RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 13

ARRÊT DU 16 Avril 2021

(n° , 2 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 18/08829 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6DLO

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 09 Avril 2018 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BOBIGNY RG n° 16-02384/B

APPELANTE

SARL ETS AUBERTIN

[…]

[…]

représentée par M^e Thierry MALARDÉ, avocat au barreau de PARIS, toque : E0570

INTIMEE

URSSAF D’ILE DE FRANCE

[…] et Judiciaire

[…]

représentée par M^me X Y en vertu d’un pouvoir général

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Janvier 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Gilles REVELLES, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Laurence LE QUELLEC, Présidente de chambre,

Monsieur Gilles REVELLES, Conseiller,

Madame Bathilde CHEVALIER, Conseillère,

Greffier : Madame Mathilde LESEINE, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, initialement prévu au 26 mars 2021, et prorogé au 09 avril 2021 puis au 16 avril 2021, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Laurence LE QUELLEC, Présidente de chambre et par Madame Mathilde LESEINE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour statue sur l’appel interjeté par la s.a.r.l. Éts Aubertin d’un jugement rendu le 9 avril 2018 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny dans un litige l’opposant à l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales d’Île-de-France (l’URSSAF).

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES':

Les circonstances de la cause ont été correctement rapportées par le tribunal dans son jugement au contenu duquel la cour entend se référer pour un plus ample exposé.

Il suffit de rappeler que la société L’Atelier, société sous-traitante de la s.a.r.l. Éts Aubertin, a fait l’objet d’un contrôle inopiné le 19 février 2014 dans le cadre de la lutte contre le travail illégal. Le 26 septembre 2014, le service du contrôle a dressé un procès-verbal de travail dissimulé.

La société L’Atelier (le sous-traitant) a fait l’objet d’un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale pour un montant total de 1'526'289'euros pour la période du 1^er novembre 2013 au 1^er juin 2014. Par la suite, le sous-traitant a été placé en liquidation judiciaire, laquelle a été clôturée pour insuffisance d’actif.

Par lettre du 28 août 2014, l’URSSAF a signalé à la s.a.r.l. Éts Aubertin (la société), donneur d’ordre, les faits de travail dissimulé constatés et lui a rappelé ses obligations dans le cadre de l’article L.'8222-5 du code du travail. Le 7 septembre 2014, la société informait l’URSSAF avoir cessé toute relation commerciale avec ce sous-traitant depuis le 24 avril 2014. À la suite de quoi, l’URSSAF a actionné la responsabilité solidaire et financière de la société, en sa qualité de donneur d’ordre, en lui notifiant ses observations le 10 avril 2015 conformément aux dispositions de l’article R.'243-59 du code de la sécurité sociale, envisageant un redressement, au prorata de sa part dans le chiffre d’affaires de la société sous-traitante à hauteur de 47'923'euros au titre de la période redressée.

La société ayant fait valoir des observations par lettre du 11 mai 2015, le service du contrôle a ramené le redressement envisagé par lettre du 31 août 2015 à la somme de 20'406'euros au titre de la seule année 2013 en faisant valoir que l’attestation de vigilance du 26 novembre 2013 est un faux et que de simples vérifications auraient permis de le révéler. L’URSSAF admettait au contraire que l’attestation de vigilance de 2014 était authentique et qu’ainsi seules les deux factures de 2013 étaient concernées par la mise en 'uvre de la solidarité financière, les deux factures de 2014 étant couvertes par l’attestation de la même année.

Par lettre recommandée du 19 juillet 2016, en sa qualité de débiteur solidaire du sous-traitant, la société a été mise en demeure de procéder au règlement des cotisations rappelées et des majorations de retard subséquentes.

Après vaine saisine de la commission de recours amiable, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny sur rejet implicite le 15 novembre 2016.

La commission de recours amiable a expressément rejeté le recours de la société par décision du 20 novembre 2017.

Par jugement du 9 avril 2018, le tribunal des affaires de sécurité sociales de Bobigny a':

— 'Déclaré le recours de la société recevable mais mal fondé';

En conséquence,

— 'Validé le redressement notifié par l’URSSAF dans sa lettre d’observations du 10 avril 2015 du chef de la mise en 'uvre de la solidarité financière en raison du procès-verbal de constat de travail dissimulé établi à l’encontre du sous-traitant le 29 août 2014 pour un montant de 20'406'euros';

En conséquence,

— 'Condamné la société à payer à l’URSSAF la somme de 20'406'euros';

— 'Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires';

— 'Ordonné l’exécution provisoire';

— 'Rappelé que la procédure est gratuite et sans frais.

Le 12 juillet 2018, la société a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 20 juin 2018.

Par ses conclusions écrites soutenues oralement par son conseil, la société demande à la cour, au visa des articles L.'8222-1, L.'8222-2, L.'8222-3 et D.'8222-5 du code du travail, de':

Sur la péremption d’instance':

— 'Constater qu’elle a bien réalisé des diligences bien avant le 31 décembre 2020 tant à l’égard de la cour que de l’URSSAF';

Par conséquent,

— 'Rejeter l’exception de péremption d’instance soulevée par l’URSSAF';

— 'Compte tenu de la négligence apportée par l’URSSAF dans le traitement procédural de ce dossier, la condamner à lui verser la somme de 2'000'euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile';

Sur le fond':

— 'Infirmer le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale en date du 9 avril 2018 en ce qu’il l’a condamnée à payer à l’URSSAF la somme de 20'406'euros';

En conséquence,

— 'Annuler le redressement notifié à la société par lettre d’observations en date du 10 avril 2015';

— 'Condamner l’URSSAF à lui verser la somme de 2'000'euros sur le fondement de l’article

700 du code de procédure civile.

Par ses conclusions écrites, soutenues oralement par son représentant, l’URSSAF demande à la cour de':

— 'Constater l’extinction de l’instance, la péremption étant acquise, laquelle confère au jugement la force de la chose jugée, même s’il n’a pas été notifié, conformément aux dispositions de l’article 390 du code de procédure civile';

À défaut,

— 'Confirmer le jugement rendu par le tribunal de Bobigny en date du 9 avril 2018 en toutes ses dispositions';

— 'Condamner la société à lui verser une somme de 2'000'euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile';

— 'Débouter la société de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé aux conclusions des parties déposées à l’audience du 25 janvier 2021, reprises et soutenues oralement.

SUR CE':

Sur la péremption d’instance :

Il résulte des dispositions du décret n°'2018-928 du 29 octobre 2018 ayant abrogé l’article R.'142-22 du code de la sécurité sociale que l’article 386 du code de procédure civile est applicable en matière de sécurité sociale tant aux instances d’appel commencées à partir du 1^er janvier 2019 qu’à celles en cours à cette date.

Lorsque la procédure est orale, les parties n’ont pas au regard de l’article 386 du code de procédure civile d’autres diligences à accomplir que de demander la fixation de l’affaire (Civ. 2, 17 novembre 1993, n°'92-12807'; Civ. 2, 6 décembre 2018, n°'17-26202).

La convocation de l’adversaire étant le seul fait du greffe, la direction de la procédure échappe aux parties qui ne peuvent l’accélérer (Civ. 2, 15 novembre 2012, n°'11-25499).

Il en résulte que le délai de péremption de l’instance n’a pas commencé à courir avant la date de la première audience fixée par le greffe dans la convocation.

En l’espèce, la date de première audience fixée par le greffe dans la convocation en date du 21 février 2020 étant celle du 25 janvier 2021, et l’affaire ayant été plaidée à cette audience, aucune péremption d’instance ne saurait être retenue.

Sur la mise en 'uvre de la solidarité financière :

La société critique le jugement déféré en ce qu’il a retenu qu’elle aurait dû s’assurer auprès de l’URSSAF de l’authenticité de l’attestation de vigilance fournie par le sous-traitant correspondant à la période du 4^e trimestre 2013.

Or la société soutient qu’il n’y avait pas lieu pour elle de procéder à une telle vérification dans la mesure où le sous-traitant a commencé son activité au 4^e trimestre de l’année 2013 pour

avoir été immatriculé le 30 septembre 2013, de sorte qu’il n’a établi aucune déclaration ou règlement de cotisations sociales avant le début de l’année 2014. La société considère ainsi qu’elle n’avait pas à prendre en compte l’attestation de vigilance du dernier trimestre 2013 et vérifier un tel document. La société ajoute que le sous-traitant ne pouvait pas ne pas être en règle vis-à-vis de l’URSSAF pour le 4^e trimestre 2013 dans la mesure où il n’avait pas de cotisations à verser pour le trimestre antérieur en l’absence d’activité. La société considère en conséquence qu’elle a rempli ses obligations en sollicitant et en ne vérifiant que l’attestation de vigilance qui lui a été remise au début de l’année 2014, laquelle est authentique.

La société ajoute que la discordance entre le nombre de salariés déclarés par DPAE en 2013 et celui mentionné sur la DADS début 2014 aurait dû alerter l’URSSAF mais que ce n’est qu’en août 2014 que cet organisme a procédé au premier recoupement à l’encontre du sous-traitant. Dès lors la société reproche à l’URSSAF d’avoir manqué de vigilance en remettant le 3 février 2014 une attestation au sous-traitant alors qu’en l’absence d’une telle attestation les relations commerciales avec ce sous-traitant auraient été immédiatement rompues.

La société reproche également à l’URSSAF de n’avoir à aucun moment engagé des procédures à l’encontre du débiteur principal ou introduit une procédure pénale pour rechercher l’auteur du faux dont elle se prévaut. Cette abstention de l’URSSAF la prive ainsi du bénéfice d’une action récursoire à l’encontre du seul vrai délinquant de ce dossier. Or, selon elle, le Conseil constitutionnel a précisé que la solidarité instituée par l’article L.'8222-2 du code du travail, dont elle fait l’objet, n’est conforme à la Constitution qu’à condition que le donneur d’ordre puisse disposer d’une action récursoire contre le débiteur principal (Cons. const. 31 juillet 2015, n°'2015-479, QPC, considérant n°'8).

Dès lors, la société soutient qu’en s’abstenant de poursuivre le dirigeant de la société sous-traitante ou le responsable des différents manquements constatés dans le dossier, l’URSSAF l’a privée de la possibilité de récupérer les sommes versées au titre de la garantie et de la solidarité financière. Elle expose qu’il appartient à l’URSSAF de prouver qu’elle a effectivement produit sa créance entre les mains du liquidateur et qu’elle a introduit toutes les procédures nécessaires à la sauvegarde de ses intérêts et par-là même de ceux des sociétés appelées en garantie au titre de la solidarité financière. La société soutient que si la loi ne prévoit nullement l’obligation de le faire préalablement à la mise en jeu de la garantie financière, les principes généraux du droit civil en matière de garantie l’obligent néanmoins à le faire.

Enfin elle fait valoir qu’au regard de sa situation difficile la dette la pénaliserait deux fois.

L’URSSAF réplique que depuis le 1^er janvier 2012, il appartient au donneur d’ordre de s’assurer de l’authenticité des attestations produites dans le cadre d’une relation de sous-traitance. Elle rappelle que les attestations sont sécurisées par un code permettant une vérification par le donneur d’ordre sur le site urssaf.fr. Elle soutient que la société n’a pas réalisé cette vérification concernant les documents produits par son sous-traitant, alors que cette vérification lui aurait permis de constater que l’attestation de vigilance produite ne concernait pas le sous-traitant mais la s.a.r.l. STGB, la simple comparaison du siren mentionné sur l’extrait Kbis et sur l’attestation du 26 novembre 2013 aurait permis de déceler cette incohérence. En revanche, l’attestation du 3 février 2014 étant authentique, le redressement ne porte que sur les deux factures réglées en 2013.

L’URSSAF soutient que le fait déterminant de la solidarité financière est constitué par le manquement au devoir de vigilance du donneur d’ordre à l’égard du sous-traitant et que la mise en 'uvre de la solidarité financière est une procédure de recouvrement indépendante de la procédure pénale concernant l’infraction du travail dissimulé. Elle ajoute que l’engagement

de la solidarité n’est pas subordonné à l’impossibilité du recouvrement à l’égard du redevable principal.

L’URSSAF soutient qu’en l’espèce la société n’a pas satisfait aux obligations de vérification et a donc failli à son obligation de vigilance sur la période redressée et que c’est ainsi que les premiers juges se sont prononcés en mettant la société face à ses responsabilités, notamment en n’ayant pas déclaré sa propre créance au passif de son sous-traitant ou demandé l’engagement de la responsabilité de son dirigeant en raison d’une faute de gestion ayant entraîné une aggravation du passif.

a) Sur la privation d’action récursoire :

Dans sa décision n°'2015-479 du 31 juillet 2015, le Conseil constitutionnel a estimé dans son considérant n°'8 que «'la solidarité instituée par les dispositions contestées constitue une garantie pour le recouvrement des créances du Trésor public et des organismes de protection sociale'; que, conformément aux règles de droit commun en matière de solidarité, le donneur d’ordre qui s’est acquitté du paiement des sommes exigibles en application du 1° de l’article L.'8222-2 dispose d’une action récursoire contre le débiteur principal et, le cas échéant, contre les codébiteurs solidaires'; qu’ainsi, cette solidarité n’a pas le caractère d’une punition au sens des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789'; qu’il s’ensuit que les griefs tirés de la violation des principes de présomption d’innocence, d’individualisation et de proportionnalité des peines sont inopérants.'»

En l’espèce, peu important de savoir si l’URSSAF a diligenté pour sa part des poursuites à l’encontre du sous-traitant ou de toute autre personne susceptible d’être l’auteur du faux ou d’une autre infraction qui serait décelable dans le dossier, la société ne rapporte pas la preuve qu’elle est privée de tout recours récursoire contre le débiteur principal du seul fait d’une négligence de l’URSSAF.

En effet, la société ne démontre pas avoir déclaré sa créance au passif de la procédure collective de la société sous-traitante ou demandé auprès des organes de la procédure collective que la responsabilité du dirigeant de cette société soit retenue en raison d’une faute de gestion ayant entraîné une aggravation du passif.

b) Sur l’obligation de vigilance :

L’article L.'8222-1 du code du travail dispose que':

«'Toute personne vérifie lors de la conclusion d’un contrat dont l’objet porte sur une obligation d’un montant minimum en vue de l’exécution d’un travail, de la fourniture d’une prestation de services ou de l’accomplissement d’un acte de commerce, et périodiquement jusqu’à la fin de l’exécution du contrat, que son cocontractant s’acquitte':

«'1° des formalités mentionnées aux articles L.'8221-3 et L.'8221-5';

«'2° de l’une seulement des formalités mentionnées au 1°, dans le cas d’un contrat conclu par un particulier pour son usage personnel, celui de son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité, concubin, de ses ascendants ou descendants.'»

L’article L.'8222-2 du code du travail dispose que':

«'Toute personne qui méconnaît les dispositions de l’article L.'8222-1, ainsi que toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l’objet

d’un procès-verbal pour délit de travail dissimulé':

«'1°'Au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale';

«'2°'Le cas échéant, au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié';

«'3°'Au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l’emploi de salariés n’ayant pas fait l’objet de l’une des formalités prévues aux articles L.'1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche et L.'3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie.'»

L’article D.'8222-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable, dispose que':

«'La personne qui contracte, lorsqu’elle n’est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l’article D.'8222-4, est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l’article L.'8222-1 si elle se fait remettre par son cocontractant, lors de la conclusion et tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution':

«'1° Une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l’article L. 243-15 émanant de l’organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de six mois dont elle s’assure de l’authenticité auprès de l’organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale.

«'2° Lorsque l’immatriculation du cocontractant au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers est obligatoire ou lorsqu’il s’agit d’une profession réglementée, l’un des documents suivants':

«'a) Un extrait de l’inscription au registre du commerce et des sociétés (K ou K bis)';

«'b) Une carte d’identification justifiant de l’inscription au répertoire des métiers';

«'c) Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu’y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l’adresse complète et le numéro d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d’un ordre professionnel, ou la référence de l’agrément délivré par l’autorité compétente';

«'d) Un récépissé du dépôt de déclaration auprès d’un centre de formalités des entreprises pour les personnes en cours d’inscription.'»

En l’espèce, à la suite d’un contrôle inopiné effectué le 19 février 2014, l’URSSAF a considéré que le sous-traitant avait minimisé ses déclarations salariales et a dressé un procès-verbal de travail dissimulé en septembre 2014. Elle a ensuite mis en 'uvre la solidarité financière du donneur d’ordre prévue par les articles L.'8222-1 et suivants du code du travail et adressé à la société une mise en demeure pour le paiement des cotisations dues par le sous-traitant à raison des prestations effectuées pour son compte au titre de la période redressée, à savoir du 1^er novembre 2013 au 1^er juin 2014. À la suite des pièces produites par la société dans le cadre de la procédure de contrôle, l’assiette du redressement a été réduite à la seule période du 1^er novembre au 31 décembre 2013.

La société ne conteste pas que l’attestation du 26 novembre 2013 est un faux et qu’elle ne l’a

pas vérifiée à sa remise lors de la conclusion des deux contrats avec son sous-traitant en 2013.

Il importe peu que le sous-traitant ait été immatriculé au dernier trimestre 2013 et n’ait pas eu d’activité avant cette période, ni versé des cotisations de sécurité sociale, ce qu’en novembre 2013 la société ne pouvait pas savoir en tout état de cause sans vérification, dans la mesure où la loi qui lui impose de s’acquitter, au moment où elle contracte, de l’obligation de vérification mise à sa charge par l’article L.'8222-1 du code du travail, ne la dispensait pas d’effectuer cette vérification pour de tels motifs.

Au surplus, la simple comparaison du numéro siren mentionné sur l’extrait K bis du sous-traitant avec celui figurant sur l’attestation litigieuse aurait permis à la société de détecter une incohérence et de découvrir que cette attestation correspondait à la société STGB et non à celle de son sous-traitant. Si la société avait ainsi respecté son obligation de vigilance, elle aurait pu découvrir que son sous-traitant lui fournissait une attestation falsifiée à partir d’une attestation d’une autre société afin de pouvoir contracter et aurait pu en conséquence prendre les mesures idoines dès la conclusion du premier contrat de sous-traitance.

Il s’ensuit que n’ayant pas procédé aux vérifications préalables qui lui incombaient avant le 1^er janvier 2014, la société n’a pas satisfait à son obligation de vigilance, de sorte qu’elle est tenue à la solidarité financière prévue par l’article L.'8222-2 du code de la sécurité sociale.

Au regard de l’obligation de vigilance qui incombe au donneur d’ordre, il importe peu que l’URSSAF ait pu manquer elle-même de vigilance, ce qui, au surplus, n’est pas démontré en l’espèce puisque cet organisme a découvert l’infraction de travail dissimulé à l’occasion d’un contrôle diligenté un mois après l’incohérence invoquée par la société au soutien de sa critique. En tout état de cause, le défaut de vigilance imputé à l’URSSAF par la société n’est pas la cause de son propre défaut de vigilance.

La société ne discute pas le chiffrage du contrôle.

Les moyens invoqués par la société ayant tous été rejetés, il convient de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Succombant à l’appel, la société sera condamnée aux dépens.

Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

DÉCLARE l’appel recevable';

REJETTE le moyen tiré de la péremption d’instance';

CONFIRME le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny du 9 avril 2018 en toutes ses dispositions';

REJETTE les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile';

CONDAMNE la s.a.r.l. Éts Aubertin aux entiers dépens d’appel.

La greffière, La présidente,