notifiées par réseau privé des avocats le 19 juillet 2018, l’intimée maintient son opposition aux prétentions adverses.

Pour plus ample exposé sur le litige, la cour se réfère aux conclusions des parties en application de l’article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS :

M. Y X n’ayant pas repris en cause d’appel sa demande d’indemnité au titre de la médaille du travail, le rejet de cette prétention sera confirmé.

1 : Sur les heures supplémentaires

1.1 Sur la prescription de la demande de rappel de salaire au titre de juillet 2015

La SNC B Energie Gestion & Developpement soulève la prescription de la demande de rappel de salaire au titre du mois de juillet 2015, par application de l’article L. 3245-1 du code du travail et des dispositions transitoires de la loi du 15 juin 2013.

Sur ce

Aux termes de l’art L 3245-1 du Code du travail l’action en paiement ou en répétition de salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits permettant de l’exercer. Ces dispositions qui résultent de la loi du 16 juin 2013 s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de l’entrée en vigueur de celle-ci soit du 17 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, soit cinq ans.

Le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est exigible. Ce paiement doit avoir lieu au plus tard en fin de mois.

Dès lors que le conseil des prud’hommes a été saisi le 29 juillet 2015, les salaires payables avant le 29 juillet 2015 sont prescrits. Dès lors l’action en paiement de rappel de salaire au titre du mois de juillet 2015 est recevable.

1.2 : Sur la convention de forfait

M. Y X soutient que la convention de forfait relative à la période écoulée du 1^er mai 2013 au 30 septembre 2013, stipulant un forfait jours de 215 jours par an, est privée d’effet faute par l’employeur d’avoir procédé, ainsi que le prescrivait ladite convention, à un entretien au moins annuel avec son supérieur hiérarchique à l’initiative de sa hiérarchie, portant sur sa charge de travail, l’amplitude de ses journées d’activité, l’organisation du travail dans l’entreprise et l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.

Il n’est pas démontré, ni même allégué, que de tels entretiens aient eu lieu. Dans ces conditions la convention est privée d’effet. L’intéressé peut donc prétendre au paiement des heures supplémentaires ou complémentaires effectuées au-delà du temps contractuel de travail prévu.

1.3 : Sur les heures supplémentaires et complémentaires

M. Y X sollicite le paiement de la somme de 19.754,91 euros brut de rappel de salaire pour heures complémentaires au titre de la période comprise entre le 1^er juillet 2010 et le 30 avril 2015 lorsqu’il travaillait à temps partiel et la somme de 69.100 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre de la même période lorsqu’il travaillait à temps plein. Il évalue son temps de travail comme suit :

— il fixe sa prise de fonction un quart d’heure avant le premier courriel et la fin de la journée de travail à l’heure d’envoi du dernier courriel ;

— les courriels envoyés en période d’arrêt de travail, de repos ou de congés ont été pondérés d’un temps de travail variable selon la tâche accomplie que fait ressortir le message, un temps d’un quart d’heure étant affecté au minimum ;

— lors des déplacements, l’heure de prise de fonction est fixée à l’heure d’entrée sur le parc de stationnement de la gare ou l’aérogare le matin ou un quart d’heure avant le départ du train et quarante minutes avant l’heure de départ de l’avion. L’heure de fin de journée est fixée à l’heure d’arrivée à la gare de Paris, sauf ticket horodaté de parking ou note de taxi témoignant d’une arrivée plus tardive.

La SNC B Energie Gestion & Developpement s’oppose à cette demande en soutenant :

— il n’y a eu aucune preuve de demande explicite ou implicite de l’employeur d’effectuer des heures supplémentaires ;

— les envois et réception de courriels ne manifestent pas un travail effectif ;

— le travail pendant des arrêts maladie, des congés ou des jours de RTT ou les week-ends ne peut correspondre à des heures supplémentaires ou complémentaires ;

Sur ce

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre des heures supplémentaires ou complémentaires, l’employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui des sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Pour précis qu’ils soient, les éléments donnés par le salarié doivent être écartés comme non compatibles avec l’exécution d’heures supplémentaires dans la mesure où :

— l’envoi de courriels ne traduit que quelques secondes d’occupation et non un travail effectif ;

— le travail effectué le week end ou pendant les congés ou les arrêts maladie ne saurait s’analyser comme des heures supplémentaires ou complémentaires effectuées au-delà du temps contractuel de travail ;

— l’employeur n’a pas autorisé le salarié à travailler pendant les congés, arrêt maladie et week end ;

— l’intéressé ne peut prétendre avoir accompli d’heures supplémentaires ou complémentaires de 2012 à 2014, puisqu’il se plaint d’avoir alors été sous employé ;

— l’intéressé jouissait d’une autonomie totale comme bénéficiaire d’un forfait jours, qui exclut de ses référer à l’horaire collectif de travail auquel viendraient s’ajouter les heures supplémentaires ou complémentaires revendiquées ;

— le temps de trajet n’est pas un temps de travail effectif.

En revanche, les nombreuses réunions au cours desquelles M. Y X a exposé à sa hiérarchie son projet de coaching et team building, sans injonction de cesser son étude, établit que le temps consacré à cette tâche entrait dans la mission qui lui était dévolue et doit être assimilé à du travail effectif.

Il est allégué quatorze jours pointés et non payés, que le salarié n’énumère pas, ni n’indique le manque à gagner correspondant.

Six attestations d’anciens collègues de M. Y X produites par lui rapportent qu’entre 2010, 2013 il pouvait être au travail dés 8 heures et jusqu’à 19 heures, voire au-delà, sous réserve de la pause de midi, les horaires variant d’un témoin à l’autre. Ces témoignages sont trop vagues pour ne pas être au-dessus de toute complaisance. Ils doivent aussi être relativisés compte tenu de l’autonomie dont jouissait l’intéressé du fait du contrat de forfait.

Il doit être retenu au vu de l’ensemble de ces éléments 20.000 euros de rappel de salaire.

2 : Sur les dommages-intérêts pour dépassements de la durée maximale de travail

M. Y X sollicite la condamnation de son adversaire à lui payer la somme de 5.000 euros en réparation du dépassement de la durée maximale de travail effectif de 10 heures par jour autorisé par l’article L 3121-34 du code du travail et de la violation de l’article L 3121-35 du même code prohibant une durée de travail hebdomadaire de plus de 48 heures.

Les éléments qui précèdent ne permettent pas de retenir ces irrégularités et M. Y X sera débouté de sa demande de dommages-intérêts correspondante.

3 : Sur l’indemnité de travail dissimulée

M. Y X sollicite la condamnation de son adversaire à lui verser une indemnité de travail dissimulé de 34.922,03 euros net pour s’être soustrait intentionnellement à la délivrance de bulletin de paie comprenant l’ensemble des heures effectuées.

La SNC B Energie Gestion & Developpement répond que l’intention requise pour une telle condamnation fait défaut.

Sur ce

L’article’L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L. 8223 – 1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recourt dans les conditions de l’article L. 8221 -3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 1221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Dès lors que l’employeur a pu se croire sous le régime du forfait, il n’a pas eu conscience de commettre l’irrégularité reprochée.

La demande d’indemnité de travail dissimulé sera donc rejetée.

4 : Sur le harcèlement D

M. Y X soutient avoir été victime de harcèlement D à raison de la surcharge de travail subie depuis avril 2010 dans un contexte d’isolement lorsqu’il est devenu mandataire des sociétés en participation impliquant la prise en charge à mi-parcours de la direction de sept chantiers à travers la

France, et ensuite en 2013 de sa 'placardisation’ avec absence de rattachement à un responsable hiérarchique ou un réseau professionnel, disparition des organigrammes et 'trombinoscope', absence de gestion de sa carrière par le service des Ressources Humaines, déménagement de son bureau brutalement, mépris de la société face à son mal-être. Tout cela ferait suite au changement de président directeur général.

La SNC B Energie Gestion & Developpement oppose que l’intéressé ne justifie pas d’une quelconque pression hiérarchique, que le déménagement de son bureau était prévu de longue date, que la disparition de l’organigramme correspond à une période où, le salarié rentrant de détachement auprès de Forclum Numérique, sa situation était imprécise, que les évaluations démontrent que le salarié était satisfait de son sort, tandis que les documents médicaux n’établissent aucun lien entre ses conditions de travail et les affections telle une lombalgie dont il souffrait.

Sur ce

Aux termes de l’article L 1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement D qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement D et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il convient donc d’examiner la matérialité des faits invoqués, de déterminer si pris isolément ou dans leur ensemble ils font présumer un harcèlement D et si l’employeur justifie les agissements invoqués par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

S’agissant de la surcharge de travail, le salarié produit l’organigramme de la société Forclum Numérique au sein de laquelle il a été détaché à compter du 1^er mai 2010, son entretien annuel de 2010, des notifications d’augmentation de salaire et d’attribution de prime de 2010 à 2014 et un courriel du 4 juin 2013, à regarder avec circonspection comme rédigé par le salarié lui-même. Il ne peut être tiré de ces éléments que l’accomplissement d’une tâche délicate pour laquelle M. Y X a été récompensé par des primes et des augmentations de salaire. Aucune pression de la part de l’employeur ne ressort des pièces et notamment des courriels échangés.

Les développements qui précèdent sur les heures supplémentaires ne permettent pas de retenir une surcharge de travail ni une organisation pathogène du travail.

S’agissant de l’isolement, le salarié produit une série d’organigrammes, fiche de poste, échanges au sujet des formations suivies par l’intéressé notamment fin 2012 au CNAM, en 2013 pour un master en droit, économie et gestion, par la procédure de validation des acquis de l’expérience, en 2014, pour un MAE MBA à l’IAE de Paris 1 durant une année universitaire pendant laquelle il a partagé son temps entre un 3/5^e ETP pour son employeur et le reste pour ses études. A l’issue de son détachement intervenu officiellement le 31 décembre 2011, sa situation était moins établie, pendant une période qui n’a duré que peu de temps avant son licenciement et dont au demeurant il ne paraissait pas insatisfait puisqu’il l’a mise à profit pour des études et travailler sur sa proposition de 'coaching’ et au 'time building'. Ce projet l’occupait utilement et correspondait à une véritable motivation de sa part et lui a valu de participer à de nombreuses réunions comme il le précise lui-même. Il a rempli par ailleurs des missions ponctuelles mais compatibles à ses formations et conformes à sa qualification et à son niveau, à savoir des missions liées à l’informatique, la clôture de contrats de marché d’entreprise de travaux publics et des dossiers contentieux. Ces missions ont été aménagées en tenant compte de ses demandes de poursuite d’études qu’il avait entreprises

parallèlement à son travail. Cette situation expliquait qu’il n’ait pas été rattaché à un responsable hiérarchique et à un réseau professionnel. La disparition des organigrammes à la suite de la fin de son détachement manifestait certes un manque d’attention.

S’agissant de l’absence de gestion sérieuse de la carrière professionnelle de M. Y X, revendiquée par celui-ci, il n’est produit qu’un entretien d’évaluation du 11 mai 2011, alors que la note de la direction des ressources humaines du 25 janvier 2011 prescrivait une évaluation par an. Il n’a bénéficié par ailleurs d’aucun entretien de deuxième partie de carrière qui doit avoir lieu en sus des précédents, à l’âge de 45 ans, puis tous les cinq ans selon un accord d’entreprise versé aux débats.

S’agissant du changement de bureau, le salarié se plaint d’avoir été averti le 20 mai 2014 de son déménagement du 5^e étage où se trouvait la direction générale et le service social, pour se voir attribué un bureau au 2^e étage, où se trouvait le service de maintenance électrique et au surplus d’avoir trouvé de retour d’un arrêt maladie, le 14 novembre 2014, son bureau encombré de cartons. L’employeur considère que ce changement de bureau était un fait anodin dont M. Y X ne s’est pas plaint et que l’usage provisoire de son bureau pendant un arrêt maladie n’avait pas de conséquences fâcheuses.

Il n’apparaît pas que les lombalgies dont souffrait l’intéressé soir rattachable à un harcèlement D.

Le grief retenu à savoir la seule disparition des organigrammes ne suffit pas à lui seul à faire présumer un harcèlement D, compte tenu des circonstances, missions multiples, investissement du salarié dans des actions de formation et conservation de ses avantages matériels avec notamment attribution de primes discrétionnaires, tandis que l’intéressé a mis à profit cette période pour obtenir des aménagements de son temps de travail, qui lui ont permis de suivre des cours dispensés par la CNAM, pour obtenir une UE contrôle de gestion en 2012, il a obtenu une validation des acquis de l’expérience master 2 en management spécialisé au CNAM en 2013, il a obtenu un 'MAE-MBA à l’IAE de l’université de Paris 1 au terme d’une année universitaire en 1014.

Ainsi aucune trace de mépris de la part de l’employeur pour son prétendu mal-être et sa prétendue souffrance ne peuvent être retenu.

Ces circonstances et les faits retenus plus haut, pris isolément ou dans leur ensemble, ne permettent pas de retenir un harcèlement D.

Il n’est pas établi que les manquements notamment en matière de régularité dans les entretiens d’évaluation et de carrière aient causé un préjudice à l’intéressé. M. Y X sera donc débouté de sa demande en paiement de la somme de 10.000 euros de dommages-intérêts en réparation.

5 : Sur la licéité du licenciement

M. Y X demande que le licenciement soit déclaré nul comme survenu en raison de sa dénonciation d’agissements de harcèlement D avérés. En tout état de cause, il estime subsidiairement que la rupture doit être déclarée dénuée de cause réelle et sérieuse car il a été écarté puis ignoré et isolé au sein de l’entreprise.

La SNC B Energie Gestion & Developpement objecte que le harcèlement D n’est pas caractérisé et que le licenciement est fondé sur d’autres causes et résulte des manipulations auxquelles l’intéressé s’est livré. Ainsi la description que fait le salarié de sa carrière serait fausse, M. Y X aurait souffert de sa volonté de réorienter sa carrière vers le 'coaching', et il lui aurait été proposé des postes conformes à sa qualification à la suite de l’échec de leurs négociations en particulier en vue d’une rupture conventionnelle.

Sur ce

Aux termes de l’article L 1152-2 du code du travail aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionnée, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement D ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés sauf mauvaise foi du salarié laquelle ne peut résulter que de la connaissance par l’intéressé de la fausseté des faits qu’il dénonce.

Selon l’article L 1152-3 du même code, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des articles L 1152-1 et L 1152-2 du code du travail, toute disposition ou tout acte contraire est nul. Il s’en déduit que le salarié qui relate des faits de harcèlement D ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté de ce qu’il dénonce.

La lettre de licenciement fait grief au salarié d’avoir voulu notamment par lettre du 28 mai 2015 remise le 29, essayé de monter un dossier qui, pour ce qui est des deux dernières années, est une présentation mensongère et manipulatoire des faits dans le seul but de pousser à une négociation financière. Il lui est en particulier reproché d’avoir refusé quatre postes dans cet esprit. Sans évoquer le terme de harcèlement, mais celui inapproprié de discrimination, M. X témoignait dans son courrier des agissements qui constitue, ici, la justification de ses demandes au titre du harcèlement D.

Le harcèlement D et les griefs qui sous-tendent n’ont pas été retenus.

Il a refusé le poste qui l’intéressait au sein de la société B Concessions, au motif qu’il ne lui a pas été accordé d’augmentation de salaire, dont pourtant rien ne permet de penser qu’elle lui avait été promise.

M. X a refusé le poste de responsable formation sans approfondir au motif qu’il s’orientait vers le poste précité au sein de B Concessions.

Le poste de directeur d’agence à Danmarie les Lys a été refusé en ce que le médecin du travail avait préconisé de limiter les déplacements en voiture pendant 6 mois.

Il a été proposé à M. Y X au cours de son arrêt maladie un poste de responsable de d’activité en éclairage public à l’établissement du Blanc Mesnil, qui n’a pas été accepté par l’intéressé par lettre du 28 mai 2015, au motif qu’elle correspondait à une perte de responsabilité.

Il est constant que les responsabilités d’un cadre B3, responsable de travaux, ce qui correspond à sa dernière classification, suppose la direction de travaux ou le management, la prise en compte de paramètres techniques, économiques, administratifs, juridiques, commerciaux et organisationnels, la prise de décision relevant de ses missions et l’actualisation et le développement de ses connaissances notamment en ayant recours à la formation professionnelle continue et une expérience ayant permis l’acquisition des compétences requises.

Pour soutenir que ce poste traduisait un recul de ses responsabilités par rapport au poste de directeur de travaux occupé en 2010, M. Y X évoque des responsabilités de moindre importance, un chiffre d’affaire de 5 millions de francs en 2015, pour 60 en 2010, 25 salariés encadrés en 2015 au lieu de 40 en 2010, la subordination à un directeur d’exploitation en 2015 au lieu du directeur général d’B Energie et B SA en 2010, soit un positionnement par rapport au directeur général 'N-5", un bureau isolé en 2015 au lieu d’un bureau au sein de la direction générale et des fonctions support en 2010.

Toutefois, comme le rappelle la société, le poste de 2010 s’analysant comme un poste portant sur un projet, il ne peut être comparé à celui de 2015, qui était un poste de responsabilité directe. Il n’apparaît pas que le poste signifie une perte de responsabilité.

Néanmoins, l’ensemble de ces propositions de poste et leur échec dans les conditions précisées ci-dessus ne permettent pas de caractériser des refus de mauvaise foi.

Il ne peut être retenu, faute de preuve suffisante, que M. Y X a refusé par mauvaise foi les postes proposés, ni qu’il a écrit sa lettre du 28 mai 2015 dans un esprit de tromperie. Le fait pour le salarié de rechercher en cas de faute supposée de l’employeur un avantage financier dans le cadre d’une rupture conventionnelle n’est pas répréhensible.

Dans ces conditions, le licenciement qui repose sur la dénonciation de faits de harcèlement de mauvaise foi doit être déclaré nul.

En cas de licenciement nul et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. Y X, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il ya lieu de lui allouer, en application de l’article L 1235-3 du Code du travail une somme de 65.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

6 : Sur les demandes annexes

6.1 : Sur la délivrance des documents de fin de contrat

Au vu des motifs qui précèdent, il sera ordonné la délivrance d’une attestation Pôle Emploi et d’un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans les conditions prévues au dispositif, sans qu’il soit nécessaire de fixer une astreinte. Cet arrêt ne modifiant pas la teneur du certificat de travail, il n’y a pas lieu d’en ordonner une nouvelle délivrance.

6.2 : Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il est équitable au regard de l’article 700 du code de procédure civile de condamner la SNC B Energie Gestion & Developpement qui succombe à verser à M. Y X la somme de 1.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et le même montant au titre des frais irrépétibles d’appel.

6.3 : Sur les intérêts et la capitalisation

Les sommes allouées de nature contractuelle, porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation du salarié devant le bureau de conciliation du conseil des prud’hommes, soit du 31 juillet 2015. Les autres sommes de nature indemnitaire porteront intérêts à compter de la décision qui les a prononcées. Il sera ordonné la capitalisation des intérêts courus pour une année entière ainsi qu’il l’est demandé, dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

7 : Sur le remboursement des indemnités de chômage par Pôle-Emploi

En application de l’article L 1235-4 du Code du travail, il sera ordonné le remboursement par l’employeur à Pôle-Emploi des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois à compter du jour de son licenciement, dès lors qu’il ne s’agit pas du licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

PAR CES MOTIFS :

La Cour statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Infirme le jugement déféré sur les demandes de rappel de salaire sur heures complémentaires et heures supplémentaires, d’indemnité de congés payés y afférents, de dommages-intérêts pour licenciement nul et de délivrance d’un bulletin de paie et d’une attestation Pôle Emploi ;

Statuant à nouveau ;

Condamne la SNC B Energie Gestion & Developpement à payer à M. Y X les sommes suivantes :

—  20.000 euros de rappel de salaire au titre des heures complémentaires et des heures supplémentaires avec intérêts au taux légal à compter du 31 juillet 2015 ;

—  65.000 de dommages-intérêts pour licenciement nul ;

—  1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— avec intérêts au taux légal sur ces deux dernières sommes à compter du présent arrêt ;

Ordonne la capitalisation des intérêts courus pour une année entière dans les conditions de l’article 1342-2 du code civil ;

Ordonne la délivrance par la SNC B Energie Gestion & Developpement à M. Y X d’une attestation Pôle Emploi et d’un bulletin de paie récapitulatif conformes au présent arrêt, sans qu’il soit besoin de fixer une astreinte ;

Confirme le jugement déféré pour le surplus ;

Y ajoutant ;

Condamne la SNC B Energie Gestion & Developpement à payer à M. Y X la somme de 1.000 euros au titre des faris irrépétibles d’appel ;

Condamne la SNC B Energie Gestion & Developpement aux dépens.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT