Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 08 JUIN 2021

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/03390 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7QEE

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Février 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 17/10609

APPELANT

Monsieur E X

[…]

[…]

Représenté par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

INTIMÉE

SA SAP FRANCE

[…]

92300 LEVALLOIS-PERRET

Représentée par M^e Flore ASSELINEAU, avocat au barreau de PARIS, toque : P0563

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Mai 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Sylvie HYLAIRE, Présidente, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Sylvie HYLAIRE, Présidente de chambre

Anne HARTMANN, Présidente de chambre

Laurence DELARBRE, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Mathilde SARRON

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Sylvie HYLAIRE, Présidente de chambre et par Mathilde SARRON, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. E X, né en 1987, a été engagé par la société SAP France par contrat de travail à durée indéterminée du 17 janvier 2014 à effet au 1^er février en qualité d’ingénieur d’affaires, statut cadre, position 2.1, coefficient 115 de la convention collective nationale applicable au personnel des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils.

M. X a bénéficié d’une reprise d’ancienneté au 23 août 2010, compte-tenu de son précédent contrat au sein du groupe SAP à Barcelone.

Par lettre datée du 29 septembre 2017, M. X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 11 octobre 2017.

M. X, a ensuite été licencié par lettre datée du 13 octobre 2017, ainsi rédigée :

« (…)

Vous êtes en charge de commercialiser l’offre SAP afin d’en développer le chiffres d’affaires.

Or nous avons constaté que vous ne parveniez pas à remplir vos fonctions convenablement. Vos carences se manifestent par un défaut d’exécution chronique de vos activités commerciales associé à un désalignement avec la stratégie de l’entreprise.

En effet, suite à la mise en place d’un suivi du nombre de visites clients pour l’ensemble de commerciaux sous la direction de G H, vous avez manifesté votre questionnement directement auprès de Darren Roos, Directeur Commercial EMEA sur l’intérêt de remplir ce fichier au regard de votre productivité, dans un email du 7 octobre 2015.

G H vous répond alors que la vente est une science avec des méthodes, des bonnes pratiques et des outils de pilotage.

Chez SAP, la méthodologie de vente ainsi que les outils associés ont été construits pour s’appliquer à l’ensemble de la force de vente, sur l’ensemble de nos affaires, dans le but de fournir une liste d’actions à mener afin de réussir la vente ;

En aucun cas, l’application de ces méthodes n’est optionnelle.

Or malheureusement votre activité commerciale n’est pas visible dans nos outils de reporting faute d’informations de votre part. En effet, vous n’avez complété les outils que 4 fois sur les 13 semaines précédant votre email à Darren Roos. De surcroit, vous n’aviez remonté via nos outils ne travailler que sur 2 opportunités au moment des faits, ce qui vous laisse largement le temps de remplir le fichier relatif aux visites clients.

Quelques mois après l’arrivée de votre manager, Johann A en 2016, celui ci dans un email du

19 octobre vous rappelle que votre opposition systématique n’est pas acceptable.

En effet, vous avez indiqué lors de la business review du 17 octobre 2016 dont l’objectif était de revoir votre volant d’affaire sur les trimestres +1 et sur le trimestre +2, que « cela ne servait à rien et que la seule chose qui m’intéresse est mon business court terme Q4 pour sécuriser mes commissions ».

Votre manager vous précise en outre que vous avez été formé à la Franchise 2.0. le 12 septembre et que ce suivi s’inscrit dans cette méthodologie et permet d’anticiper les trimestres suivants.

Autre exemple, fin juillet 2016, votre manager demande à l’ensemble de l’équipe de préparer les plans de compte.

Un rappel est envoyé début septembre. Au 17 octobre, vous n’aviez toujours rien fait.

Or cet exercice est primordial dans le processus de vente. En effet, il permet de partager la stratégie de compte à l’ensemble des autres commerciaux (parties prenantes sur ces comptes) qui travaillent avec vous.

Votre manager organise alors un entretien le 25 octobre avec Virgile Cancre, votre directeur des ventes et Tessa Michellon.

L’objectif de cette réunion était de vous expliquer les attentes que nous avions vis à vis de vous en matière de respect et d’exécution des procédures internes.

Lors de votre revue annuelle, votre manager fait la synthèse de l’ensemble de vos retards, et défaut d’exécution sur l’année 2016 et vous indique également ses attentes en matière de collaboration avec les équipes LoB (Solutions) avec lesquelles vous travaillez, notamment l’équipe Ariba. En effet, l’alignement avec les Lob a un impact direct sur la sécurisation du chiffre d’affaire pour la France.

En raison d’une absence de prise de conscience de la situation de votre part, un nouvel entretien a de nouveau lieu avec Virgile Cancre, votre manager et Tessa Michellon.

Il s’agissait de vous rappeler le bilan de l’année 2016 et de planifier 2017 en vous précisant nos attentes en matière d’exécution.

Votre manager n’a pu noter aucune amélioration en 2017 et votre défaut d’exécution persiste.

A titre d’exemple, vous recevez le 28 mars 2017 un email de relance d’I J (Directeur des Opérations) afin de mettre à jour vos plans de compte.

Cette relance, sera suivie de celle d’K L le même jour, puisqu’aucune action n’avait été initiée de votre côté.

Dans un email du 19 mai, votre manager constate que vous n’avez pas rempli le fichier de suivi des rendez vous clients depuis 5 semaines et doit une nouvelle fois vous relancer le 23 avril, puis le 19 mai.

Votre manager vous demande le 26 juin de présenter pour le 30 juin un plan d’actions « Roadmap to budget H2 » afin de renouer avec le budget du 2^e semestre.

Il vous relance le 3 juillet et vous lui répondez par email que le « formalisme demandé demande beaucoup trop de travail comparé à l’apport ».

Après plusieurs échanges avec votre management, celui-ci vous concède un délai additionnel allant jusqu’au 18 juillet.

Vous n’avez toujours rien ni à la date butoir, ni avant votre départ en congés le 24 juillet, ni depuis.

Votre manager met en place pour son équipe une réunion téléphonique hebdomadaire en Septembre/Octobre 2017. Il vous est demandé un statut sur le compte STMicroelectronics dont vous avez la responsabilité.

Vous finissez par adresser le 28 septembre, soit tardivement par rapport au reste de l’équipe les dites informations mais sans suivre le formalisme demandé en amont, rendant inexploitable votre retour.

Cette absence de rigueur s’exprime dans vos livrables et également dans votre présence dans les points individuels avec votre manager. En effet, votre manager vous invite par email du 2 juin et du 8 juin à corriger le manque de visibilité sur votre présence et à améliorer la prévenance.

La collaboration avec les commerciaux LoB et votre alignement sur les dossiers commerciaux ne s’améliore pas non plus.

En effet, dans le dossier STMicroelectronics à la fin du 3^e trimestre 2017, vous prenez la liberté d’envoyer des emails directement au client sans alignement interne avec Gregory Terrasse, avec pour conséquence de créer à la fois de la confusion auprès du client et de mettre en péril la signature du contrat de vente.

En conclusion, votre désalignement avec la stratégie de l’entreprise et votre défaut chronique d’exécution rendent impossible la poursuite de notre collaboration. Nous avons décidé de mettre un terme à notre collaboration et vous notifions votre licenciement pour les motifs personnels précités. »

M. X a été dispensé de l’exécution de son préavis.

A la date du licenciement, M. X, avait une ancienneté de 7 ans et 1 mois et la société SAP France occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités outre des rappels de salaires, M. X a saisi le 28 décembre 2017 le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement rendu le 13 février 2019, a :

— fixé le salaire moyen de M. X sur les douze derniers mois à 7.766,46 euros ;

— condamné la société SAP France à payer à M. X les sommes suivantes :

* 25.530 euros au titre des heures supplémentaires effectuées,

* 2.553 euros au titre des congés payés afférents,

* 13.955 euros au titre des commissions 2015,

* 44.263,85 euros au titre des commissions 2016,

* 47.251,39 euros au titre des commissions 2017 (proratisées),

* 10.547,00 euros au titre des congés payés afférents,

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,

* rappelé qu’en vertu de l’article R. 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire fixée à la somme de 7.766,46 euros,

* 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M. X du surplus de ses demandes ;

— débouté la société SAP France de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamnée aux dépens.

Par déclaration du 8 mars 2019, M. X a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions, M. X demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté de ses demandes au titre du défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement, au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement, en réparation du délit de travail dissimulé et sur le quantum quant au rappel de rémunération variable dû pour l’année 2017, de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a fait droit à ses demandes au titre de la nullité du forfait en jours, au titre des heures supplémentaires et au titre de la rémunération variable sauf le quantum fixé pour l’année 2017 et, statuant à nouveau, de :

— condamner la société SAP France au paiement des sommes suivantes, après avoir constaté la nullité de la clause de forfait en jour, l’existence d’heures supplémentaires et d’un délit de travail dissimulé, l’irrégularité de la procédure de licenciement ainsi que l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement :

* 25.530 euros à titre d’heures supplémentaires de novembre 2014 à septembre 2017,

* 2.553 euros à titre d’indemnité de congés payés sur heures supplémentaires,

* 54.708 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé (6 mois de salaire),

* 114.260 euros à titre de rappel de commissions,

* 11.426 euros à titre d’indemnité de congés payés sur commissions,

* 72.944 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (8 mois),

* 9.118 euros à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier,

* article 700 du code de procédure civile : 3.000 euros.

Dans ses dernières conclusions, la société SAP France demande à la cour d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

— dit qu’elle ne justifiait pas avoir rempli les conditions imposées en cas de convention de forfait jours ;

— condamné la société SAP France à verser à M. X la somme de 25.530 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et la somme de 2.553 euros au titre des congés payés afférents ;

— fixé le salaire moyen de M. X à la somme de 7.766,46 euros ;

— dit que la direction avait décidé de diminuer son portefeuille de 36 à 4 clients tout en doublant les objectifs ;

— déclaré M. X recevable et bien fondé dans ses demandes de rappels de rémunération variable ;

— condamné la société SAP France à verser à M. X les sommes suivantes au titre des commissions :

* pour l’année 2015 : 13.955 euros,

* pour l’année 2016 : 44.263,85 euros,

* pour l’année 2017 : 47.251,39 euros,

* les congés payés y afférents à la somme de 10.547 euros ;

— condamné la société SAP France à verser à M. X la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la société SAP France de sa demande présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la Société SAP France aux dépens.

La société SAP France sollicite la confirmation du jugement du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a :

— débouté M. X de sa demande de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement ;

— considéré que le licenciement de M. X reposait sur une cause réelle et sérieuse ;

— débouté M. X de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— débouté M. X de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

Elle demande à la cour, statuant à nouveau, de :

A titre principal,

— juger que la convention de forfait en jours de M. X est régulière et valable ;

— juger que la société SAP France a pris toutes les mesures protectrices du respect de l’équilibre entre la vie privée et la vie professionnelle de ses salariés et de M. X ;

— débouter en conséquence M. X de ses demandes de rappel d’heures supplémentaires et de congés payés afférents et d’indemnité pour travail dissimulé ;

— juger que le salaire mensuel brut moyen de M. X s’élève à la somme de 6.957,56 euros ;

— juger que le licenciement notifié à M. X est régulier ;

— débouter en conséquence M. X de sa demande de dommages et intérêts sur ce point ;

— juger que le licenciement de M. X repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— débouter en conséquence M. X de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— juger que les objectifs fixés à M. X au titre des années 2015, 2016 et 2017 étaient raisonnables, réalisables et atteignables ;

— juger que M. X a perçu la rémunération variable qu’il était en droit de percevoir en application de ses plans de rémunération variable et des résultats obtenus en 2015, 2016 et 2017 ;

— débouter en conséquence M. X de sa demande de rappel de rémunération variable au titre des années 2015, 2016 et 2017 ;

— condamner M. X à verser à la société SAP France la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. X aux dépens ;

A titre subsidiaire, dans l’éventualité où la cour estimait que le licenciement de M. X ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse :

— constater l’absence de préjudice de M. X ;

— limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 20.875,17 euros (3 mois de salaires) ;

A titre subsidiaire, dans l’éventualité où la cour estimerait que les objectifs de M. X pour les années 2015, 2016 et 2017 n’étaient pas réalisables,

— limiter le rappel de rémunération variable aux montants suivants :

* 8.535 euros pour l’année 2015,

* 43.897,02 euros pour l’année 2016,

* 29.193,94 euros pour l’année 2017 ;

— débouter M. X de l’intégralité de ses autres demandes.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 10 mars 2021 et l’affaire fixée à l’audience le 11 mai 2021.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites ainsi qu’au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes au titre des heures supplémentaires

Sur la nullité de la clause de forfait jour

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, aux termes des dispositions des

articles L. 3121-38 et suivants alors applicables, la validité d’une convention individuelle de forfait en jours supposait qu’elle soit prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, contenant des dispositions permettant d’assurer le respect des impératifs de protection de santé, de sécurité et de droit au repos au rang desquelles devaient figurer des modalités de contrôle du nombre de jours travaillés, un suivi régulier par le supérieur hiérarchique de l’organisation du travail et de la charge de travail du salarié ainsi qu’un entretien annuel individuel organisé par l’employeur avec chaque salarié, ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année, portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié.

Les dispositions des articles L. 3121-58 et suivants du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi susvisée, autorisent la signature d’une convention de forfait en jours pour les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au seindu service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés.

Les forfaits annuels en jours sur l’année doivent être mis en place par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, L’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours doit notamment déterminer :

— les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

— les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

— les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l’article L. 2242-8.

Enfin, que la convention de forfait en jours repose ou non sur un accord collectif, l’employeur doit s’assurer régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable, permet une bonne répartition dans le temps de son travail et est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires.

A la date de signature du contrat de travail de M. X, les dispositions de l’article 4 de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective applicable, n’étaient pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à permettre la protection de la sécurité et de la santé du salarié, en sorte que la convention de forfait en jours était nulle.

Par ailleurs, l’accord d’entreprise produit par la société SAP France (pièce 10), daté du 10 septembre 2013, prévoit que les cadres autonomes en forfait annuel en jours doivent décompter les journées travaillées et non travaillées, qu’ils doivent alerter leur supérieur hiérarchique des événements ou éléments susceptibles d’accroître de façon inhabituelle ou anormale leur charge de travail et que dans cette hypothèse, ils doivent être reçus en entretien dans les 8 jours.

Cet accord fait également référence à un entretien annuel.

La cour relève que cet accord ne prévoit aucune modalité de suivi régulier par la hiérarchie de l’organisation du travail et de la charge de travail des salariés, un tel suivi ne pouvant pas reposer sur le seul droit d’alerte des salariés d’autant que l’accord ne fait référence qu’à un entretien annuel et ne

peut donc être considéré comme suffisamment protecteur du droit au repos et de la santé des salariés, en sorte que la convention de forfait conclue le 17 janvier 2014 était nulle.

Par ailleurs, aux termes de l’article 4.8.3 de l’avenant du 1^er avril 2014 à l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail de la convention collective applicable, entré en vigueur le 1^er août 2014, il est prévu qu’afin de se conformer aux dispositions légales et de veiller à la santé et à la sécurité des salariés, l’employeur doit convoquer au minimum deux fois par an le salarié.

Au cours de ces entretiens, sont évoquées la charge individuelle de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie privée et, enfin, la rémunération du salarié.

Lors de ces entretiens, le salarié et son employeur font le bilan sur les modalités d’organisation du travail du salarié, la durée des trajets professionnels, sa charge individuelle de travail, l’amplitude des journées de travail, l’état des jours non travaillés pris et non pris à la date des entretiens et l’équilibre entre vie privée et vie professionnelle.

Une liste indicative des éléments devant être abordés lors de ces entretiens est également transmise au salarié.

Or, en l’état des pièces visées (n° 44 à 47 société), la société SAP France ne justifie avoir mis en oeuvre que 3 entretiens réalisés les 26 août 2015, 23 mars 2016 et 2 février 2017, dont le contenu rigoureusement identique pour chacun d’eux et ne contenant aucun détail des échanges entre le salarié et son supérieur hiérarchique ne permet pas de considérer que la périodicité et le contenu de l’entretien tels que prévus par l’avenant du 1^er avril 2014 ont été sérieusement mis en oeuvre.

Par conséquent, la société SAP France ne démontre pas avoir rempli les obligations lui permettant d’échapper à la nullité de la convention de forfait en jours conclue avec M. X.

La demande en paiement des heures supplémentaires présentée par M. X doit donc être examinée selon le régime de droit commun.

Sur la demande en paiement des heures supplémentaires

M. X sollicite le paiement de la somme de 25.530 euros au titre des heures supplémentaires réalisées depuis le mois de novembre 2014.

Il fait exposer avoir réalisé de nombreuses heures supplémentaires réparties comme suit :

— de novembre 2014 à mars 2015 inclus, 107,5 heures supplémentaires entre la 36^e et la 43^e heure et 83,75 heures supplémentaires au-delà de la 43^e heure,

— d’avril 2015 à mars 2016 inclus, 250 heures supplémentaires entre la 36^e et la 43^e heure,

— d’avril 2016 à juillet 2016 inclus, 85 heures supplémentaires entre la 36^e et la 43^e heure,

— d’août 2016 à octobre 2017 inclus, 105 heures supplémentaires entre la 36^e et la 43^e heure.

Au soutien de ses prétentions, il vise les pièces suivantes :

— pièce 8 : relevé des heures qu’il aurait journalièrement réalisées sur la période du 10 novembre 2014 au 30 septembre 2017 ;

— pièce 8bis : décompte hebdomadaire des heures de travail effectuées de la semaine 46 de l’année

2004 à la semaine 39 de l’année 2017 (pièce 8 bis) ;

— pièce 9 : calcul des heures supplémentaires ;

— pièces 35 et 32 : procès verbaux de réunion du comité d’entreprise du 15 janvier 2016 et du 11 juillet 2017 dans lesquels les représentants syndicaux font état de difficultés concernant la charge de travail : pour le 1^er, est évoqué le transfert de charges administratives sur les commerciaux (suite au départ de deux assistantes), du stress en résultant, ainsi que du fait que les commerciaux font au moins 50 heures par semaine, des risques en découlant sur leur vie personnelle (« lots de divorces à la clé ») ; pour le second compte rendu, il est fait état de rivalités dans les équipes parce que les personnes qui travaillent en dehors de leurs horaires de travail, voire lorsqu’elles sont en congés, sont mieux vues par leur manager, la représentante de la direction répondant seulement qu’elle estime important de trouver le juste milieu entre le devoir de protection des salariés et l’autonomie au travail ;

— pièce 20 : mails échangés au cours du premier trimestre 2015 ;

— pièce 2 : bulletins de paie de novembre 2014 à septembre 2017.

La société SAP France conclut au rejet des demandes de M. X, soulignant que celui-ci n’a jamais formulé durant la relation contractuelle d’observation sur sa charge de travail, objectant d’ailleurs que dans l’échange de mails des 4 et 5 juillet 2017 avec son supérieur hiérarchique, il indique qu’il n’aura pas le temps de remettre sa « road to budget » sauf à travailler le week-end, un nouveau délai lui étant alors accordé.

Elle ajoute que la demande de M. X est insuffisamment étayée : des mails sont produits pour la seule période du 9 janvier au 2 avril 2015, correspondant à 23 jours, et la plupart sont des réponses à des demandes faites dans la journée, à des heures « normales » de travail.

***

Aux termes de l’article L. 3171-2 alinéa 1^er du code du travail lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Si, ainsi que le fait valoir M. X, l’absence de réclamation pendant la relation contractuelle ne constitue pas un obstacle valable à sa demande, la cour relève cependant que d’une part, ainsi que le fait observer la société SAP France sans être démentie, M. X ne saisissait pas son temps de

travail dans l’outil informatique mis en place par la société.

D’autre part, l’examen du contenu des mails produits uniquement pour le premier trimestre 2015 ne permet pas de retenir que M. X était dans l’obligation d’écrire ou de répondre en dehors des heures habituelles de travail, outre que pour nombre de ces mails, il n’est pas justifié de l’amplitude journalière.

Enfin, ont été manifestement décomptés en temps de travail effectif des temps de trajet.

La cour considère en conséquence que la demande de M. X, qui n’est pas étayée par des éléments suffisamment précis, doit être rejetée, le jugement déféré étant infirmé de ce chef.

La demande subséquente au titre du travail dissimulé sera donc également rejetée.

Sur la demande de rappel de rémunération variable

M. X sollicite le paiement de la somme de 114.260 euros à titre de rappel de rémunération variable, correspondant, pour chacune des années 2015 à 2017, à la différence entre le bonus maximum qu’il aurait dû percevoir et les sommes qu’il a perçues, soutenant que les objectifs assignés n’étaient pas réalisables.

La société SAP France conclut au rejet de cette demande en contestant le caractère irréalisable des objectifs fixés au salarié.

***

Le contrat de travail liant les parties prévoyait, outre le versement d’un salaire fixe de 50.000 euros pour une présence sur l’année civile complète, une rémunération variable d’un montant de 50.000 euros attribuée selon les règle définies dans le plan établi chaque année par la société.

Par avenant conclu le 29 juin 2016, le salaire fixe a été porté à 68.200 euros et le montant maximum de la rémunération variable à 56.042 euros, l’avenant précisant qu’en cas de présence partielle sur l’année, cette rémunération est proratisée.

Ces plans ne sont pas versés aux débats mais il ressort des pièces produites les éléments suivants :

— année 2015 :

* objectif : 3.650.000 euros,

* réalisé : 2.631.381,57 euros (soit 72,092%),

* bonus maximum : 50.000 euros,

* bonus versé : ainsi que le soutient la société, au vu des bulletins de paie, M. X a perçu une somme totale de 41.465 euros et non seulement de 36.045 euros comme il l’invoque ;

— année 2016 :

* objectif : 2.500.000 euros,

* réalisé : 854.609,91euros (soit 34,184%),

* bonus maximum : si M. X invoque la somme de 53.387,83 euros, ainsi que le fait observer la

société SAP France, aucune pièce ni explication ne vient étayer ce chiffre ; compte tenu de l’avenant conclu le 29 juin 2016, le bonus maximum doit être fixé à la somme de 53.021 euros (50.000 + 56.042/2),

* bonus versé : 9.123,98 euros au vu du bulletin de paie de mai 2017 ; la cour relève que la société SAP France n’explique pas ce seul montant alors que, compte tenu du pourcentage de 34,184% réalisé, la somme due devait s’élever, sur la base d’un bonus de 50.000 euros à 17.092 euros (50.000 x 34,184%) soit un différentiel de 8.778,02 euros et, sur la base du bonus retenu par la cour, 18.124,70 euros soit un différentiel de 9.000,02 euros, somme dont la société est a minima redevable ;

— année 2017 :

* objectif : 2.999.500 euros,

* réalisé : 1.442.211,62 euros (soit 48,082%),

* bonus maximum : 56.042 euros,

* bonus versé : 10.401,70 euros (au vu du bulletin de paie de mars 2018, l’autre somme versée ne correspondant pas à des commissions) ; la société SAP France ne s’explique pas sur le différentiel entre la somme due (26.946,11 euros), le fait que M. X ait été dispensé de préavis par son employeur ne pouvant avoir pour effet de le priver de la part variable de sa rémunération dès lors qu’il était toujours présent dans les effectifs de la société au 31 décembre 2017 en sorte que la société est a minima redevable de la somme de 16.544,41 euros (56.042 x 48.082% – 10.401,70).

***

De manière générale, M. X conteste le caractère réalisable de ses objectifs au motif qu’il s’est toujours vu attribuer des territoires de prospection « Key- NNN (pour Net NEW Name) » ou « compte dormant » correspondant à des clients à faible potentiel n’ayant jamais passé de contrats ou représentant un revenu inférieur à 300 K€ sur les trois dernières années.

Ce point est contesté par la société qui justifie qu’en 2015, sur les 4 comptes attribués à M. X, seul un des clients était un compte « dormant » (pièce 56), les trois autres étant des « Key Active » [soit des clients passant régulièrement des commandes].

Selon la société, si l’objectif fixé en 2015 était plus élevé qu’en 2014 (3.650.000 euros au lieu de 1.800.000 euros), c’est d’une part, en raison de la modification des territoires attribués mais aussi parce qu’en 2014, il avait été tenu compte du fait que M. X n’avait commencé à réellement travailler qu’au mois de mars, tel que mentionné dans son évaluation 2014, ainsi que de son expérience antérieure acquise en Espagne limitée à du télémarketing, ce dernier point étant contesté.

Toujours selon la société, l’objectif fixé n’a pas été atteint car M. X s’est concentré sur un compte dormant (Tarkett), son manager ayant relevé qu’il aurait dû privilégier ses efforts sur un compte actif (Euromaster).

*

La cour relève d’une part qu’il y a des discordances quant aux comptes effectivement attribués à M. X au cours de l’exercice 2015 : en effet de la pièce 56 du salarié, il ressort seulement trois comptes « NNN » (Ingenico, Michelin et Tarkett) repris dans la liste de la société (pièce 56) comportant 4 comptes (Zodiac Aerospace, ajouté en cours d’exercice) mais présentés pour deux d’entre eux comme des comptes actifs (Ingénico et Michelin) ; enfin, le compte Euromaster évoqué

dans l’évaluation ne figure dans aucune de ces pièces.

D’autre part, les explications fournies par la société pour justifier l’objectif fixé à M. X en 2015, s’élevant quasiment au double de celui de l’année précédente, ne permettent pas de retenir le caractère réalisable de cet objectif, d’autant que l’examen des résultats obtenus par son équipe démontrent qu’une seule personne avait atteint le quota fixé (sur un unique compte – Airbus -) mais que les 6 autres avaient échoué, la moyenne de résultats étant de l’ordre de 60 %, soit un taux nettement inférieur au pourcentage atteint par M. X (72%).

Il sera en conséquence fait droit à la demande de M. X pour l’année 2015, mais, compte tenu des éléments ci-avant relevés, à hauteur de la somme de 8.535 euros (50.000 euros – 41.465 euros).

***

Pour l’année 2016, l’objectif a été ramené à la somme de 2.500.000 euros.

M. X prétend que cet objectif n’était pas réalisable en raison de la modification des règles applicables au commissionnement des comptes « NNN ».

*

Les explications données à ce sujet par M. X n’emportent pas la conviction de la cour dès lors qu’aucune précision n’est apportée sur l’impact qu’auraient eu les nouvelles règles sur le montant du chiffre d’affaires qu’il a réalisé, que la modification était applicable à l’ensemble des commerciaux, que la société justifie que le taux d’obtention des résultats de M. X était le plus bas de son équipe, que son évaluation pour l’exercice concerné pointe plusieurs défaillances du salarié dans l’exécution de ses missions et qu’enfin, il est justifié que M. X n’a pas souhaité en 2017 changer de type de comptes.

M. X sera en conséquence débouté de sa demande d’un bonus à 100% mais, compte tenu des éléments ci-avant relevés, il lui sera alloué la somme de 9.000,02 euros au titre de l’exercice 2016.

***

Pour l’exercice 2017, l’objectif assigné a été fixé à la somme de 2.999.500 euros.

M. X fait état de ce que les résultats de certains des comptes qui lui ont été attribuées en 2017 étaient tels que l’objectif ne pouvait être atteint (pièces 22 et 55).

*

S’il semble contester la liste des comptes invoquée par la société (pièce 57 société), la cour relève que cette liste est rigoureusement identique à celle figurant dans son tableau (pièce 22 salarié).

Quant aux résultats enregistrés en 2015 pour certains clients, la cour relève que trois de ses comptes représentaient plus de trois millions en 2015 (Legrand, Michelin et STMicroelectronics), en sorte que le caractère irréalisable de son objectif ne peut être retenu.

M. X sera donc débouté de sa demande de versement d’un bonus à 100% mais, compte tenu des éléments ci-avant relevés, il lui sera alloué la somme de 16.544,41 euros au titre de l’exercice 2017.

En conséquence, la société SAP France sera condamnée à payer à M. X les sommes suivantes :

—  8.535 euros bruts au titre du solde de la rémunération variable due pour l’année 2015 outre 853,50

euros bruts pour les congés payés afférents,

—  9.000,02 euros bruts au titre du solde de la rémunération variable due pour l’année 2016 outre 900 euros bruts pour les congés payés afférents,

—  16.544,41 euros bruts au titre du solde de la rémunération variable due pour l’année 2017 outre 1.651,44 euros bruts pour les congés payés afférents.

Sur le licenciement

Le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute persiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement datée du 13 octobre 2017 fait grief au salarié « d’un défaut d’exécution chronique des activités commerciales associé à un désalignement avec la stratégie de l’entreprise ».

Ainsi, les développements faits par la société dans ses écritures sur « le manque d’humilité, de modestie, l’arrogance du salarié ou son caractère directif », motifs ne figurant pas dans la lettre de licenciement sont inopérants.

Il est principalement reproché à M. X de ne pas utiliser les outils de reporting de son activité et de ne pas suivre les directives à ce sujet.

Seront examinés les éléments suivants évoqués dans la lettre de licenciement.

Sur l’insuffisance de report du nombre de visites clients dans le fichier correspondant

La société SAP France fait référence à un mail adressé le 7 octobre 2015 par M. X au directeur commercial et à son supérieur, M. Y, intitulé « is complexity killing Sap France » et à la réponse faite par ce dernier qui insiste sur la nécessité de renseigner les outils destinés à améliorer leur travail et qui conteste le caractère chronophage de ces obligations, lui reprochant de ne pas avoir suffisamment utilisé ces outils dans les semaines précédentes.

M. X soutient que l’usage de ces fichiers « compte rendu » était complexe, qu’il n’était pas le seul salarié à s’interroger sur l’intérêt ou le caractère obligatoire des nouveaux process qui semblaient, pour beaucoup, constituer une perte de temps et que l’envoi de son mail faisait suite à une demande de « M. Z ».

***

L’échange de mails avec M. Z (pièce 19 salarié) démontre que trois semaines n’avaient pas été renseignées mais que le salarié a régularisé la situation et qu’effectivement M. Z avait demandé à M. X d’écrire au directeur commercial et à M. Y, mais dans l’objectif de leur faire part de solution alternative possible (Accenture) que le salarié évoquait.

Si le ton et les termes du message adressé par M. X n’excédaient pas le droit de critique d’un salarié, la cour relève cependant d’une part, qu’il s’est limité à critiquer le système mis en place sans faire référence aux alternatives possibles qu’il avait proposées à M. Z.

D’autre part, des faits identiques étaient à nouveau reprochés en avril et mai 2017 par le supérieur hiérarchique de M. X, ayant succédé à M. Z, qui malgré plusieurs échanges, réitérait vainement ses demandes à ce sujet (pièces 8, 30, 31 et 32).

Or, même si le caractère excessif et chronophage des tâches administratives pesant sur les commerciaux était signalé de manière récurrente par les représentants des salariés dans les réunions du comité d’entreprise, M. X devait néanmoins, à titre individuel, respecter les règles applicables, ses manquements réitérés et portant sur l’ensemble de ses clients, à la différence des collègues auxquels il fait référence, caractérisant le grief allégué qui sera retenu.

Sur la « business revue » du 17 octobre 2016

La société SAP France fait référence à un échange de mails des 20 et 21 octobre 2016 entre M. A, nouveau supérieur hiérarchique de M. X, dans lequel celui-ci lui reproche d’avoir refusé d’exécuter plusieurs de ses directives et de remettre en cause les stratégies qu’il définit.

M. X fait valoir qu’il avait simplement rappelé que son manager ne lui avait parlé que du business 2017 sans vouloir évoquer les difficultés rencontrées pour atteindre les résultats qui lui avaient été fixés pour 2016.

***

Au vu des courriels produits (pièces 25 et 26 société), il est effectivement justifié d’une remise en cause de plusieurs des directives données à M. X non respectées par celui-ci et pas seulement quant au problème des prévisions de 2017.

Or, si M. X pouvait être en désaccord avec son supérieur, il se devait néanmoins d’exécuter les instructions données par celui-ci, le mail adressé par M^me B confirmant également sur un autre sujet qu’il tardait à mettre en oeuvre les directives données : la cour observe en effet qu’il ne peut utilement se comparer à un autre commercial, M. C, qui n’avait été engagé qu’en août 2016, pour justifier le retard pris dans le suivi des « Essential Learnings » (pièce 27 société).

Ce grief est établi.

Sur les plans de compte

La société SAP France se réfère à un courriel de M. A du 26 juin 2017 sollicitant l’envoi d’une « roadmap to budget » pour le second semestre à lui adresser pour le 30 juin.

M. X explique « ne pas avoir eu le temps » et avoir dû prioriser les dossiers importants avant son départ en congés.

***

Il ressort de l’échange de mails produits par les parties de juin et juillet 2017 (pièce 8 société et pièce 26 salarié) que M. X n’a jamais transmis le document demandé, répondant à son supérieur que « le formalisme demande beaucoup trop de travail comparé à l’apport ».

Ce grief sera retenu.

Sur la collaboration avec les équipes LoB

La société SAP France se réfère à l’évaluation des performances de M. X en 2016, la lettre de licenciement évoquant l’envoi direct au client d’informations, sans en référer aux commerciaux LoB, au risque de mettre en péril la signature du contrat.

***

La société SAP France produit un échange de mails à ce sujet de septembre 2017 (pièce 33) d’où il ressort qu’alors que M. A avait demandé le matin même (du 28 septembre 2017) à M. X de ne pas communiquer avec le client avant de s’être accordé avec l’équipe Hybris (M. D), le salarié a néanmoins adressé des informations sans en avoir référé au préalable à M. D, manifestant ainsi également son refus de suivre les consignes données.

Les explications données par M. X à ce sujet ne portent que sur l’exercice 2016.

Ce grief sera en conséquence retenu.

***

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que les motifs invoqués dans la lettre de licenciement sont établis et que, de manière réitérée, M. X se refusait à respecter les consignes données au motif qu’il en contestait la pertinence.

Cette attitude, que l’employeur a vainement et à plusieurs reprises signalée, ne saurait s’expliquer, comme le prétend aussi le salarié par une « absence de formation » alors que ses supérieurs hiérarchiques successifs l’ont régulièrement alerté sur la nécessité de respecter les procédures en vigueur en lui décrivant très précisément quels en étaient les objectifs, ce que compte tenu de son cursus de formation et de son expérience, il était nécessairement en mesure de comprendre.

La persistance de ce comportement de refus que ses supérieurs ont tenté d’infléchir en l’alertant à plusieurs reprises au cours des trois années de la relation contractuelle, constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes à ce titre.

Sur l’irrégularité de la procédure de licenciement

M. X sollicite le paiement de la somme de 9.118 euros à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier, faisant valoir que son entretien préalable a été fixé au mercredi 11 octobre 2017 et que le courrier de licenciement est daté du vendredi 13 octobre 2017 alors même qu’il ne pouvait être adressé avant le 16 octobre 2017.

La société SAP France conclut à la confirmation du jugement déféré qui a débouté M. X de sa demande à ce titre, faisant observer que l’entretien préalable s’étant tenu le mercredi 11 octobre, elle pouvait envoyer la lettre de licenciement dès le samedi 14 octobre 2017.

Elle fait valoir que, contrairement à ce que soutient M. X, l’envoi de la lettre de licenciement recommandée avec accusé de réception ne constitue pas une formalité substantielle mais un mode de preuve du licenciement.

Elle soutient que si la lettre de licenciement mentionne une date au 13 octobre 2017, il est certain qu’elle a été envoyée postérieurement si l’on se fie à l’inscription manuscrite portée sur la copie de la lettre – « envoyée le 14/12/17 » – la référence à décembre étant manifestement une erreur matérielle – , le dernier jour travaillé étant le 20 octobre 2017, ajoutant que le point de départ du préavis a été fixé au 21 octobre.

La société SAP France souligne enfin que M. X n’invoque aucun préjudice au soutien de sa demande d’indemnisation.

***

Aux termes de l’article L. 1232-6 du code du travail, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception, qui ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l’entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué.

La lettre de licenciement est datée du 13 octobre 2017, soit moins de deux jours ouvrables après l’entretien préalable.

Il incombe à l’employeur de démontrer qu’il a respecté le délai prévu par le texte susvisé, qui a pour objet de laisser un délai de réflexion suffisant à l’appréciation de la mesure à prendre, après que l’employeur a recueilli les observations du salarié sur les griefs qui lui sont faits et à éviter une décision précipitée.

Cette preuve n’est pas rapportée et, compte tenu de l’objectif de ce délai, il sera alloué à M. X la somme de 500 euros à titre d’indemnité en application des dispositions de l’article L. 1235-2 du code du travail dans sa version applicable à la date du licenciement.

Sur les autres demandes

La société SAP France, condamnée en paiement à l’issue de l’instance, en supportera les dépens mais M. X, succombant pour l’essentiel en son recours, il ne sera pas fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a retenu la nullité de la convention de forfait annuel en jours, estimé que le licenciement de M. E X reposait sur une cause réelle et sérieuse et a condamné la société SAP France aux dépens ainsi qu’à payer à M. E X la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société SAP France à payer à M. E X les sommes suivantes :

—  8.535 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable pour l’exercice 2015 outre 853,50 euros bruts pour les congés payés afférents,

—  9.000,02 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable pour l’exercice 2016 outre 900 euros bruts pour les congés payés afférents,

—  16.544,41 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable pour l’exercice 2017 outre 1.651,44 euros bruts pour les congés payés afférents,

—  500 euros à titre d’indemnité pour l’irrégularité de la procédure de licenciement,

DÉBOUTE M. E X de ses demandes en paiement au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé ainsi que du surplus de ses prétentions,

DIT n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

CONDAMNE la société SAP France aux dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT