Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 03 JUIN 2021

(n° , 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/11546 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CA72R

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Octobre 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° F 15/13788

APPELANTE

SNC LE STUDIO Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

15 place Saint-Pierre, […]

[…]

Représentée par M^e Amélie BEHR, avocat au barreau de PARIS, toque : A0351

INTIMES

Monsieur AF P X

[…]

[…]

Représenté par M^e Aude SIMORRE, avocat au barreau de PARIS, toque : A0257

Monsieur J Y ès qualités de liquidateur amiable de la SNC LE CARROUSEL

[…]

[…]

Représenté par M^e Fabienne CLAVEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : D0725

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Mai 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat, entendu en son rapport, a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame U FILLIOL, Présidente de Chambre,

Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de Chambre,

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère.

Greffière, lors des débats : Madame Lucile MOEGLIN

ARRET :

—  CONTRADICTOIRE,

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame U FILLIOL, Présidente de Chambre, et par Madame Lucile MOEGLIN, Greffière, à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE :

Selon contrat de travail signé le 20 décembre 2013 avec effet rétroactif au 15 avril 2011, M. X a été engagé en qualité d’officier 'toute main’ par la société Le Carrousel au sein d’un établissement type café brasserie situé au pied du Sacré Coeur à Paris.

A compter du 1^er janvier 2015, le contrat de travail de M. X a été transféré au profit de la société Le Studio qui a repris la location gérance de l’établissement.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective des hôtels, cafés et restaurants.

M. X a été victime d’un accident de travail le 13 juillet 2015 et a été arrêté jusqu’au 3 août 2015.

M. X a été convoqué à un entretien préalable fixé le 18 septembre 2015 en vue d’un éventuel licenciement qui lui a été notifié le 23 septembre 2015 pour faute grave.

La société Le Carrousel a été dissoute le 30 avril 2015 et M. Y a été désigné liquidateur amiable.

Souhaitant faire constater son licenciement verbal et contestant les griefs qui lui sont imputés, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 27 novembre 2015 aux fins d’obtenir la condamnation solidaire de M. Y en qualité de liquidateur amiable de la société Le Carrousel, et de la société Le Studio, au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement de départage en date du 18 octobre 2019, le conseil de prud’hommes a :

— condamné la société Le Studio et la société Le Carrousel in solidum à payer à M. X :

22.670 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

2.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit que ces sommes produiront intérêt au taux légal conformément aux dispositions de l’article 1153, devenu 1231-7 du code civil, et que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions de l’article 1154, devenu 1343-2 du même code ;

— ordonné la remise d’un ultime bulletin de salaire, d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pole emploi, conformes aux dispositions du présent jugement ;

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit en application de l’article R.1454-28 du code du travail, s’agissant des sommes visées au 2° de l’article R1454-14 du code du travail, dans la limite de neuf mois de salaire ;

— ordonné l’exécution provisoire pour le surplus ;

— débouté M. X du surplus de ses demandes ;

— condamné la société Le Studio et la société Le Carrousel in solidum aux dépens.

Le 18 novembre 2019, la société Le Studio a interjeté appel de ce jugement.

La société Le Carrousel a également interjeté appel de cette décision le 21 novembre 2019.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 09 mars 2021, la société Le Studio demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

condamné la société Le Studio et la société Le Carrousel in solidum à payer à M. X :

22.670 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

2.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

dit que ces sommes produiront intérêt au taux légal conformément aux dispositions de l’article 1153, devenu 1231-7 du code civil, et que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions de l’article 1154, devenu 1343-2 du même code ;

ordonné la remise d’un ultime bulletin de salaire, d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pole emploi, conformes aux dispositions du présent jugement ;

— le confirmer pour le surplus,

En tout état de cause :

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

le condamner à verser à la société Le Studio la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— le condamner aux entiers dépens de l’instance.

Pour conclure ainsi, la société Le Studio fait valoir que M. X ne produit aucun élément de nature à établir l’existence d’une relation de travail antérieure au 15 avril 2015 ou la réalisation d’heures travaillées au-delà de l’horaire de travail prévu à son contrat de travail et rémunéré par les sociétés Le Carrousel et Le Studio, en dehors d’attestations mensongères.

La société ajoute que les plannings de travail étaient affichés sur le tableau d’affichage du restaurant,

de sorte que M. X était nécessairement informé de ses horaires de travail.

Elle indique que le salarié a retenu des salaires horaires nets inexacts qui ne correspondent pas à sa classification et au taux horaire sur la base desquels il a été rémunéré par la société Le Studio.

Concernant le licenciement de M. X, la société Le Studio soutient que ce dernier ne s’est jamais présenté au restaurant le 08 août 2015 et que l’attestation, produite par le salarié, de M. Z qui n’a jamais travaillé au sein du restaurant ne constitue qu’un témoignage mensonger.

La société Le Studio justifie le licenciement pour faute grave du salarié en raison :

— de la présentation frauduleuse par M. X d’une fausse carte d’identité française, confirmée lors de la présentation de cette carte à la Préfecture de police ;

— d’une absence injustifiée depuis le 08 août 2015, sans prévenir son employeur ni lui adresser de justificatif d’absence, ni même répondre à ses appels téléphoniques répétés et ce, en période de forte affluence touristique ;

— d’une énonciation de propos injurieux et diffamatoires dans une lettre du 13 août 2015 adressée à son employeur et en copie à l’Inspection du travail, M. X ayant de ce fait gravement abusé de sa liberté d’expression.

Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 10 avril 2020, M. X demande à la cour de :

— prononcer la jonction des appels enregistrés sous les numéro n°19/11546 et 19/11678 ;

— confirmer la décision du conseil de prud’hommes en ce qu’elle a condamné solidairement la société Le Carrousel et la société Le Studio à lui payer 22.670,00 € au titre du travail dissimulé et 2.000,00 € au titre de l’article 700 ;

Statuant à nouveau,

— fixer son ancienneté au 1^er mai 2005 ;

— condamner ou fixer au passif de la liquidation amiable de la société Le Carrousel à la somme suivante pour des dommages et intérêts pour préjudice de retraite pour la période non déclarée du 1^er mai 2005 au 15 avril 2011 : 40.000,00 € ;

— condamner ou fixer au passif de la liquidation amiable de la société Le Carrousel à la somme suivante pour indemnité forfaitaire de travail dissimulé pour dissimulation totale de son activité salariée du 1^er mai 2005 au 15 avril 2011 : 22.670,00 € ;

— condamner ou fixer au passif de la liquidation amiable de la société Le Carrousel à la somme suivante pour :

rappel de salaire du 1^er janvier 2011 au 31 décembre 2014 : 5.789,66 € bruts et 578,96 € de congés payés afférents ;

— ordonner à la société Le Carrousel la remise des bulletins de salaire rectifiés depuis le 15 avril 2011 mentionnant le temps plein réalisé ainsi que les heures supplémentaires, ce sous astreinte de 500,00 € par jour de retard et par document à compter de la signification de la décision ;

— ordonner à la société Le Carrousel de produire un justificatif de paiement des cotisations CNAV sur

une assiette de 44 mois de salaire correspondant à un rappel de cotisation sur une assiette de salaire de 166.249,00 € brut, ce sous astreinte de 500,00 € par jour de retard et par document à compter de la signification de la décision ;

— condamner ou fixer au passif de la liquidation amiable de la société Le Carrousel à la somme suivante pour dépassement de la durée hebdomadaire maximal de travail légale et pour le non-respect du contingent annuel des heures supplémentaires : 20.000,00 € ;

— condamner la société Le Studio à lui verser les sommes suivantes :

rappel de salaire du 1^er janvier 2015 au 08 août 2015 : 1.329,72 € ;

congés payés afférents : 132,97 € ;

— ordonner à la société Le Studio la remise des bulletins de salaire rectifiés depuis le 15 janvier 2015 et jusqu’au 23 septembre 2015 mentionnant le temps plein réalisé ainsi que les heures supplémentaires, ce sous astreinte de 500,00 € par jour de retard et par document à compter de la signification de la décision ;

— ordonner à la société Le Studio de produire un justificatif de paiement des cotisations CNAV sur une assiette de huit mois de salaire correspondant à un rappel de cotisation sur une assiette de salaire de 30.227,00 € brut ce sous astreinte de 500,00 € par jour de retard et par document à compter de la signification de la décision ;

— condamner la société Le Studion pour dépassement de la durée hebdomadaire maximal de travail légale et pour le non-respect du contingent annuel des heures supplémentaires : 5.000,00 € ;

— dire le licenciement sans cause réelle ni sérieuse et en conséquence,

— condamner la société Le Studio à lui verser les sommes suivantes :

dommage et intérêt pour rupture abusive : 23.000,00 € ;

indemnité compensatrice de préavis : 7.556,80 € ;

congés payés afférents au préavis : 755,68 € ;

indemnité de licenciement : 8.109,17 € ;

— ordonner la remise des documents conformes à la décision à intervenir ;

— condamner chacune des sociétés au versement de 3.000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour conclure ainsi, M. X fait valoir, à l’appui de plusieurs attestations, qu’il travaillait au sein de la société Le Carrousel depuis 2005.

Il affirme que son travail a entièrement, puis en partie, été dissimulé et que son employeur était par ailleurs parfaitement informé, dès son embauche, de ce qu’il était de nationalité égyptienne et de son absence de titre de séjour.

M. X dénonce l’absence de toute déclaration de son emploi salarié sur la période du 1^er mai 2005 au 15 avril 2011. Il indique par ailleurs ne pas avoir été déclaré sur les registres du personnel et avoir été payé en espèces.

Le salarié soutient que son contrat de travail doit être requalifié en contrat à temps plein pour plusieurs motifs, d’une part sur la période allant d’avril 2011 à la signature du contrat de travail le 20 décembre 2013 en ce qu’il n’existait aucun contrat écrit. Et d’autre part, il précise qu’à compter du 20 décembre 2013, son employeur lui a fait signer un contrat à temps partiel mais que, ne prévoyant pas ses horaires, ce contrat devait être présumé à temps plein ce, d’autant qu’il réalisait de nombreuses heures supplémentaires.

Enfin, M. X soutient avoir été licencié oralement le 8 août 2015 en ce que, ayant été absent à la demande de son employeur les 09, 10, 11 et 12 août 2015, ce dernier ne lui a jamais envoyé aucune mise en demeure de reprendre son travail ni remis aucun planning de travail.

Selon leurs conclusions transmises par la voie électronique le 18 février 2020, la société Le Carrousel représentée par M. Y, en qualité de liquidateur amiable de la société, demande à la cour de :

— juger recevable et bien fondé l’appel déclaré par eux du jugement rendu par le conseil de prud’hommes ;

Y faisant droit,

Sur le bien-fondé et la régularité du licenciement,

— juger que la faute grave est constituée par l’abandon de poste ;

— juger que le licenciement pour faute grave de M. X est parfaitement justifié ;

En conséquence,

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions sur le licenciement et débouter M. X de l’intégralité de ses chefs de demande tirés de l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement ;

Sur le salaire moyen brut de M. X

— infirmer le jugement en ce qu’il a jugé le salaire brut moyen de M. X au montant de 3.778,40 € ;

Et, jugeant à nouveau :

— fixer le salaire mensuel moyen brut de M. X à celui de 827,72 € bruts ;

Sur la condamnation pour travail dissimulé :

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

jugé que la date d’entrée de M. X au sein de la société Le Carrousel devait être fixée au 1^er mai 2005 ;

condamné la société Le Studio et la société Le Carrousel in solidum à payer à M. X :

22.670 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

2.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

dit que ces sommes produiront intérêt au taux légal conformément aux dispositions de l’article 1153,

devenu 1231-7 du code civil, et que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions de l’article 1154, devenu 1343-2 du même code ;

ordonné la remise d’un ultime bulletin de salaire, d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pole emploi, conformes aux dispositions du présent jugement ;

En conséquence, et statuant à nouveau :

— juger que M. X est entré au service de la société Le Carrousel le 15 avril 2011 ;

— débouter M. X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

A titre subsidiaire,

Si par extraordinaire la Cour devait juger que les critères matériels et intentionnels caractérisant la dissimulation d’emploi sont démontrés :

— réduire le quantum de la condamnation de la société Le Carrousel et de M. Y ès-qualité au montant exact correspondant à l’indemnisation prévue aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, soit à la somme de 4.966,32 € ;

En toutes hypothèses,

— condamner M. X à payer à la société Le Carrousel et M. Y, ès qualité la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. X aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Pour conclure ainsi, la société Le Carrousel représentée par M. Y fait valoir qu’il est impossible que M. X ait travaillé pendant plus de six ans, à raison de 12 heures par jour, sans avoir jamais émis la moindre doléance sur sa situation ni la moindre réclamation sur le montant qui lui aurait été versé ou encore sur l’existence d’heures supplémentaires non rémunérées, ce d’autant que le salarié ne produit aucune pièce objective démontrant le bien-fondé de ses allégations.

Elle ajoute que le contrat de travail du salarié a été matérialisé en 2013, avec reprise de son ancienneté en 2011 ce qui n’a jamais posé de difficulté, ce dernier ayant apposé sa signature sans manifester la moindre réclamation sur sa situation antérieure.

Elle précise que le montant retenu par le juge départiteur pour retenir le salaire de base mensuel ne correspond ni à la classification de M. X, ni au taux horaire sur la base desquels le salarié a été rémunéré par la société.

Elle affirme que le salaire moyen brut réel de M. X a toujours été le même, soit 827,70 €, et qu’il a par ailleurs été régulièrement déclaré par la société Le Studio.

Enfin, concernant le licenciement de M. X, la concluante reprend les arguments développés par la société Le Studio, et soutient que le salarié a été licencié le 23 septembre 2015 pour faute grave en raison de trois griefs, à savoir :

— la présentation d’une fausse carte nationale d’identité française lors de son embauche, ce qui constituait une fraude à l’encontre de son employeur ;

— son absence subite et injustifiée depuis le 08 août 2015 sans avoir prévenu son employeur, en période de forte affluence touristique au restaurant ;

— l’envoi, le 13 août 2015 d’une lettre portant des accusations extrêmement graves et mensongères contre son employeur et le menaçant de poursuites diverses.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

L’instruction a été déclarée close le 14 avril 2021.

A l’audience du 5 mai 2021, le conseil de la société Le Carrousel a informé la cour de la dissolution de la société le 30 avril 2015, soit antérieurement à la saisine du conseil de prudhommes, et afin d’éviter un rabat de clôture et un renvoi, la cour a soulevé d’office la fin de non recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir et défaut de qualité de la société, et a autorisé les autres parties à faire parvenir une notre en délibéré sur cette question.

Selon note en délibéré, M. X a indique que la société Le Carrousel a été dissoute, ainsi qu’il est mentionnée au RCS, mais que la liquidation n’a jamais été clôturée, et que la société n’a jamais été radiée du RCS ; elle souligne que la société seulement dissoute continue à avoir une personnalité morale et est représentée par son liquidateur amiable M. Y. Elle rappelle que M. Y en qualité de liquidateur amiable de la société le Carrousel a interjeté appel de la décision de première instance le 21 novembre 2019, et que si la société n’était pas valablement représentée, son appel est irrecevable.

Dans sa note en délibéré, la société Le Carrousel indique qu’elle a été radiée ainsi que cela figure au BODACC du 12 avril 2015 ; que la société n’existe plus depuis cette date, et que M. Y a été déchargé de son mandat.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la jonction :

Il y a lieu d’ordonner, dans le cadre d’une bonne administration de la justice, la jonction entre les procédures n°19/11546 et 19/11678, sous le numéro unique 19/11546.

Sur la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir :

Suivant l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. Il est admis que le défaut d’intérêt ne peut être confondu avec l’exigence d’une légitimité ou d’une certitude d’un intérêt à agir ; le défaut d’intérêt s’entend d’une absence objective d’intérêt à agir, mais sans qu’il soit nécessaire de rentrer dans le fond du litige.

L’article 125 du code de procédure civile dispose que le juge peut relever d’office la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt, du défaut de qualité ou de la chose jugée.

La société Le Carrousel indique qu’elle a été dissoute à compter du 30 avril 2015.

L’article 1844-48 du code de commerce prévoit que la dissolution de la société entraîne sa liquidation, hormis les cas prévus à l’article 1844-4 et au troisième alinéa de l’article 1844-5. Elle n’a d’effet à l’égard des tiers qu’après sa publication. Le liquidateur est nommé conformément aux dispositions des statuts. Dans le silence de ceux-ci, il est nommé par les associés ou, si les associés n’ont pu procéder à cette nomination, par décision de justice. Le liquidateur peut être révoqué dans les mêmes conditions. La nomination et la révocation ne sont opposables aux tiers qu’à compter de leur publication. Ni la société ni les tiers ne peuvent, pour se soustraire à leurs engagements, se

prévaloir d’une irrégularité dans la nomination ou dans la révocation du liquidateur, dès lors que celle-ci a été régulièrement publiée. La personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu’à la publication de la clôture de celle-ci. Si la clôture de la liquidation n’est pas intervenue dans un délai de trois ans à compter de la dissolution, le ministère public ou tout intéressé peut saisir le tribunal, qui fait procéder à la liquidation ou, si celle-ci a été commencée, à son achèvement.

Il résulte de ce texte qu’à compter de la clôture de la liquidation, le liquidateur n’a plus qualité pour représenter la société en défense ou en demande.

En l’espèce, i l ressort de l’extrait du registre national du commerce et des sociétés daté du 18 avril 2021 et communiqué par le conseil de la société appelante, que la société Le Carrousel a été dissoute le 30 avril 2015, qu’un liquidateur en la personne de M. Y a été désigné, et que l’annonce de cette dissolution est parue dans une publication légale du 26 mai 2015.

Cependant, au cas d’espèce, aucune clôture des opérations de liquidation n’est intervenue ou n’a été prononcée, et le liquidateur amiable, M. Y, représente donc toujours la société dissoute.

En outre, il résulte des éléments de la procédure que le salarié M. X a assigné le 27 novembre 2015 M. Y en sa qualité de liquidateur amiable de la SNC Le Carrousel devant le conseil de prud’hommes, et que M. Y a interjeté appel de la décision le 21 novembre 2019, toujours en qualité de liquidateur amiable de la société Le Carrousel.

Aussi, il y a lieu de constater que la société Le Carrousel est valablement représentée devant la cour par son liquidateur amiable, aucune clôture de la liquidation n’étant intervenue.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir.

Sur l’ancienneté du salarié et la début de la relation de travail :

M. X soutient qu’il a commencé à travailler au sein de la société Le Carrousel à compter du 1^er mai 2005.

C’est à celui qui se prévaut d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve, laquelle est libre.

M. X verse aux débats pour justifier que la relation de travail a débuté au 1^er mai 2005 :

— une attestation du 7 septembre 2015 de M. AH-AI AJ, qui indique avoir constaté « la présence assidue de M. X à son travail à tous les postes qu’on a exigé de lui et ce depuis 10 ans que je le connais » ;

— une attestation du 19 septembre 2015 de M^me L M, qui témoigne qu’ « elle le connaît depuis 2005 et était contente de voir son évolution au sein de l’établissement Kakoo Bar » ;

— une attestation du 15 septembre 2015 de M. N O, qui indique : « Je suis client du Kakoo Bar qui est devenu le Studio. J’ai vu travailler M. X P en tant que serveur et pizzaiollo depuis 2005 » ;

— une attestation non datée de M. Q R indiquant qu’il a connu M. X employé dans la société Kakoo Bar depuis 2005 ;

— une attestation du 31 août 2015 de M^me S T qui témoigne : « Je connais M. X depuis 2008 car je suis habitante du quartier et je vais souvent au Kakoo Bar depuis, pour déjeuner ou prendre un café. Je l’ai vu serveur en terrasse et également à la pizza » ;

— une attestation du 15 septembre 2015 de M^me U V qui indique : « Ayant habité au […] depuis 1990 à 2014, et toujours fréquenté le Kakoo Bar, depuis 2010 M. X P me faisait les pizzas les plus succulentes du 18^e avec gentillesse et sérieux » ;

— une attestation du 31 août 2015 de M^me W B qui indique : « M. X travaille au Kakoo depuis 2005 » ;

— une attestation du 31 août 2015 de M^me AA AB qui indique : « M. X travaille au Kakoo depuis 2006 » ;

— une attestation du 31 août 2015 de M. AC R qui atteste : « Je connais M. X depuis 2005 car je travaillais avec lui au Kakoo Bar. Je sais qu’il y travaille depuis cette année et jusqu’à maintenant » ;

— une attestation du 3 septembre 2016 de M. AD A qui témoigne avoir travaillé en tant que caissier dans la SNC Le Carrousel et certifie que « M. X était employé dans la SNC en tant que serveur pendant plusieurs années et que c’est ma mère qui leur donnait leur salaire tous les jours travaillés pour un montant de 10 € de l’heure ».

Le registre des entrées et des sorties du personnel, versé aux débats par l’employeur, atteste que M. A était bien caissier au sein de la société de juillet 2006 à août 2008, puis d’août 2010 à février 2015.

La société Le Carrousel, qui gérait le Kakoo Bar jusqu’au 1^er janvier 2015, date du transfert de la location gérance à la société Le Studio, conteste que M. X ait travaillé au sein du restaurant antérieurement à son embauche, qui a eu lieu selon elle le 15 avril 2011.

Elle verse aux débats :

— le contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel de M. X, signé le 20 décembre 2013 par les parties, et précisant : « ce contrat de travail formalise par écrit les conditions d’emploi actuelles de M. P X salarié de la SNC Le Carrousel depuis le 15 avril 2011 » ;

— les bulletins de salaire de M. X pour l’année 2015 mentionnant une date d’entrée au 15 avril 2011;

— une attestation du 27 novembre 2019 de M^me B qui indique que « M. X a profité de mon ignorance afin de signer une attestation que je pensais signer pour son intérêt personnel et qui s’avère être contre le Studio Café. Par la présente, je vous confirme ne pas connaître le planning des employés du café, qui travaille et ne travaille pas » ;

— deux attestations de M. C et de M. D, salariés de l’établissement, contestant le témoignage de M. AH AI AJ en indiquant que celui-ci avait un contentieux avec la nouvelle direction du Studio ;

— le registre informatique des entrées du personnel, qui mentionne une date d’entrée de M. X le 15 avril 2011 et une date de sortie le 23 septembre 2015 ;

— le registre manuscrit des entrées du personnel, qui mentionne l’embauche de M. X P le 15 avril 2011.

Au vu des pièces fournies de part et d’autre, il y a lieu de retenir que deux des attestations produites par M. X, l’une de M. AH AI AJ et la seconde de M^me B, n’ont pas de valeur probante au vu des attestations contraires produites par l’employeur.

Six autres attestations versées aux débats par le salarié ne sont pas précises et se contredisent quant aux dates de travail de M. X (trois en 2005, une en 2006, une en 2008 et une en 2010).

L’attestation de M. AC R, qui indique avoir été salarié au sein de la société sans préciser les années et sa fonction, n’est pas corroborée par le registre des entrées et sorties du personnel dans lequel son nom ne figure pas.

Enfin, l’attestation établie par M. A, qui lui est bien inscrit dans le registre des entrées et sorties du personnel, mentionne que M. X a été serveur « plusieurs années », sans indiquer d’année, et alors qu’il n’est pas contesté que M. X a travaillé en tant que serveur a minima d’avril 2011 à septembre 2015.

Il n’y a donc pas lieu de fixer la date du 1^er mai 2005 comme date d’entrée de M. X au sein de la société Le Carrousel, celui-ci ne justifiant pas avoir travaillé au sein du restaurant antérieurement au 15 avril 2011.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Les demandes de M. X au titre du travail dissimulé de 2005 à 2011, et au titre du préjudice de retraite pour la même période seront donc rejetées.

Sur la requalification du contrat de travail à temps plein :

Sur la période d’avril 2011 à décembre 2013 :

En l’espèce, aucun contrat écrit n’a été conclu entre les parties pour la période d’avril 2011 à décembre 2013.

Selon l’article L. 3123-14 du code du travail applicable en l’espèce, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il en résulte que l’absence d’écrit fait présumer que l’emploi est à temps complet et il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Cette preuve incombant à l’employeur peut être rapportée par tous moyens.

La société Le Carrousel ne verse aux débats aucun élément pour combattre la présomption de travail à temps plein de M. X d’avril 2011 à décembre 2013.

Il y a donc lieu de constater que le contrat de travail de M. X était à temps plein d’avril 2011 à décembre 2013. La demande de rectification des fiches de paie en ce sens sera acceptée.

S’agissant de la demande au titre du travail dissimulé pour cette période, l’article L.8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : (…) 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

M. X soutient que la société Le Carrousel a sciemment tenté de dissimuler une partie des

heures de travail. Toutefois, la requalification en temps plein est liée à l’absence de contrat écrit, et le salarié ne démontre pas l’intention frauduleuse de la société.

Il n’y a donc pas lieu, en l’absence d’intention frauduleuse de l’employeur, de faire droit à la demande de M. X au titre du travail dissimulé.

Sur la période à compter du 20 décembre 2013 :

Selon l’article L. 3123-14 du code du travail applicable en l’espèce, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

En l’espèce, le contrat de travail du 20 décembre 2013 prévoit un horaire hebdomadaire de 20h00 de travail effectif, dont la répartition est la suivante : samedi, dimanche, lundi et mardi à hauteur de 5h00 par jour.

Cet horaire hebdomadaire est corroboré par les fiches de paie de M. X sur l’ensemble de la période qui mentionnent une durée mensuelle de 86,67 heures, les attestations de trois salariés, M. E, M. F et M. D, dont deux à temps partiel, qui indiquent qu’ils sont informés des jours et horaires de travail grâce au planning affiché sur le panneau d’affichage, et des plannings hebdomadaires de juin à décembre 2015 mentionnant les horaires de chaque salarié jour par jour, et comportant la signature des salariés.

Ces plannings font apparaître que M. X travaillait de 12h00 à 16h30 du samedi au mercredi, avec 30 minutes de pause de 15h00 à 15h30, soit 20h00 par semaine, et qu’il bénéficiait de deux jours de repos les jeudis et vendredis.

Par ailleurs, l’employeur produit le relevé comptable de l’année 2015 mentionnant les rémunérations dues au personnel et qui indique un salaire moyen de 607,15 € net pour M. X, et des versements correspondant aux salaires nets apparaissant sur les fiches de paie.

M. X conteste ces horaires et soutient qu’il travaillait à temps plein à cette période.

Pour en justifier, il verse aux débats :

— son propre courrier du 13 août 2015 dans lequel il indique qu’il travaille tous les jours de la semaine de 10h00 à 22h00 ;

— l’attestation du 20 septembre 2015 de M^me G, ancienne salariée de la société, qui indique que M. X travaillait du lundi au dimanche de 10h00 à 23h00.

Toutefois, la société Le Carrousel verse aux débats le registre d’entrées et de sorties du personnel et la fiche de paie de M^me G du mois de mars 2015 qui démontrent que celle-ci n’a travaillé que deux journées les 12 et 13 mars 2015 au sein de l’établissement Le Rostand, et non au sein de la société Le Carrousel, sur le registre de laquelle elle n’apparaît pas.

Aucune autre pièce ne venant démontrer les horaires invoqués, M. X ne justifie donc pas d’un travail à temps plein à compter du mois de décembre 2013.

Sur les heures supplémentaires :

De manière générale, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis

par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’occurrence, M. X invoque les éléments suivants, à savoir le fait qu’il effectuait chaque jour, du lundi au dimanche, des horaires de 10h00 à 22h00, soit une durée hebdomadaire de travail de 72 heures.

Il produit un récapitulatif ne précisant ni l’heure de début de prise du poste, ni l’heure de fin du poste, ni l’existence ou non d’une pause dans la journée, et comptant invariablement 72h00 par semaine de janvier 2011 à juillet 2015 (soit 10h00 par jour), sans décompter ni les périodes de vacances, ni ses absences.

M. X déduit de ses demandes les heures payées et déclarées et les heures payées en espèces par son employeur.

Il s’en déduit que M. X présente, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement. Dès lors, il incombe à la société Le Carrousel, puis à la société Le Studio à compter de janvier 2015, qui assurent le contrôle des heures de travail effectuées, de formuler leurs observations, lesquelles ne peuvent se borner à critiquer les éléments produits par le salarié et doivent verser aux débats des documents objectifs sur les temps effectivement travaillés.

En l’espèce, la société Le Carrousel ne verse aucune pièce probante sur les horaires effectués. La société Le Studio quant à elle fournit les pièces précédemment invoquées à savoir les plannings horaires des salariés de juin à septembre 2015.

Au regard des éléments fournis par les parties, la cour évalue à 5 789,66 euros bruts la somme devant être retenue au titre des heures complémentaires et supplémentaires effectuées pour la société Le Carrousel outre les congés payés afférents, ainsi que la somme de 1 329,72 € euros bruts la somme devant être retenue au titre des heures complémentaires effectuées pour la société Le Studio outre les congés payés afférents, soit les sommes demandées par le salarié.

Les demandes au titre des rappels de cotisations CNAV seront limitées aux sommes accordées au titre des heures supplémentaires, et non au-delà.

Sur le dépassement des durées maximales légales et conventionnelles de travail:

M. X indique qu’il travaillait 72 heures par semaine et 12h00 par jour, et que les durées légales et conventionnelles de travail n’ont pas été respectées par ses employeurs successifs.

Au vu du nombre d’heures complémentaires et supplémentaires retenues ci-dessus, il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande, qui n’a pas été présentée en première instance.

Sur le travail dissimulé :

L’article L.8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : (…) 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

M. X soutient que la société Le Carrousel et la société Le Studio ont sciemment tenté de dissimuler une partie des heures de travail. Toutefois, le nombre d’heures supplémentaires retenues, et l’absence de toute demande antérieure liée à la réalisation d’heures supplémentaires par le salarié ne démontrent pas l’intention frauduleuse de la société.

Il n’y a donc pas lieu, en l’absence d’intention frauduleuse de l’employeur, de faire droit à la demande de M. X au titre du travail dissimulé.

Sur le bien-fondé du licenciement :

Sur le licenciement verbal :

Le licenciement verbal, dont la charge de la preuve incombe au salarié, a pour conséquence de rompre le contrat de travail et prend effet à compter de son prononcé. Le licenciement verbal ne peut être implicite et la preuve d’une décision de licenciement antérieure à toute procédure légale nécessite des actes ou des comportements de l’employeur démontrant sans ambiguïté que celui-ci ne considérait plus son salarié comme étant membre de son personnel.

Pour justifier de la réalité du licenciement verbal, M. X produit une attestation de M. AE Z qui indique avoir été salarié de la société Le Studio, et précise qu’il a entendu le 8 août 2015 M. H, un des responsables, dire à M. X de dégager du restaurant.

Toutefois, la société Le Studio verse aux débats l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 2 mai 2018 qui a confirmé le jugement en ce qu’il a statué que M. AE Z n’établissait pas l’existence d’un contrat de travail le liant aux sociétés Le Carrousel et le Studio, et le déboutant de l’intégralité de ses demandes à leur encontre. L’attestation de M. Z a donc une faible valeur probante.

Aucun autre élément n’est communiqué par M. X établissant l’existence d’une volonté claire et non équivoque de l’employeur de rompre immédiatement à la date du 8 août 2015 son contrat de travail avec lui.

Par ailleurs, l’employeur a écrit le 26 août 2015 à M. X pour lui indiquer qu’il était en absence injustifiée depuis le 8 août 2015, et qu’il lui enjoignait de produire un justificatif d’absence.

Aucun élément n’atteste de la réalité d’un licenciement verbal, et les demandes de ce chef seront rejetées.

Sur le bien-fondé du licenciement :

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement du 23 septembre 2015 est ainsi rédigée : «Vous avez été engagé le 15 avril 2011 en qualité d’officier toute main par la SNC Le Carrousel qui exploitait à l’époque notre restaurant. Vous avez déclaré lors de votre embauche être de nationalité française et avez présenté une carte nationale d’identité à votre nom. Notre société, la SNC Le Studio, a repris la gérance du restaurant ainsi que les contrats de travail des salariés affectés à ce restaurant dont le vôtre, à compter du 1^er janvier 2015. En juillet dernier, vous avez déclaré à l’un des responsables du restaurant que la carte nationale d’identité que vous aviez présentée lors de votre embauche et sur la base de laquelle nous pensions vous faire travailler en toute légalité était un faux, ce qui est constitutif d’une fraude à l’encontre de votre employeur. Notre responsable vous a alerté en outre sur la nécessité de justifier d’une autorisation de travail en France. Au surplus, depuis le 8 août 2015, vous ne vous êtes plus présenté à votre poste de travail sans avoir prévenu la direction de votre absence ni apporté aucune explication, alors que nous étions en pleine période d’affluence touristique. Vous n’avez pas répondu à nos appels téléphoniques répétés. (') J’ai finalement soumis votre carte nationale d’identité aux services de la Préfecture de Police qui m’ont confirmé qu’il s’agissait d’une fausse carte ».

La société Le Studio soutient trois motifs : la production d’une fausse carte d’identité, l’absence injustifiée depuis le 8 août 2015, et la tenue de propos mensongers dans la lettre du 13 août 2015.

Sur la production d’une fausse carte d’identité :

L’employeur verse aux débats :

— la photocopie d’une carte d’identité n° 094475800071 au nom de M. P X né le […] à Menta (Egypte) délivrée le […] et valable jusqu’au 11 janvier 2020 ;

— le courriel du 28 août 2015 de la préfecture de police de Paris indiquant que la carte nationale d’identité n°094475800071 délivrée le […] est fausse ;

— la plainte du 21 octobre 2015 de M. C, associé de la société Le Studio, auprès des services de police pour présentation d’une fausse carte d’identité par M. X ;

— le registre des entrées et de sorties du personnel mentionnant à côté du nom de M. P X le numéro de sa carte d’identité française et la nationalité égyptienne.

M. X ne conteste ni sa situation irrégulière sur le territoire national ni avoir présenté lors de son embauche une carte d’identité falsifiée, mais soutient que son employeur était au courant depuis le début de la relation de travail au vu de la nationalité égyptienne mentionnée sur le registre des entrées et des sorties.

Aucune pièce du dossier ne permet d’établir que l’employeur avait connaissance de la situation irrégulière du salarié avant le courriel de la Préfecture de police, aucun élément ne pouvant être déduit de la seule mention de la nationalité égyptienne du salarié dans le registre des entrées et des sorties du personnel, alors qu’étaient également indiqués sur la même ligne la mention de la carte nationale d’identité française et le numéro de celle-ci.

Sur l’absence injustifiée à compter du 8 août 2015 :

L’employeur verse aux débats pour en justifier :

— l’attestation du 20 janvier 2017 de M. H, co-gérant de la société Le Studio, qui indique avoir appelé sur son portable M. X à plusieurs reprises suite à son absence injustifiée ;

— le courrier recommandé du 26 août 2015 de M. I en qualité de gérant de la société Le Studio, adressé à M. X, et indiquant : «  Vous ne vous êtes plus présenté à votre poste de travail depuis le 8 août 2015 sans donner d’explication ni prévenir de votre absence et n’avez répondu à aucun de nos appels téléphoniques. Pour seule réponse, vous nous adressez un courrier mensonger et insultant pour tenter de couvrir vos propres manquements. Vous êtes donc en absence injustifiée depuis cette date, étant précisé que vous n’avez nullement été autorisé à prendre des congés ni même été mis en congés forcés, comme vous l’évoquez faussement, alors même que nous sommes en période de forte affluence touristique. Aussi, je vous mets en demeure de me transmettre dans un délai de 48 heures à réception du présent courrier un justificatif d’absence depuis le 8 août 2015 ».

Le salarié conteste ce motif et produit son courrier du 13 août 2015 dans lequel il indique : « On m’a notifié de dégager et de me mettre en vacances forcées jusqu’à plus tard » sans préciser ni la date, ni l’identité de la personne lui ayant demandé de partir.

Au vu des éléments produits par l’employeur, ce motif est également établi.

Au vu des deux premiers motifs retenus, il n’y a pas lieu de statuer sur le troisième motif invoqué par l’employeur et reposant sur les propos tenus par le salarié dans son courrier du 13 août 2015.

Ces faits sont en effet d’une gravité telle qu’ils rendaient impossible la poursuite du contrat de travail, le salarié ayant été engagé dans l’entreprise et y ayant travaillé jusqu’à son licenciement sans avoir le droit de le faire, puisqu’en situation irrégulière, et en ayant faussement fait croire à son employeur, au moyen de la production d’un faux document, qu’il était titulaire de l’autorisation requise. Par ailleurs, il a été absent à compter du 8 août 2015, sans produire de justificatifs de son absence, malgré le courrier de son employeur du 26 août 2015.

La faute grave étant caractérisée, le licenciement auquel a procédé l’employeur était justifié. Le salarié ne peut dès lors prétendre ni à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ni à une indemnité de préavis, ni à une indemnité de licenciement, et le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il l’a débouté de toutes ses demandes.

Sur la solidarité entre les deux sociétés :

En vertu de l’article L 1224-2 du code du travail, le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :

1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;

2° Substitution d’employeurs intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux-ci.

La rupture d’un contrat de location-gérance suivie de la conclusion d’un nouveau avec une société tierce exclut l’existence de convention entre les locataires-gérants successifs.

En l’espèce, la société Le Carrousel a été liquidée amiablement le 31 décembre 2014, et le fonds a été repris par la société Le Studio, et ce sans reprise du fonds de commerce par le bailleur, de sorte qu’aucune convention n’a été conclue entre les locataires gérants successifs.

Il s’en déduit l’absence de solidarité entre les employeurs successifs de M. X.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M. X la totalité des frais qu’il a dû supporter au cours de la présente instance.

La société Le Carrousel et la société Le Studio seront chacune condamnées à lui verser la somme de 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail ;

Statuant à nouveau, et y ajoutant :

ORDONNE la jonction entre les procédures n°19/11546 et 19/11678, sous le numéro unique 19/11546 ;

REJETTE la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir de la société Le Carrousel ;

DÉBOUTE M. X de sa demande tendant à voir juger l’existence d’une relation contractuelle de travail de mai 2005 au 15 avril 2011 et des demandes en découlant;

JUGE que le contrat de travail de M. X était à temps plein d’avril 2011 à décembre 2013 ;

CONDAMNE la société Le Carrousel, représentée par son liquidateur amiable M. Y, à payer à M. AF P X les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur par le conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter du prononcé de l’arrêt pour celles à caractère indemnitaire :

—  5 789,66 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents à hauteur de 578,96 euros bruts,

—  500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Le Studio à payer à M. AF P X les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur par le conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter du prononcé de l’arrêt pour celles à caractère indemnitaire :

— la somme de 1 329,72 € euros bruts au titre des heures supplémentaires outre la somme de 132,97 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

ORDONNE la remise par la société Le Carrousel représentée par son liquidateur amiable M. Y au profit de M. AF P X de bulletins de salaire pour la période d’avril 2011 à décembre 2013 conformes à l’arrêt dans le délai d’un mois suivant la notification de l’arrêt ;

ORDONNE la production par les sociétés Le Carrousel et Le Studio du justificatif du paiement des

cotisations CNAV à hauteur des heures supplémentaires accordées ;

DÉBOUTE M. X de ses autres demandes,

CONDAMNE la société Le Carrousel et la société Le Studio au paiement des dépens d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE